Wird ein beim Oberlandesgericht zugelassener Rechtsanwalt schriftlich vom erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten mit der Einlegung der Berufung beauftragt und nimmt er das Mandat rechtzeitig an, wird die Berufungsfrist dann aber infolge eines Versehens des Büropersonals des zweitinstanzlichen Anwalts nicht gewahrt, so steht der Annahme eines unabwendbaren Zufalls im Sinne des § 233 ZPO nicht entgegen, daß, hätte der erstinstanzliche Anwalt sich vor Pristablauf nach dem Eingang des Auftragsschreibens und der Übernahme des Mandats beim zweitinstanzlichen Anwalt fernmündlich erkundigt, dort das Büroversehen rechtzeitig bemerkt worden wäre. Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gewährt. Juli 1972 Berufung eingelegt und gleichzeitig mit folgender Begründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist erbeten: August 1972 dem beim Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt fernmündlich mitgeteilt, daß der Kläger den Wunsch habe, im Berufungsverfahren von den Rechtsanwälten Br. K^|^P, und H^p vertreten zu werden. September 1972 sei dann festgestellt worden, dai3 die erteilte Anweisung noch nicht ausgeführt worden sei; das Auftragsschreiben des Rechtsanwalts und die bei- Mit der Revision beantragt der Kläger, ihm unter Aufhebung des Berufungsurteils Wiedereinsetzung zu gewähren und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Bas Verschulden der Anwaltsgehilfin Frau He{ hält das Berufungsgericht im vorliegenden Zusammenhang für belanglos, da nur der Prozeßbevollmächtigte selbst, nicht aber dessen Büropersonal zu den Vertretern im Sinne des § 232 Abs. 2 ZPO gehöre. Weiter läßt das Oberlandesgericht offen, ob den im zweiten Rechtszug für den Kläger tätig gewordenen Rechtsanwalt Br. K^» ein dem Kläger zuzurechnendes Verschulden an der Fristversäumung deshalb treffe, weil Br. den Ablauf der Berufungsfrist nicht selbst bei sich notiert und überwacht habe; bei neu eingehenden Sachen sei dies möglicherweise zu verlangen. August 1972 - dem Tag des Ablaufs der Berufungsfrist - telefonisch geschehen, so wäre, meint das Berufungsgericht, davon auszugehen, daß die Berufung selbst dann noch rechtzeitig eingelegt worden wäre, wenn das Auftragsschreiben und seine Anlagen an diesem Tage im Büro des Rechtsanwalts Dr. unauffindbar geblieben wären. Der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte einer Partei, der einen anderen Rechtsanwalt brieflich mit der Einlegung eines Rechtsmittels beauftragt, ist grundsätzlich gehalten, innerhalb der Rechtsmittelfrist zu überwachen, ob das Auftragsschreiben bei dem anderen Rechtsanwalt eingegangen ist und ob das erteilte Mandat angenommen wird (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Unterbleibt die rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels dann dennoch, so kann dies nicht mit der Begründung einer schuldhaften Unterlassung des erstinstanzlichen Anwalts zugerechnet werden, daß, wenn dieser einen bestimmten der - ihm zur Wahl stehenden - Wege - nämlich der telefonischen Rückfrage vor Ablauf der Rechtsmittelfrist - gewählt hätte, eine von ihm sonst nicht zu vertretende Säumnis vermieden worden wäre. August 1972 ist - der Kläger hat dies ebenso wie seinen weiteren den folgenden Ausführungen zugrundegelegten Sachvortrag glaubhaft gemacht - am folgenden Tag bei Rechtsanwalt Dr, eingegangen, der sogleich die Einlegung der Berufung verfügt, das Mandat also übernommen hat. daher auch nicht darauf ankommen, ob dann, wenn Rechtsanwalt W im Hinblick auf das Ausbleiben einer Eingangsbestätigung vor Ablauf der Berufungs- dort das im Büro vorgekommene Versehen erkannt und die Berufung noch rechtzeitig eingelegt worden wäre. Selbst wenn bei einem solchen Sachhergang die Fristversäumung vermieden worden wäre, ist das im Bereich des zweitinstanzlichen Anwalts unterlaufene Versehen nicht dem erstinstanzlichen Anwalt zuzurechnen, da der von ihm zu gewährleistende Erfolg eingetreten ist. (Dem oben zitierten Urteil BG-HZ 50, 82 liegt insofern ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dort das den Auftrag zur Rechtsraitteleinlegung enthaltende Schreiben zwar dem Adressaten zugegangen, infolge eines Versehens seines Büros ihm aber nicht vorgelegt worden und das Mandat von ihm daher noch gar nicht übernommen war.) Neben der durch die Führung des Fristenkalenders ausgeübten Kontrolle ist eine weitere Überwachung des Ablaufs von Berufungsfristen auch dann nicht zu verlangen, wenn es sich um eine Sache handelt, in der in erster Instanz ein anderer Prozeßbevollmächtigter bestellt war* 3. Nach alledem beruhte die Versäumung der Berufungsfrist auf einem für den Kläger unabwendbaren Zufall im Sinn des § 233 ZPO.
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ZPO §§ 232 Ca, 233 D
Wird ein beim Oberlandesgericht zugelassener Rechtsanwalt schriftlich vom erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten mit der Einlegung der Berufung beauftragt und nimmt er das Mandat rechtzeitig an, wird die Berufungsfrist dann aber infolge eines Versehens des Büropersonals des zweitinstanzlichen Anwalts nicht gewahrt, so steht der Annahme eines unabwendbaren Zufalls im Sinne des § 233 ZPO nicht entgegen, daß, hätte der erstinstanzliche Anwalt sich vor Pristablauf nach dem Eingang des Auftragsschreibens und der Übernahme des Mandats beim zweitinstanzlichen Anwalt fernmündlich erkundigt, dort das Büroversehen rechtzeitig bemerkt worden wäre.
BGH, ürt. v. 7. Pebruar 1975 - V ZR 99/73 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
V ZR 99/73 URTEIL Verkündet am
7. Februar 1975 Werner,
Justizhauptsekreta
ab Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Erwin N^HHIiifcs'traße
»
Klägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
1. den Elektromeister Helmut M
2. seine Ehefrau Angela M beide wohnhaft in
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 1975 durch den Vorsitzenden Richter Hill und die Richter Dr. Mattern, Offterdinger, von der Mühlen und Dr. Eckstein
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. März 1973 aufgehoben.
Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gewährt.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger hat durch einen am 14. September 1972 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz gegen das am 31. Juli 1972 zugestellte Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Juli 1972 Berufung eingelegt und gleichzeitig mit folgender Begründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist erbeten:
Rechtsanwalt der erstinstanzliche Prozeß-
bevollmächtigte des Klägers, habe am 24. August 1972 dem beim Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt fernmündlich mitgeteilt, daß der Kläger den Wunsch habe, im Berufungsverfahren von den Rechtsanwälten Br. K^|^P, und H^p vertreten zu werden. Rechtsanwalt habe sich zur Übernahme des
Mandats bereit erklärt. Bas an demselben Tag von Rechtsanwalt abgesandte Auftragsschreiben sei mit den
beigefügten Unterlagen am 25. August 1972 bei Rechtsanwalt Br. K^JppP eingegangen. Bieser habe sogleich schriftlich verfügt, daß "sofort Berufung ohne” Antrag einzulegen und wegen des Bestätigungsschreibens mit ihm als Sachbearbeiter Rücksprache zu halten sei. Biese Verfügung habe Rechtsanwalt Br. K^PI^P mit allen ihm übersandten Unterlagen der seit Januar 1971 bei ihm tätigen Büroangestellten Frau He^^P ausgehändigt.
Frau habe damals die abwesende Bürovor-
steherin vertreten, sei mit allen Büroarbeiten vertraut und kenne die Bedeutung der Verfügungen von Rechtsanwalt Br. Kpp|^| genau. Erst am 1. September 1972 sei dann festgestellt worden, dai3 die erteilte Anweisung noch nicht ausgeführt worden sei; das Auftragsschreiben des Rechtsanwalts und die bei-
gefügten Unterlagen seien damals in einem anderen Aktenstück unter sonstigen Papieren gefunden worden. Wahrscheinlich sei dieser Hergang der Binge so zu erklären, daß sich das Auftragsschreiben mit anderen Posteingängen verhakt habe und dadurch in die falschen Handakten geraten sei. Bis zu diesem Vorfall habe Frau alle ihr erteilten Anweisungen ord-
nungsgemäß ausgeführt.
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Das Ober i nndesgericht hat die Berufung unter Ablehnung des Wiedereinsetzungsgesuchs als unzulässig verworfen.
Mit der Revision beantragt der Kläger, ihm unter Aufhebung des Berufungsurteils Wiedereinsetzung zu gewähren und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Beklagten beantragen Zurückweisung des Rechtsmittels.
Ent scheidung s gründ e
1. Bas Verschulden der Anwaltsgehilfin Frau He{ hält das Berufungsgericht im vorliegenden Zusammenhang für belanglos, da nur der Prozeßbevollmächtigte selbst, nicht aber dessen Büropersonal zu den Vertretern im Sinne des § 232 Abs. 2 ZPO gehöre. Weiter läßt das Oberlandesgericht offen, ob den im zweiten Rechtszug für den Kläger tätig gewordenen Rechtsanwalt Br. K^» ein dem Kläger zuzurechnendes Verschulden an der Fristversäumung deshalb treffe, weil Br. den Ablauf der Berufungsfrist nicht selbst bei sich notiert und überwacht habe; bei neu eingehenden Sachen sei dies möglicherweise zu verlangen. Bie Wiedereinsetzung müsse, so führt das Berufungsgericht aus, jedenfalls aus Gründen, die im Verhalten des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten liegen, versagt werden. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erblickt es ein schuldhaftes Verhalten des Rechtsanwalts. W^^^in dessen Unterlassung, vor Ablauf
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der Berufungsfrist durch Rückfrage bei Rechtsanwalt Dr. 'festzustellen, ob die am 24. August 1972
abgesandten Unterlagen eingegangen seien und das Rechtsmittel rechtzeitig eingelegt worden sei. Wäre dies spätestens am 31. August 1972 - dem Tag des Ablaufs der Berufungsfrist - telefonisch geschehen, so wäre, meint das Berufungsgericht, davon auszugehen, daß die Berufung selbst dann noch rechtzeitig eingelegt worden wäre, wenn das Auftragsschreiben und seine Anlagen an diesem Tage im Büro des Rechtsanwalts Dr. unauffindbar geblieben wären.
2-, Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten den Angriffen der Revision nicht stand.
Der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte einer Partei, der einen anderen Rechtsanwalt brieflich mit der Einlegung eines Rechtsmittels beauftragt, ist grundsätzlich gehalten, innerhalb der Rechtsmittelfrist zu überwachen, ob das Auftragsschreiben bei dem anderen Rechtsanwalt eingegangen ist und ob das erteilte Mandat angenommen wird (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. April 1968 - YII ZR 150/66, BG-HZ 50, 82; Beschluß vom 10. Juni 1965 - VII ZB 1/65, VersR 1965, 791; Beschluß vom 22. März 1972 - VIII ZB 10/72, LM ZPO § 233 (Pc) Br. 36 = NJW 1972, 1047). Pr kann dieser Pflicht dadurch nachkommen, daß er bei Ausbleiben einer alsbaldigen Empfangsbestätigung telefonisch Nachfrage hält. Er kann aber auch einen anderen Weg wählen, etwa den, daß er nach Erklärung der Bereitschaft des
anderen das Auftragsschreiben durch einen zuverlässigen Boten überbringen läßt. Wie auch immer er verfährt:
Geht das Schreiben rechtzeitig beim zweitinstanzlichen Anwalt ein und übernimmt dieser das Mandat, so ist damit der durch die Erfüllung jener Pflicht herbeizuführende Erfolg eingetreten. Auf welche Weise und ob überhaupt der erstinstanzliche Anwalt seine Überwachungspflicht wahrgenommen hat, ist in diesem Fall unerheblich. Unterbleibt die rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels dann dennoch, so kann dies nicht mit der Begründung einer schuldhaften Unterlassung des erstinstanzlichen Anwalts zugerechnet werden, daß, wenn dieser einen bestimmten der - ihm zur Wahl stehenden - Wege - nämlich der telefonischen Rückfrage vor Ablauf der Rechtsmittelfrist - gewählt hätte, eine von ihm sonst nicht zu vertretende Säumnis vermieden worden wäre.
So liegt der Fall hier. Das Auftragsschreiben des Rechtsanwalts vom 24. August 1972 ist - der
Kläger hat dies ebenso wie seinen weiteren den folgenden Ausführungen zugrundegelegten Sachvortrag glaubhaft gemacht - am folgenden Tag bei Rechtsanwalt Dr, eingegangen, der sogleich die Einlegung der Berufung verfügt, das Mandat also übernommen hat. Dies war der von Rechtsanwalt W^fp zu gewährleistende Erfolg. Daß gleichwohl das Rechtsmittel nicht fristgerecht eingelegt worden ist, beruht auf der fehlerhaften weiteren Behandlung der Sache im Büro des für die zweite Instanz beauftragten Anwalts, die auioerhalb des Verantwortungsbereichs des erstinstanzlichen Anwalts liegt. Es kann
daher auch nicht darauf ankommen, ob dann, wenn Rechtsanwalt W im Hinblick auf das Ausbleiben
einer Eingangsbestätigung vor Ablauf der Berufungs-
dort das im Büro vorgekommene Versehen erkannt und die Berufung noch rechtzeitig eingelegt worden wäre. Selbst wenn bei einem solchen Sachhergang die Fristversäumung vermieden worden wäre, ist das im Bereich des zweitinstanzlichen Anwalts unterlaufene Versehen nicht dem erstinstanzlichen Anwalt zuzurechnen, da der von ihm zu gewährleistende Erfolg eingetreten ist. (Dem oben zitierten Urteil BG-HZ 50, 82 liegt insofern ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dort das den Auftrag zur Rechtsraitteleinlegung enthaltende Schreiben zwar dem Adressaten zugegangen, infolge eines Versehens seines Büros ihm aber nicht vorgelegt worden und das Mandat von ihm daher noch gar nicht übernommen war.)
Auch ein dem Kläger zuzurechnendes Verschulden seines zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten ist nicht ersichtlich. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daß Rechtsanwalt Dr. die Ein-
tragung der Berufungsfrist in den Fristenkalender seiner in der erforderlichen Weise geschulten und überwachten G-ehilfin Frau He^|||^P überlassen durfte. Den Bedenken des Oberlandesgerichts, ob bei einer solchen neu eingehenden Sache, für die noch keine Handakte angelegt war, Rechtsanwalt Dr. den
Ablauf der Berufungsfrist nicht - zusätzlich zu der Verfügung ihres Eintrags im Fristenkalender durch das
frist bei Rechtsanwalt Dr
nachgefragt hätte
Hii.ro - nach selbst bei rieh li.'i Lte notieren müssen, " vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Neben der durch die Führung des Fristenkalenders ausgeübten Kontrolle ist eine weitere Überwachung des Ablaufs von Berufungsfristen auch dann nicht zu verlangen, wenn es sich um eine Sache handelt, in der in erster Instanz ein anderer Prozeßbevollmächtigter bestellt war*
3. Nach alledem beruhte die Versäumung der Berufungsfrist auf einem für den Kläger unabwendbaren Zufall im Sinn des § 233 ZPO. Ihm war daher unter Aufhebung des Berufungsurteils Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen diese Versäumung zu gewähren.
Gemäß § 565 ZPO war der Rechtsstreit zur Entscheidung
in der Sache selb at an das Herufungsgericht zuruekz.u-verweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision (vgl. auch § 238 Abs. 3 ZPO) zu übertragen war.
Hill Mattem Offterdinger
von der Mühlen Hr. Eckstein