Volltext der Entscheidung
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V za 82/55
2353 091
Verkündet
am 16, Januar 1957 ymalla, Justizobersekretär Urkundsbeamter der Geschäfts-
stelle
Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit
Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmäehtigters Rechtsanwalt Prof, Br,
das land B e r 1 i n , vertreten durch den Senator für Finanzen in Berlin W 30, Nürnberger Straße 53-55,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr,
hat der V, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16, Januar 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr, Tasche und der Bundesrichter Dr, Augustin, Dr. Oechßler, Dr, Rothe und Dr, Freitag
für Recht erkannt?
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9„ Zivilsenats des Kammergerichts vom 8, Marz 1955 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
gegen
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
Von Rechts wegen
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Tatbestand^
Per Kläger Horst G®P^ hatte im Jahre 1950 am Gewerbeerlaubnis für den Betrieb eines Spielkasinos in West-Berlin nachgesucht| sein Gesuch war von den Berliner Behörden zunächst abgelehnt worden, er hatte jedoch dann in einem Verwaltungsgerichtsprozeß schließlich die Aufhebung des abschlägigen Bescheides erreichte Nunmehr verklagte der Kläger mit der Behauptung, daß ihm durch die zeitweilige Versagung der Gewerbeerlaubnis ein beträchtlicher Schaden entstanden sei* das Land Berlin auf Zahlung von 100 000 DM Schadensersatz MO 0 14/51 LG Berlin)o Nach Klageerhebung kam es zwischen den Parteien zu Vergleichsverhandlungen; die auf Seiten des Beklagten von der Regie rungs di re kt or in rHHI der Leiterin des Prozeßreferats des Senators für Finanzen, geführt wurden« Am 15» Juni 1951 schlossen die Parteien; nachdem der Senat des Beklagten durch Beschluß vom 11, Juni 1951 den Senator für Finanzen dazu ermächtigt hatte, folgenden Vergleichs
5?I0 Berlin zahlt an innerhalb eines Monats
nach Abschluß dieses Vergleichs zu dem Ausgleich aller Schadensersatzansprüche wegen Versagung der Gewerbegenehmigung für ein Spielkasino 4.0 000 DM-Wes t0
IIo Berlin verpflichtet sich, für den Pall, daß in Berlin bis zu dem 31c12,1953 ein Gesetz erlassen werden sollte, nach dem Glücksspiele und eine große Spielbank zugelassen werden, Geiger die Konzession für die Spielbank zu erteilen. Die Erteilung der Konzession soll jedoch nur zu den für Berlin günstigsten Bedingungen erfolgen, die andere Bewerber anzunehmen bereit sind«
Geiger verpflichtet sich, alle Auflagen zu erfüllen, die der Senat für erforderlich halten sollte, und nach Erteilung der Konzession 10 000 DM-West an Berlin zu zahlen«
III« verpflichtet sich ferner, für den Fall,
daß ihm die Konzession für die große Spiel-bank erteilt werden sollte, den zu I erwähnten Betrag von 40 000 DM-West an Berlin zurückzu-zahlen« Die Rückzahlung des Betrages soll 3 Monate nach Eröffnung der Spielbank erfolgen«
IV« Die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits vor dem Landgericht Berlin - Geschäfts Zeichens 10 0 14/51 - werden gegeneinanderaufgehoben« Die Gerichtskosten übernimmt Gfl^^0ff
In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung dieses Vergleiches«
Er hat vorgetragen, durch das Berliner Gesetz über die Deutsche Klassenlotterie Berlin vom 24« Juli 1952 (GVB1 S 629) seien Glücksspiele für Berlin zugelassen worden, und zwar insbesondere das sogenannte "Zahlenlotto” ("Berliner Zahlenlotterie")« Der Beklagte wäre nach dem Vergleich verpflichtet gewesen, ihm die Konzession für das Zahlenlotto anzubieten» Das habe er nicht getan? er betreibe vielmehr das Zahlenlotto selbst und erziele daraus Einnahmen von mehreren Zehntausend Mark monatliche Der Kläger hat einen Teilbetrag des ihm dadurch entgangenen Gewinns geltend gemacht und Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 6 100 DM nebst Zinsen beantragt« Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und ausgeführt, eine Pflicht, dem Kläger die Konzession für das Zahlen- -lotto anzubieten, habe für ihn auf Grund des Vergleiches nicht bestanden; seine Anbletungspflicht habe sich nur auf den Betrieb einer großen Spielbank bezogen, eine solche aber sei für Berlin nicht zugeiassen worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen« In der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Anspruch zusätzlich
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noch damit begründet, daß der Senat des Beklagten den Erlaß eines Gesetzes über die Zulassung einer großen Spielbank für Berlin wider Treu und Glauben hinausgezögert und dadurch die Erfüllung des Vergleiches bewußt verhindert habe* Der Beklagte hat dies bestritten. Das Kammergericht hat die Berufung des Klägers zurückgewie-sen«
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen bisherigen Klageantrag weiter«. Der Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels p
E n t s c he i dungs gründe.!
Io Abweichend vom Landgericht, das der Vergleichsauslegung des Beklagten beigetreten ist, hat das Berufungsgericht das Bestehen eines rechtswirksamen Vergleiches überhaupt verneinte Die Parteien hätten, als sie ihre Unterschriften unter die Urkunde vom 15«, Juni 1951 setzten, zwar äußerlich übereinstimmende Erklärungen abgegeben, aber diese Erklärungen seien mehrdeutig und deckten einander inhaltlich nicht« Bei den Vergleichsverhandlungen hätten die Vertreter des Klägers und damit der Kläger selbst stets angenommen, Inhalt des Vergleiches solle die Konzessionserteilung für jedwedes in Berlin zur Zulassung gelangende Glücksspiel sein, während die Regierungsdirektorin als Vertreterin des Be-
klagten und damit der Beklagte selbst der Ansicht gewesen seien, es werde nur über die Berechtigung des Klägers zu dem Betrieb einer großen Spielbank (nach Art der Unternehmungen in Baden-Baden, Wiesbaden, Homburg usw0) verhandelte Die Parteien hätten also, ohne dies zu bemerken, "aneinander vorbeigeredet"0 Ihre verschiedenen Auffassun-
gen hätten beide in dem Wortlaut des schriftlichen Vergleichs ihren Niederschlag gefunden« Wenn dieser auch für den unbefangenen Leser die Auslegung des Beklagten zu bestätigen scheine, so lasse er sich doch ebensogut im Sinne des Klägers deuten« Infolgedessen sei wegen versteckten Einigungsmangels (§ 155 BGB) kein Vertrag sustandegekommeno Der Kläger könne daher weder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, noch stehe ihm, da ein sittenwidriger Verstoß gegen vertraglich übernommene Verpflichtungen die Gültigkeit des Vertrages voraussetzen würde, ein Anspruch aus § 826 BGB ZUo
Die Revision.rügt Verletzung der §§ 161, 286 ZPO, der §§ 153, 155, 157 BGB und sonstiger sachlich-recht-lieber Vorschriften sowie der Lenkgesetze *
2> Sie beanstandet zunächst die Art und Weise, wie das Berufungsgericht in seinem Urteil das Beweisergebnis wiedergegeben hat* Aus dem Tatbestand ergibt sich, dai3 in der Berufungsinstanz sechs Zeugen vernommen worden sind, und es heißt dort weiters "Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 8«. Februar 1955 verwiesen"» Las Sitzungsprotokoll vom 8c Februar 1955 enthält, soweit es sich auf die Beweisaufnahme bezieht, nur das, was die Zeugen gemäß § 395 Abs 2 ZPO über ihre persönlichen Verhältnisse ausgesagt haben, sowie die Mitteilung, daß die Zeugen "zur Sache vernommen11 worden seien; der Inhalt ihrer Aussagen ist aus dem Protokoll nicht ersichtlich*.In den Akten befindet sich ferner ein vom 15* Februar 1955 datiertes, von dem Berichterstatter des Berufungsgerichts unterzeicifcp
netes Schriftstück mit der Bezeichnung; "Niederschrift des Berichterstatters über die Aussagen der Zeugen im Termin vom 8 c Februar 1955"; es beginnt mit den Worten; "Die Zeugen haben im wesentlichen folgendes bekundet" und enthält auf 14 Schreibmaschinenseiten eine in abhängiger Bede abgefaßte Wiedergabe der Zeugenaussageno Durchschriften davon sind den Prozeßbevollmächtigten ausweislich der Akten am 21* Mars 1955 übersandt worden, und zwar zusammen mit der Ausfertigung des inzwischen ergangenen Berufungsurteils»
Der Revision ist zuzugeben, daß diese Verfahrensweise nicht unbedenklich erscheint.
Das Berufungsgericht war zwar nach § 161 ZPO berechtigt, von einer Feststellung des Inhalts der Zeugenaussagen im Sitzungsprotokoll Abstand zu nehmen0 In solchen Fällen ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 145/ 390 [392 ff]; 146, 348 [354 f]; 151? 239 [249 f]; DR 1941? 1741)? der sich der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone (OGHZ 1, 168 [169]; 3? 383 [390]) und der.Bundesgerichtshof (Lind-Möhr Nr 2 zu § 161 ZPO; NJW 1956, 1878) angeschlossen haben, eine Wiedergabe der Zeugenaussagen im Berufungsurteil, sofern dieses dem Rechtsmittel der Revision unterliegt ,. unerläßlich (vgl auch Stein-Jonas-Schönke 17o Aufl.§ 161 ZPO Anm II; Baumbach-Lauterbach 24« Aufl § 161 ZPO Anm 2) ß Im Tatbestand des angefochtenen Urteils - wo die Wiedergabe des Beweisergebnisses hätte erfolgen sollen (RGZ 145, 393; RG HRR 1937 Nr 407; BGH MDR 1955, 92) - wird indessen über den Inhalt der Zeugenaussagen ebensowenig etwas mitgeteilt wie in dem Sitzungsprotokoll vom 8* Februar 1955» Die Entscheidungsgründe führen allerdings aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme
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Einzelheiten an. aber es fehlt hier an der in einem solchen Falle notwendigen klaren Trennung zwischen dem Inhalt der Bekundungen selbst und ihrer Würdigung durch das Berufungsgericht (RGZ 151? 250 f; RG HRR 1936 Nr 1543).
Gleichwohl greift die Verfahrensrechtliche Rüge der Revision nicht durch«. Aus dem Zusammenhang des angefochtenen Urteils ergibt sich nämlich, daß das Berufungsgericht, als es wegen des Beweisergebnisses "auf die Niederschrift vom 8c Februar 1955” verwies, damit gar nicht das Sitzungsprotokoll von Renern Tage gemeint hat (obgleich nach gerichtlichem Sprachgebrauch das Wort "Niederschrift" die übliche Verdeutschung für "Protokoll" ist), sondern daß die Verweisung sich in Wirklichkeit auf den Aktenvermerk des Berichterstatters, worin der wesentliche Inhalt der Zeugenaussagen mitgeteilt wurde, beziehen sollte» Wenn auch dieser Vermerk ein anderes Datum - 15= Februar 1955 - trägt, so bezeichnet er sich andererseits ebenfalls als "Niederschrift" und. erwähnt in seinen Eingangsworten sogar ausdrücklich den Termin vom 8» Februar 1955« Es handelt sich daher nur um eine Nachlässigkeit in der Ausdrucksweise, d0hc um eine falsche Tagesangabe, die das Berufungsgericht übrigens .jederzeit nach § 319 ZPO hätte berichtigen können«, Die Frage aber,ob die bei Anwendung des §. 161 ZPO erforderliche Wiedergabe des 3eweisergebnisses im Urteil durch eine Bezugnahme auf den Inhalt einer Aufzeichnung des Berichterstatters ersetzt werden könne, ist trotz verschiedentlich gegen eine solche Handhabung erhobener Bedenken. (Schlußabsatz der Reichsgerichts-Entscheidung DR 1941,
1741 Nr 20; RG Warn 1937 Nr 54? OGHZ 5, 383 [390]; Rosgn-berg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 7„ Auf!
§ 119 IV 5 Abs 3? S 563 f) doch yon der herrschenden Meinung bejaht worden (RG DR 1941, 1741; Baumbach-Lauterbach 24- Aufl § 161 ZPO Anra 2; Stein-Jonas-Schönke 17o Aufl § 161 ZPO Anm II); auch der Bundesgerichtshof hat sich dem angeschlossen (NJW 1956, 1878)« Allerdings wird dabei für den Regelfall vorausgesetzt, daß die das Beweisergebnis enthaltende Aufzeichnung den Parteien rechtzeitig vor der Urteilsfällung mitgeteilt worden ist; sie müssen Abschriften davon erhalten, damit sie in der Lage sind, den Inhalt des Schriftstücks bei ihrem mündlichen Vortrag in der Schlußverhandlung zu verwerten (vgl RG Warn 1940 Nr 148; DR 1941» 1741)o Im vorliegenden Pall ist das nicht geschehen, die Parteivertreter haben vielmehr die Durchschriften der "Niederschrift’' vom 15- Pebruar 1955 erst zusammen mit den Urteilsausfertigungen erhalten. Die Revision, die dies beanstandet, übersieht jedoch, daß es hier zu einer späteren mündlichen Verhandlung überhaupt nicht mehr gekommen ist. Die Prozeßbevollmächtigten haben im Termin vom 8= Pebruar 1955 unmittelbar im Anschluß an die Zeugenvernehmung, die in ihrer Gegenwart stattgefunden hatte, über das Beweisergebnis verhandelt und ihre bisherigen Anträge wiederholt (§ 370 Abs 1 ZPO), und dann wurde sogleich die Verhandlung geschlossen und Verkündungstermin anberaumt. Eine Möglichkeit, zu der Aufzeichnung des Berichterstatters Stellung zu nehmen, hätte daher für die Parteivertreter auch dann nicht mehr bestanden, wenn diese ihnen noch vor der Urteilsfällung abschriftlich mitgeteilt worden wäre« Auch der weitere Umstand, daß der Aktenvermerk vom 15« Pebruar 1955 nach seinen Eingangsworten nur wiedergibt, was die Zeugen ”im wesentlichen” bekundet haben, steht der Zulässigkeit einer Bezugnahme, entgegen der Ansicht der Revision, nicht im
Wegec Denn wenn es auch keineswegs angängig wäre, die Wiedergabe des Beweisergebnisses auf das unmittelbar zur Entscheidung Bienende zu beschränken - also nur das, was das Berufungsgericht selbst für entscheidungs-erheblich hält, in die Darstellung aufzunehmen (RGZ 151, 251) so braucht andererseits doch nicht jede Äußerung, die der Zeuge bei seiner Vernehmung getan hat, mitgeteilt zu werden* es genügt vielmehr, daß alles, was nach vernünftigem Ermessen erheblich sein kann, in der Wiedergabe enthalten ist (Stein-Jonas-Schönke 17» Aufl § 161 ZPO.Anm II Note 3 moW,Nachwa; vgl auch RG DR 1941« 1741? wo wiederholt von dem ’’wesentlichen Inhalt der Zeugenaussagen” die Rede ist)a Daß der Aktenvermerk des Berichterstatters vom 15» Februar 1955 gegen diesen Grundsatz verstoße, ist nicht ersichtlich* es handelt sich bei ihm um eine sehr ausführliche und offensichtlich wirklichkeitsgetreue Wiedergabe der Zeugenaussagen., Die beiden anderen bei der Entscheidung beteiligten Richter haben sich auch den Inhalt dieser Wiedergabe durch ihre Unterschrift unter dem Urteil, das darauf Bezug nimmt, zu eigen gemacht*,
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Erweist sich somit die Rüge im Ergebnis als unbegründet, so bedarf es auch keines Eingehens mehr auf die Frage, ob der Revisionskläger durch die gerügte Verfahrensweise überhaupt beschwert ist; ins einzelne gehende •Beanstandungen nach der Richtung, daß die Niederschrift vom 15o Februar 1955 inhaltlich falsch sei, sind von der Revision nicht erhoben worden«,
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3c Die Revision wendet sich ferner gegen die Auffassung des Berufungsgerichtsdaß ein versteckter Einigungsmangel im Sinne von § 155 BGB Vorgelegen habec
a) liar kann insoweit nicht heigetreten werden, als sie die Urteilsfeststellungen über den objektiven Inhalt des schriftlichen Vergleichs vom 15. Juni 1951 als fehlerhaft bekämpfte Das Berufungsgericht ist-unter Berücksichtigung des Vergleichswortlauts und des übrigen Sachverhalts zu der Auffassung gelangt, daß der Vergleich mehrdeutig sei und im Sinne der Behauptungen beider Parteien ausgelegt werden könne. Diese Ausführungen bewegen sich auf dem Gebiet der tatrichterlichen Würdigung, Sie sind einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin zugänglich, ob gegen Rechtsvorschriften oder allgemeine Auslegungsgrundsätze verstoßen worden sei. Ein solcher Verstoß ist nicht ersieht' lieh. Wenn insbesondere das Berufungsgericht 2u dem "Nebeneinander von Glücksspielen und großer Spielbank" in Nr II des Vergleichs feststellt, diese Passung sei sowohl mit dem Standpunkt des Klägers und seiner Berater als auch mit dem der Zeugin R^J^ver einbar, sd ist nicht einzusehen, inwiefern darin, wie die Revision meint, ein Denkfehler liegen soll. Ob in einem etwaigen Gesetz, durch das eine große Spielbank für Berlin zugelassen worden wäre, die statthaften Arten von Glücksspielen genau hätten bezeichnet werden müssen, mag auf sich beruhen^ auf jeden Fall ist nicht dargetan, daß die Parteien bei den VergleichsVerhandlungen sich dessen bewußt gewesen seien*
b) Dagegen sind die weiteren Ausführungen des Berufungsurteils, mit denen dargelegt wird, daß die Parteien sich in einem wechselseitigen Mißverständnis über den Inhalt ihrer Erklärungen befunden hätten, nicht frei von RechtsIrrtum*
Das Berufungsgericht prüft in diesem Zusammenhang zunächst den Hergang der Besprechung vom 13« April 1951* Es stellt dazu fest* damals habe der Zeuge St^^, der Vertreter des Klägers* nachdem die Verhandlungspartner über Wetten. Lotto, -üoto usw.. gesprochen hätten und nachdem von der Zeugin der Vertreterin des Be-
klagten, auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Neuregelung auch für diese Arten von Spielen hingewiesen worden sei, den Vorschlag gemacht, daß der Kläger die Konzession erhalten sollte, wenn jemals in Berlin eine Spielbank oder Glücksspiele erlaubt sein würden« Nach der Aussage Stofes habe die Zeugin "diesen Vor-
schlag entgegengenommen"* Nach ihrer eigenen Aussage dagegen habe sie den Vorschlag einer Konzessionserteilung für Lotto usw« "sofort als zu weitgehend zurücfc-gewiesen", und keinesfalls seien "Lotto etcP" zu dem Inhalt der Vergleichsverhandlungen gemacht worden« Aus diesen Feststellungen und dem Wortlaut eines Aktenvermerks der Zeugin der am Schluß der Besprechung vorge-
lesen worden ist, folgert dann das Berufungsgericht, die Verhandlungspartner hätten "schon bei der ersten Besprechung aneinander vorbeigeredet"2 Stahl %abe angenommen, daß die Zeugin seinen Vorschlag - Konzessionserteilung für jedwedes Glücksspiel - entgegengenommen habe-, und er hätte dies auf Grund des verlesenen Aktenvermerks auch annehmen dürfen; die Zeugin BIBB sei davon ausgegangen, daß Inhalt der Vergleichsverhandlungen nur der Vorschlag gewesen sei, dem Kläger die Konzession für eine große Spielbank zu erteilen«
Diese Schlußfolgerung wird von der Revision mit Recht beanstandete Sie beruht auf einer Verwechslung .
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zweier verschiedener Vorgänge.; nämlich jener ersten Besprechung einerseits und ’der Beweisaufnahme andererseits o Aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils ergibt sich lediglich* daß die Aussagen der beiden Zeugen bei ihr er Vernehmung sich nicht deckten0 Dagegen ist nicht festgestellt, daß das, was die Zeugen in ihrer Eigenschaft als Verhandlungspartner am 13 ? April 1951 erklärten, nicht, übereingestimmt habe0 Über den Hergang dieser Besprechung gehen die Schilderungen der Zeugen auseinander: StM^hat ausgesagt* die Zeugin RflHII habe seinen Vorschlag (Konzessionserteilung für jedwedes Glücksspiel) widerspruchslos entgegengenommen; die Zeugih RflNHfehat ausgesagt, sie habe den Vorschlag zurückgewiesen und sich auf eine Verhandlung über Wetten, Lotto* Toto uswc nicht eingelassen« Den Widerspruch in den Zeugenaussagen verlegt das Berufungsgericht fälschlicherweise zurück in das Stadium der VergleichsVerhandlungen „ Es hat* wie die Revision zutreffend hervorhebt* verkannt* daß es angesichts der widersprechenden Bekundungen sich hätte entscheiden müssen* welchem der beiden Zeugen es Glauben schenken wollte; falls sich aber eine Klärung darüber nicht herbeiführen ließ* so hätte es prüfen müssen* welche Partei beweispflichtig sei und die verfahrensrechtlichen Folgen der mangelnden Aufklärbar-keit zu tragen habe« Wenn das Berufungsgericht, anstatt das Beweisergebnis zu würdigen, den Schluß gezogen hat,
.die Verhandlungspartner hätten am 13* April 1951 "aneinander vorbeigeredet"* so liegt darin ein Verstoß gegen § 286 ZPOo
Der gleiche Fehler ist dem Berufungsgericht auch bei seinen Ausführungen über die weiteren Besprechungen vom 24= April und 23* Mai 1951 unterlaufen* Es stellt als In-
halt der Aussage des Zeugen Sc|Bl - an dessen Erinnerungsvermögen "keine begründeten Zweifel auftauchen" könnten - fest, ScJHfchabe am 24c April 1951 vorgeschlagen, daß dem Kläger das Vorrecht sowohl auf eine eigentliche Spielbank als auch auf Ausspielungen um Waren, auf Lotto, Auslandsfußballtoto uswc gegeben werden sollte, - welchen Vorschlag die Zeugin HflBi entgegengenommen habe, ohne etwa erkennbar werden zu lassen^ daß der Vergleich auf die große Spielbank beschränkt werden sollej mit dieser Bekundung decke sich auch die Aussage des Zeugen K34MP»' Über den Hergang der Besprechung vom 23» Mai 1951 findet sich im Berufungsurteil die Feststellung, der Zeuge habe ausgesagt, er habe genau
wie der Zeuge 8cfJ[^ einen Vorschlag dahin gemacht, daß sich der Beklagte "generell verpflichten solle, dem Kläger die Konzession für Glücksspiele zu erteilen, falls Glücksspiele in Berlin gesetzlich zugelassen würden", und daß der Kläger im Falle der XonzessionserteiJ-ung für die große Spielbank 40 000 DM, im Falle der Konzessionserteilung für ein anderes Glücksspiel jedoch nur 10 000 DM zurückzahlen sollte $ nach der Aussage der Zeugin Histow dagegen erkläre sich di^Unterscheidung zwischen den beiden Geldbeträgen "aus der geschichtlichen Entwicklung der VergleichsVerhandlungen, ohne daß die Zahlung der einen oder anderen Summe von verschiedenen Bedingungen abhängig gemacht worden sei".. Hieraus entnimmt das Berufungsgericht, jede Partei habe "die Erklärungen ihres Partners anders aufgefaßt, als sie gemeint waren"„ Bevor dieser Schluß gezogen wurde, hätten jedoch zunächst die widersprechenden Zeugenaussagen gegeneinander abgewogen und es hätte entschieden werden müssen, welcher von ihnen zu glauben sei (§ 286 ZPO)
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Das Vorliegen eines versteckten Einigungsmangels könnte nur bejaht werden, sofern keiner der beiden Verhandlungspartner gemerkt hatte, daß der Gegner jeweils etwas anderes erklärte * Dies will das Berufungsgericht wohl in der Tat feststellen, wenn es ausführt, die Zeugin RflH^habe den "weiten” Vergleichsvorschlag des Klägers nicht als solchen erkannt, sie habe vielmehr stets auf ihrer ursprünglichen Annahme beharrt, zu dem Inhalt der Vergleichsverhandlungen sei nur die große Spielbank gemacht worden« Bei diesen Ausführungen bleibt jedoch im unklaren,. wie sich das Berufungsgericht mit den Aussagen .der Zeugen StSc®^<; KflMlund KüflBl abfindenfwlii, wonach von Seiten des Klägers ausdrücklich und|wiederholt etwas Gegenteiliges erklärt worden sein solle Wäre letzteres richtig, dann ließe sich die Annahmej daß die Verhandlungsbeteiligten einander mißverstanden hätten, möglicherweise nicht aufrechterhalteno Es wäre dann zu prüfen, ob die Zeugin nicht er-
kannt habe, daß der Kläger und seine Berater dem Vergleich einen anderen Sinn beilegten als sie* Wenn sie aber unter solchen Umständen gleichwohl den nach Ansicht des Berufungsgerichts objektiv mehrdeutigen Vergleich abschloß, so würde das zur Folge haben, daß sich der Beklagte auf die für ihn günstige Auslegung nicht berufen könnte« Denn jeder Verhandlungspartner muß die Erklärung des Gegners so gegen sich gelten lassen, wie sie nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu verstehen ist (RGZ 165, 195 [198])«
4o Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen«
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Die Aufhebung und Zurückverweisung hat zur Folge? daß das Berufungsgericht auch an seine bisherige Auslegung des Vergleichs vom 15. Juni 1951 (vgl Mr II 3 der Entscheidungsgrunde des angefochtenen Urteils) nicht mehr gebunden ist* Es steht ihm vielmehr frei? erneut zu prüfen? ob der Vergleich wirklich seinem objektiven Inhalt nach mehrdeutig ist« Wenn diese Vergleichsauslegung bisher unter anderem damit begründet wurde? in dem Vergleich sei mehrfach von "großer Spielbank" und mehrfach schlechthin von "Spielbank" die Rede (S 15 BU), so mag hierzu darauf hingewiesen werden? daß ein solcher Y/echsel im Ausdruck lediglich zweimal .vorkommt, und zwar übereinstimmend in Mr II und in Mr III des Vergleichstextess an beiden Stellen wird zunächst von "großer Spielbank" gesprochen und dann jeweils im unmittelbar anschließenden Satz "die Spielbank" (bzw«, "Eröffnung der Spielbank") erwähnt,, Das könnte dafür sprechen? daß sowohl in Mr II als auch in Mr III beide Male dasselbe gemeint war und nur aus "stilistischen" Gründen von einer - dem ganzen Zusammenhang nach überflüssigen - Wiederholung des Eigenschaftswortes Abstand genommen wurdec
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Sollte das Berufungsgericht wiederum zu der Auslegung gelangen, daß der Vergleich sejnem objektiven Inhalt nach mehrere Deutungen zulasse? so wird in der neuen Verhandlung die Beweiswürdigung? soweit sie nach den vorstehenden Ausführungen (oben zu 5 b) bisher unterblieben ist? nachzuholen seinB Inwieweit es dazu einer erneuten Vernehmung und etwaigen Gegenüberstellung der Zeugen bedarf? muß der Entschließung des Berufungsgerichts überlassen bleiben©
Diesem war auch die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz zu übertragen.
Dr* Tasche
Dr* Oec.hßler Dr* Freitag
Rothe
Dr« Augustin
