BGH

Volltext der Entscheidung

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Ificht für die Amtliche Sammlung!
1.	Gesetz:	ZPO	§ 286
«
Rechtssatz:	Ist	ein Fußgänger beim überschreiten
 der Fahrbahn mit einem Kraftfahrzeug auf dessen rechter Fahrbahnseite zu-’saramengestossen, so spricht der Beweis des ersten Anscheins lediglich für eine Unaufmerksamkeit des Fußgängers, nicht aber für ein Verschulden des Führers des Kraftfahrzeugs. Allerdings ist dadurch nicht ausgeschlossen, dass der Kraftfahrer im einzelnen Falle schuldhaft gehandelt hat, jedoch muss dieses Verschulden ihm nach allgemeinen Grundsätzen nachgewiesen werden.
2.	Gesetz:	BGB	§§ 276, 823
Rechtssatz:	Einen	Kraftfahrer,	der	einen	die Fahr-
bahn von rechts überquerenden Fußgänger anfährt, trifft nicht immer der Vorwurf der Fahrlässigkeit, wenn er den Fussgänger überhaupt nicht oder erst im letzten Augenblick bemerkt hat.
3.	Gesetz:	StVG	§ 7 Abs 2
Rechtssatz:	Zur	Führung	des Entlastungsbeweises
« aus § 7 Abs 2 StVG genügt es nicht, wenn dargetan ist, dass den Kraftfahrer kein Verschulden trifft. Es kommt vielmehr darauf an, ob auch für einen besonders sorgfältigen Kraftfahrer bei der gegebenen Sachlage der geschehene Unfall unvermeidbar gewesen wäre.
Aktenzeichen:	VI	ZR	75/52
LG Hamburg
 Urteil des BGH vom 13* April 1953 OLG Hamburg
YI„2R 75/52
Verkündet am 13- April 1953
Malessa, ap. Justizassistent
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Frau Julia
 Klägerin, Berufungsbeklagten, Anschlussberufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 den Kaufmann Richard

Beklagten, Berufungskläger, Anschlussberufungs-beklag'ten und Revisionsbeklagten,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 1953 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. KLeinewefers, Br. Gelhaar, Br. Bode, Br. Hauß und Br. Haul
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Br- * teil des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg, anstelle der Verkündung zugestellt am 4. und 5.Februar 1952, insoweit aufgehoben, als es die Klage auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 6751,40 BM (sechstau-sendsiebenhunderteinundfünfzig BM 40 Bpf) und den Antrag auf Feststellung der Verpflichtung des . Beklagten, der Klägerin allen weiteren, nach dem 4. Oktober 1950 entstandenen Schaden aus dem Unfall vom 25. Oktober 1949 im Rahmen der Höchstbeträge des § 12 StVG zu ersetzen, abgewiesen hat.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Revision zurtickgewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten der Revision bleibt dem Berufungsgericht überlassen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte fuhr am 25- Oktober 1949 gegen 17,50 Ohr, als die Dunkelheit bereits hereingebrochen war, mit einem von ihm gehaltenen und von ihm selbst gesteuerten Hanomag-Personenkraftwagen Uber die Strasse "an der A(0|)n in Bffß in Richtung	Bei	dieser	Strasse	handelt
 es sich um eine Durchgangs Strasse mit starkem Fahrzeügver-kehr. Sie ist 10,20 m breit und asphaltiert. In Fahrtrichtung des Beklagten gesehen befindet sich rechts neben der Fahrbahn ein 1,50 m breiter Radfahrweg und rechts neben diesem der 10,20 m breite Fussgängerweg. Der Beklagte fuhr mit abgeblendeten Scheinwerfern ganz rechts auf der Fahrbahn. Br hielt eine Geschwindigkeit von ungefähr 30 km/st und einen Abstand von etwa 50 cm von der Bordsteinkante des Radfahrwegs ein. In Höhe des in der Fahrtrichtung des Beklagten auf der linken Seite der Strasse gelegenen Hauses an der Hr(P wurde die Klägerin von diesem Personenkraftwagen, als sie im Begriff war, von rechts her die Strasse zu überqueren, angefahren und schwer verletzt.
Die Strasse verläuft vor und hinter der OhfalisteIle gerade, sie war zur Ünfallzeit nass und schlüpfrig. Die Un-fallstelle war durch die Strassenbeleuchtung nur schwach erhellt. Nach dem Unfall befanden sich etwa auf der Mitte des Radfahrwegs Blutspuren. An dem Personenkraftwagen, der ungefähr 13m hinter der Unfallstelle zu dem Halten gekommeh war, war nach dem Unfall die vordere Stosstange auf der rechten Seite nach innen gebogen.
Die Klägerin, die ebenso wie ihr Ehemann die griechische. Staatsangehörigkeit besitzt, hat den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen und mit der Klage einschliesslich des auf- 10.000 DM bezifferten Schmerzensgeldes Zahlung von 16.751,40 DM sowie die Feststellung verlangt, dass der
 
Beklagte ihr zu dem Ersatz allen weiteren nach dem 4--Oktober * 1950 entstandenen und noch entstehenden Schadens verpflichtet sei.
Bas Landgericht hat den bezifferten Anspruch zu drei Vierteln dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Peststellungsbegehren zu drei Vierteln entsprochen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt und Abweisung der Klage in vollem Umfang begehrt. Bie Klägerin hat Anstfhlussberufung eingelegt, soweit ihren Anträgen von dem Landgericht nicht entsprochen worden war, sie hat jedoch vor der im zweiten Rechtszuge durchgeführten Beweisaufnahme ihren Schmerzensgeldanspruch auf 3000 BM ermäs-sigt. Bas Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klagansprüche weiter, den Schmerzensgeldanspruch jedoch nur in Höhe von 3000 BM. Ber Beklagte bittet um Zurückweisung der . Revision und beantragt ausserdem, der Klägerin gemäss §§ 110 ff ZPO eine Sicherheitsleistung für die Prozesskosten aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe:
Bie Revision ist nur zu dem Teil begründet.
1.	Bern Antrag des Beklagten, der Klägerin gemäss §§ 110 ffj ZPO eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen, konnte nicht entsprochen werden. Nach § 110 Abs 1 ZPO haben Angehörige fremder Staaten, die als Kläger auftreten, dem Beklagten auf seil Verlangen wegen der Prozesskosten Sicherheit zu leisten. Ein| solches Verlangen des Beklagten im Rechtsstreit ist’ nach § 274 Abs 2Nr5ZPO eine prozesshindernde Einrede, die gemäss § Abs 1 ZPO vor der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache v1
 
zubringen ist.. Da die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozesskosten verzichtbar ist, kann sie nach dem Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache von dem Beklagten hur dann erhoben werden, wenn er. glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden nicht imstande gewesen ist, diese Einrede vor der Verhandlung zur Hauptsache geltend zu machen (§ 274 Abs 3 ZPO). Die Einrede kann deshalb in der Revisionsinstanz dann nicht mehr mit Erfolg vorgebracht werden, wenn der Beklagte es schuldhaft unterlassen hat, sie in den Vorinstanzen zu erheben (RGZ 155, 239; Rosenberg: Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts 5. Aufl § 81 I 2 a^;Stein-Jonas-Schönke ZPO 17. Aufl § 111 Anm I; Baumbach-Lauterbach ZPO 21. Aufl Anm zu § 111 und Anm 9 b zu § 274).
Hier ergab sich sowohl aus den von dem Landgericht als .auch aus den vom Oberlandesgericht ausweislich des Tatbestands der Urteile- der Vorinstanzen herbeigezogenen Strafakten, auf die die Klägerin bereits in der Klageschrift Bezug genommen hatte und die von dem Beklagten ebenfalls schon in der Kla-gebeantwortung vom 25* November 1950 erwähnt worden waren, dass die Klägerin die griechische Staatsangehörigkeit besass. Es beruht mithin auf einem Verschulden des Beklagten, dass er die Sicherheitsleistung nicht bereits im Verfahren vor dem Landgericht verlangt hat*
Auch auf § 111 ZPO kann der Beklagte-seinen Antrag nicht stützen, da die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung, die der Beklagte aus der-Staatsangehörigkeit der Klägerin herleitet, bereits zu Beginn des Rechtsstreits Vorgelegen haben.
Der Antrag musste daher schon deswegen zurückgewiesen werden, weil die Einrede in der Revisionsins tanz nach schuldhafter Unterlassung ihrer Geltendmachung in den Vorinstanzen nicht mehr erhoben werden kann. Es bedarf daher nicht der Prüfung, ob die Klägerin, wie sie geltend macht, gemäss §110 Abs 2 Nr 1 ZPO von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung befreiet ist.
 
2.	Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass sich die Klägerin im Augenblick des Unfalls nicht mehr auf dem Radfahrweg oder auch nur auf dem Kantstein des Radfahrwegs, sondern bereits aufder Fahrbahn befunden habe. Sie habe die Fahrbahn erst unmittelbar vor dem Unfall betreten und keinesfalls schon längere oder kürzere Zeit auf ihr verweilt. Unter diesen Umständen habe die Klägerin den Unfall selbst verschuldet, da sie die Fahrbahn, ohne sich um den von links kommenden Fahrzeugverkehr zu kümmern, achtlos betreten habe. Ein Verschulden des Beklagten liege dagegen nicht vor. Der von dem Beklagten eingehaltene Abstand von dem Eantstein des Radfahrwegs sei angesichts der örtlichen Verhältnisse ausreichend gewesen. Der Beklagte habe sich darauf verlassen können und dürfen, dass schon die Überschreitung des Radfahrwegs einen Fußgänger zur Vorsicht gemahnt und das Betreten der Fahrbahn alsdann ihm weiteren besonderen Anlass gegeben habe, sich zuvor über den von links kommenden, ihn gefährdenden Verkehr zu vergewissern. Mangels eines Verschuldens des Beklagten sei daher eine Haftung aus § 823 BGB nicht gegeben.
Die Revision greift diese Ausführungen des Berufungsgerichts in mehrfacher Hinsicht an.
a)	Sie rügt eine Verletzung der Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins und ist der Ansicht, schon allein die Tatsache, dass ein Fußgänger von einem Fahrzeug angefahren worden sei, spreche dafür, dass den Führer des Kraftfahrzeugs ein Verschulden treffe.
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Diese Rüge geht fehl. Entgegen der Ansicht der Revision beweist die Tatsache, dass ein Fußgänger beim Überschreiten der Fahrbahn mit einem Kraftfahrzeug auf dessen rechter Fahr! bahnseite zusammengestossen ist, nach dem ersten Anschein I lediglich eine Unaufmerksamkeit des Fußgängers (OIG'Dresden VAE 1941, 198 Nr 242 und 202 Nr 256), nicht aber spricht
 
der erste Anschein für ein Verschulden des Führers des Kraftfahrzeugs. Allerdings ist dadurch nicht ausgeschlossen, dass der Kraftfahrer im einzelnen Falle schuldhaft gehandelt hat (Fischer: "Fußgänger" in Kraftverkehrsrecht von A - Z Erl 1 Bl 10 R). Dieses Verschulden muss aber dem aus unerlaubter Handlung in Anspruch genommenen Führer des Kraftfahrzeugs nach allgemeinen Grundsätzen nachgewiesen werden, ohne dass sich der verletzte Fußgänger auf die Regeln des Beweises des ersten Anscheins berufen könnte.
b)	Die Revision macht weiter geltend, der Beklagte hätte auf alle Fälle das Betreten der Fahrbahn durch die Klägerin wahrnehmen müssen. Da die Klägerin, um auf die Fahrbahn zu gelangen, den 1,50 m breiten Radfahrweg habe überqueren müssen, könne sie nicht plötzlich auf die Fahrbahn gelangt sein. Sie habe von dem Fußweg aus bis zu der vom Berufungsgericht angenommenen Stelle des Zusammenstosses 2 m zurückzulegen gehabt. Bei dem Zurücklegen dieser Strecke habe.sie der Beklagte sehen und sich darauf einstellen müssen, dass sie die Fahrbahn betreten würde.
Der Revision ist zuzugeben, dass der Führer eines Kraftfahrzeuges - Vor allem in geschlossenen Ortschaften - grundsätzlich verpflichtet ist,*, njteht nur die Fahrbahn vor sich zu beobachten, sondern auch das Gelände neben der Fahrbahn, insbesondere den -an der Fahrbahn gelegenen Teil des Bürgersteigs, soweit dies nach Lage des einzelnen Falles möglich und zu demutbar ist (RG VAE 1939,329 Nr 459} BGH /?. Strafsenat/ VerkRSamml 4, 134 Nr 66; OLG Dresden VAE 1943, 97 Nr 131; Walter: «Die Haftung des Kraftfahrers gegenüber Dritten" in Kraftverkehrsrecht von A - z Erl 1 Bl 5)* Hätte also der Beklagte es schuldhaft unterlassen, dieser Verpflichtung nachzukommen, so würde er für einen hierdurch verursachten Unfall nach § 823 BGB ersatzpflichtig sein. Ein in dieser Richtung gehendes Verschulden des Beklagten kann aber hier, entgegen der Ansicht der Revision, angesichts der besonderen von dem Berufungsgericht festgestellten Umstände, nicht sohon darauis
 
hergeieitet werden, dass er nach, seinen Darstellungen über den Unfallhergang, die im Laufe des Verfahrens gewechselt haben die Klägerin vor dem Unfall entweder.überhaupt nicht oder doch
 erst im allerletzten Augenblick gesehen hat. Das Berufungsgerid hat vielmehr in Ergebnis.mit Hecht auf Grund der von ihm ge-
troffenen Feststellungen ein Verschulden des Beklagten verneint
 Zutreffend ist’ in dem angefochtenen Urteil, wenn auch in 'anderem Zusammenhang, darauf hingewiesen worden, dass der Kraftfahrer sein Hauptaugenmerk auf .den Verkehr auf der Fahrbahn
 zu richten habe und dass dieser Grundsatz in verstärktem Maße für eine großstädtische Strasse mit erheblichem Kraftverkehr gelte. Es kommt.noch hinzu,' dass hier an die Fahrfertigkeit des Beklagten infolge der. Hasse und Schlüpfrigkeit der Strasse
 besondere Anforderungen gestellt wurden und die Unfallstelle durch die Strassenbeleuchtung nur unzulänglich erhellt und dadurch die Erkennbarkeit eines Fußgängers auf dem Gehund Radweg. erheblich erschwert war. Wenn das Berufungsgericht unter
 diesen besonderen Umständen
 ein aus mangelnder
A uf m e r k s.a mk eit
 hinsichtlich der Vorgänge auf dem Rad- und Gehweg hergeleitetes Verschulden des Beklagten verneint hat. so ist dies aus
 Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zugunsten des Beklagten
 muss hier der Vertrauensgrundsatz herangezogen werden. Ein Fußgänger ist immer dann,, ’wenn er eine verkehrsreiche Strasse übe* schreiten will, zu besonderer Vorsicht und Aufmerksamkeit verpflichtet (RG JW 1932., 1724 Hr 3-; KG RdK 193094 Hr 86; OLG ; Frankfurt a.M. RdK 1930, 503 Hr 367; OL^ Dresden VAE 1939, 173; Ir-247 und 248, VAE 1940, ’ .13.8. Hr 228 und 139 Nr 230) . Ein Kraf fährer braucht deshalb im allgemeinen mit groben Verstössen voi Fußgängern gegen:die Verkehrssicherheit nicht zu rechnen und d
her. auf ein plötzliches Überqueren der übersichtlichen Fahrbak durch einen Fußgänger nicht gefasst zu sein (Walter aaO Erl 1 Bl 6 R)„. Er. kann vielmehr in aller Regel davon ausgehen, dass Fußgänger nicht unbesonnen auf den Fahrdamm treten werden, um diesen noch vor einem herannahenden Wagen zu überqueren (KG "VA
 1938, 302 Hr .420), Allein aus der Tatsache, dass der Beklagte die Klägerin vor dem Unfall überhaupt nicht oder erst im letzt
 
Augenblick gesehen hat, lässt sich daher nicht der Schluss ziehen, dass der Beklagte den Unfall der Klägerin fahrlässig verursacht habe.
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c)	Die Revision will aus der Tatsache, däss die Klägerin nach dem Unfall auf dem Radfahrweg gelegen hat und keine Schleif-, Stoss- oder Schleuderspuren auf dem nassen Asphalt abgezeichnet gewesen sind, den Schluss ziehen, dass sie nicht auf der Fahrbahn angefahren sein könne. Die Revision greift damit die Feststellung des Berufungsgerichts an, dass die Klägerin bereits die Fahrbahn betreten gehabt habe,* als sie von dem Beklagten angefahren wurde.
Sie kannauch mit diesem Angriff keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht stellt ausdrücklich fest, dass die Klägerin von dem rechten Ende der vorderen Stosstange des Kraftwagens erfasst worden ist. Es hat dargelegt, dass zwischen den äussersten Teilen des Wagens und dem Eantstein ein freier Raum von mindestens 4*0 cm verblieben sei, und hat hier-* * aus gefolgert, dass sich die Klägerin im Augenblick des Unfalls bereits auf der Fahrbahn befunden haben müsse. Diese Ausführungen lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Die Tatsache, dass die Klägerin nach dem Unfall auf dem Radfahrweg gelegen hat und auf der Fahrbahn keine von ihr herrührenden Schleif-. Stoss- oder Schleuderspuren wahrnehmbar gewesen sind, lässt sich zwanglos dadurch erklären, dass sie, nachdem sie von der Stosstange des Kraftfahrzeugs erfasst worden war, infolge des Anpralls durch die Luft nach der Seite auf den Radfahrweg geschleudert worden ist, ohne dass dieser Vorfall Spuren auf der Fqhrbahn zurückgelassen hat. Diese Tatsache steht also der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung nicht entgegen.
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d)	Entgegen der Ansicht der Revision ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aus der von ihm festgestellten Bremsspur von 15 m keinen Schluss auf ein Verschulden des Beklagten gezogen hat. Bas Berufungsgericht hat auf Grund von Zeugenaussagen für erwiesen gehalten, dass die Geschwindigkeit des Bersonenkraftwagens' etwa 50 km/st betragen hat und eine Bestätigung der Angaben der Zeugen darin erblickt, dass der Wagen, ohne stark gebremst worden zu sein, trotz, der Glätte der Strasse schon 15 m hinter der Un~ fallstelle zu dem Stehen gekommen ist, zu demal zwischen Unfall und Beginn des Bremsens noch die Reaktionszeit berücksichtigt werden müsse. Die Revision hält dem entgegen, dass ein mit einer Vierradbremse ausgestatteter Wagen, der sich mit einer Geschwindigkeit von 50 km/st fortbewegt, auch unter Berücksichtigung der Schrecksekunde auf eine bei weitem kürzere Entfernung -als 15 m zu demstehen gebracht werden könne. Der Revision kann indessen nicht zugegeben werden, dass die Darlegungen des Berufungsgerichts gegen einen Erfahrungssatz auf dem Gebiete- der Technik ve-jrstossen. Wie Müller (Strassenver-kehrsrecht 17- Aufl Anh 19 - Technik - S 1144) zutreffend ausführt, beträgt der reine Bremsweg, also der Weg von der Betätigung der Bremsen bis zu dem Stillstand des Wagens, bei einem mittelstarken Gebrauchswagen mit gut eingestellter Vierradbremse nomalerweise rund 7 m. Hierbei ist die Schrecksekunde noch nicht berücksichtigt, in der ein mit 50 km fahrender Wagen eine. Strecke -von rund 8 m zurücklegt. Entgegen der Ansicht der Revision, ist dem Beklagten hier eine Schrecksekunde zuzubilligen, da er auf das plötzliche Auftauchen eines Fußgängers vor seinem Wagen nicht gefasst zu sein braud te. Wird ausserdem in Betracht gezogen, dass die Strasse nass und schlüpfrig war, so liegt kein Rechtsfehler darin, dass das Berufungsgericht aus der Länge der von dem Kraftwagen nach dem Unfall zurückgelegten Strecke nicht auf eine höhere Geschwindigkeit, als sie das Berufungsgericht zugrunde gelegt hat, geschlossen hat.
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Eine Schadensersatzpflicht des Beklagten aus §
.823 BGB ist daher mangels eines Verschuldens des Beklagten von dem Berufungsgericht mit Recht abgelehnt worden*
3,	’Das Berufungsgericht hat auch Ansprüche aus dem Strassenverkehrsgesetz (früher Kraftfahrzeuggesetz) verneint, weil der Entlastungsbeweis nach § 7 Abs 2 StVG von dem Beklagten geführt worden sei« Hierzu hat es ausgeführt i Mängel des Fahrzeugs hätten nicht Vorgelegen. Der vom Beklagten zu führende Entlastungsbeweis sei a.lso nur darauf zu richten gewesen, dass er alle den Umständen nach gebotene Sorgfalt beobachtet habe. An dieser Sorgfalt habe es der Beklagte aber nicht fehlen lassen. Eine ständige Beobachtung des Bürgersteigs habe von ihm nicht verlangt werdet! können, zu demal der Bürgersteig durch den Radweg von der'Fahrbahn getrennt gewesen sei. Auch zur ständigen Beobachtung des Radfahrwegs auf Fußgänger sei der Beklagte nicht verpflichtet gewesen. Von einem Kraftfahrer könne nicht'verlangt werden, dass er alle Vorgänge auf dem Bürgersteig^ auch soweit sie keinen Anlass zur Besorgnis gäben, bewusst in sich aufnehme und verarbeite.
Diese Darlegungen reichen zur Begründung der Annahme', dass der Entlastungsbeweis von dem Beklagten geführt worden sei, nicht aus, wie die Revision mit Recht geltend macht. Nach § 7 Abs 2 Satz 1 StVG ist die Ersatzpflicht des Kraftfahrzeughalters nur dann ausgeschlossen, wenn der Unfall durch ein unabwendbares Ereignis verursacht worden ist. Diese Vorschrift ist durch § 7 Abs 2 Satz 2 StVG dahin näher erläutert, dass ein Ereignis insbesondere dann als unabwendbar zu gelten habe, wenn es auf das Verhalten des Verletzten zurückzuführen ist und sowohl der Halter als auch der Führer des Fahrzeugs jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beobachtet haben. Unter "jeder nach den Uinständen des Falles gebotenen Sorgfalt"
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ist die äusserste nach den Umständen des Palles mögliche Sorgfalt zu verstehen (RG RdK 1941» 27 STi* 31’mit Nachweisen)s sie umfasst die Berücksichtigung aller Gefahrenmomente (Walter, "der Entlastungsheweis des kraft-fahrzeughalters nach § 7 Abs 2 KrfzG"in Kraftverkehrsrecht von A - Z Erl 2 Bl 6). Diese äusserste Sorgfalt, d.h. die Sprgfalt eines besonders vorsichtigen Fahrers, ist nur dann beobachtet, wenn Halter und Fahrer eine über die gewöhnliche Verkehrssorgfalt hinausgehende besondere, überlegene und gesammelte Aufmerksamkeit, Umsicht und Geistesgegenwart gezeigt haben (BGH VerkRSamml 4» 175 mit Nachweisen). An die'persönlichen Eigenschaften des Fahrers sind deshalb die höchsten Anforderungen zu stellen, und es kommt mithin darauf an, ob bei Anwendung einer dem besten Fahrer eigenen Geschicklichkeit, Geistesgegenwart und Umsicht der Unfall hätte vermieden werden können (KG DAR 1939, 268 Nr 187).. Dass diese höchstmögliche Sorgfalt von ihm aufgewandt worden ist, hat der aus § 7 StVG in Anspruch genommene Halter zu beweisen. Er muß mithin dartun, dass er alle Möglichkeiten zur Verhinderung des Unfalls erschöpft hat (OGH VerkRSamml 1, 108 /T09yO und der Entlastungsbeweis ist misslungen, wenn die Möglichkeit offen bleibt, dass das Ereignis nicht unabwendbar gewesen ist. Der Entlastungsbeweis ist demgemäss dann nicht als geführt anzusehen, wenn es dem kraftfahrer, der einen Fußgänger angefahren hat, nicht gelungen ist, die Möglichkeit auszuschliessen, dass er den Fußgänger deshalb nicht gesehen hat, weil er die Umgebung der Fahrbahn nicht sorgfältig genug beobachtet hat (vgl Walter aaO Erl 2 Bl 9).
Wäre daß Berufungsgericht von diesen in Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Grundsätzen ausgegangen, so hä4 te es mit den vom ihm angestellten Erwägungen hier den Ent'l
 
lastungsbeweis gemäss § 7 Abs 2 StVG nicht als geführt ansehen können. Die Annahme deB Berufungsgerichts; dass der Entlastungsbeweis geführt worden sei, beruht ersichtlich darauf, dass es angenommen hat, es genüge zur Führung des Entlastungsbeweises, wenn dargetan werde, daß den Kraftfahrer kein Verschulden treffe. Es kommt jedoch, wie ausgeführt, darauf an, ob auch für einen besonders sorgfältigen Kraftfahrer bei der gegebenen Sachlage der geschehene Unfall unvermeidbar gewesen wäre. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung ist daher die Abweisung der Klage, soweit sie auf das Strassenverkehrs-gesetz gestützt ist, nicht zu rechtfertigen. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt daher nur die Abweisung des Schmerzensgeldanspruchs, der sich lediglich aus den Vorschriften über die unerlaubten Handlungen herleiten lässt. Im übrigen musste dagegen das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§§ 564, 565 Abs 1 ZPO), wobei in der Formel des Urteils zu dem Ausdruck zu bringen war, dass auch der Feststellungsanspruch nur insoweit zurückverwiesen worden ist, als er auf das Strassenverkehrsgesetz gestützt werden kann. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Gründe erneut zu prüfen haben, ob der Entlastungsbeweis gemäss § 7 Abs 2 StVG von dem Beklagten erbracht werden kann. Sollte es nunmehr zu dem Ergebnis gelangen, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht zu führen vermag, so wird es das von ihm festgestellte Verschulden der Klägerin zu berücksichtigen und eine Abwägung gemäss §§ 9 StVG, 254 BGB vorzunehmen haben.
 
Die Entscheidung über die Kosten ist aus Zweckmässigkeitsgründen dem Berufungsgericht Vorbehalten worden.
Dr. Kleinewefers Dr. Gelhaar	Dr.	Bode
 Dr. Hauß	Dr.	Kaul