BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
039
IM NAMEN DES VOLKES
V I_ ZR_ 203/68
URTEIL
in dem Rechtsstreit
I r i o g 1 Justi zhauptsekrotär
 als Urkundsbeaniter
 der Geechifhistelle
 der Auguste B _____
Inhaber der Firma Alois Kreis
 geb,
Bauunternehmung.
Klägerin und Revi si onsklügeri n,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Frhr• v«
gegen
1p die Firma Geo Kreis Inhaber Georg
2* den Kraftfahrer Brv/in
 ullee.
Bagger be tri ob traße,
 Beklagte und Revisionsbeklag to 9
Pro zeßbevollmächti gter: Rechtsanwalt Br
 
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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Pehle, der Bundesrichter Br. Bode, Br. Weber, Prof.Dr.NUßgens und Sonnabend
 für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Prankfurt (Main) vom 16. Februar 1968 wird zurüclcgewi e sen.
Die Kosten der Revision fallen der Klägerin zur Bast.
Von Rechts wegen Tatbestand
 Die Klägerin betreibt in Blz bei Limburg ein . Bauunternehmen. Am 21. März 1966 war einer ihrer Bagger beschädigt worden, so daß er mittels eines Tiefladers in eine Y/erkstatt in Prankfurt gebracht werden mußte. Der Tieflader der Klägerin war nur für eine Höchst ge schwindigkeit von 20 km/st zugelassen, so daß die Klägerin, wenn sie ihn benutzt hätte, zu dem Transport nicht die kürzere und schnellere Autobahn nach Prankfurt hätte benutzen können. Daher wandte sich der Schwiegersohn der Klägerin namens an die Erst beklagte, die im selben Ort einen Baggerbetrieb unterhält und einen Tieflader
 
■besaß, der für höhere Geschwindigkeiten zu gelassen war, und hat ihn, ihm für den folgenden Tag diesen Tieflader zur Verfügung zu stellen. Der Inhaber der Erstbeklagten erklärte sich schließlich auf Drängen Althausens bereit, am nächsten Tage seinen Tieflader mit Motorwagen und einen Fahrer, den Zv/eit beklag ten, zu schicken.	versprach, seinen Arbeiter
 den Führer des beschädigten Baggers, mitfahren zu lassen.
Am 22. März 1966 fuhr der Zweitbeklagte auf dem Platz, auf den die Klägerin den beschädigten Bagger gebracht hatte, mit Tieflader und Motorwagen der Erst beklagten vor.	fuhr	den	Bagger
 auf den Tieflader und befestigte ihn, wobei ihm der Zv/eit beklagte half. Auf der Autobahn nach Frankfurt bemerkte dieser, daß sich der Bagger auf dem Tieflader verschoben hatte. Nachdem er angehalten hatte, stellte	den Bagger so auf, daß der
 Baggerlöffel fest auf dem Vorderteil des Tiefladers auflag; dadurch ragte allerdings der Stiel des Baggerlöffels senkrecht nach oben. Infolgedessen blieb der Bagger mit dem Stiel unter einer Straßenbrücke über die Autobahn, unter der der Zv/eit beklagte durchfahren wollte, hängen und wurde schwer beschädigt.
Die Klägerin macht beide Beklagte für den Schaden haftbar. Sie hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 43.950,50 IM nebst Zinsen zu verurteilen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe der Hälfte des Schadens stattgegeben.
 
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Gegen dieses Urteil haben alle Parteien Berufung eingelegt, Bas Oberlandesgericht hat durch das ange-fochtene Teilund Grund urteil die Klage gegen die Erstbeklagte ganz abgewiesen und hinsichtlich des Zweitbe-klagten den Klageanspruch dem Grunde nach zur Hälfte für gerechtfertigt erklärt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag gegen beide Beklagte in voller Höhe weiter.
Ent schei dungsgründ e
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Die Klägerin nimmt die Erst beklagte (demnächst: die Beklagte) in Anspruch, weil deren Fahrer als ihr Erfüllungsgehilfe, zu demindest als ihr Verrichtungsge-hilfe anzusehen sei, da die Beklagte den Transport des Baggers nach Frankfurt vertraglich übernommen habe. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat sie jedoch lediglich versprochen, der Klägerin ihren Tieflader nebst Motorwagen mit Fahrer "zur Verfügung zu stellen", Baß sie sich dadurch verpflichtet habe, in dieser V/ei3e den Bagger nach Frankfurt zu transportieren, habe die Klägerin nicht dar ge tan. Die zwi sehen den Parteien getroffene Abrede sei zwar nicht als ein bloßes GefälligkeitsVerhältnis ohne verpflichtenden Charakter anzusehen, doch gehe sie nicht über das Versprochen hinaus, der Klägerin den Tieflader zu leihen, verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag hinsichtlich ihres Fahrers, Daher habe der
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Fahrer den Tieflader nicht im Aufträge der Beklagten gefahren, sondern aufgrund des von seinem Arbeit-
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geber, der Beklagten, mit der Klägerin geschlossenen Dienstverschaffungsvertrages für diese*
Diese Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden*
1* Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Haftung der Beklagten von der Beantwortung der Frage abhängt, ob sie sich verpflichtet hatte, den Bagger mit ihrem Tieflader nach Frankfurt zu transportieren* Nicht entscheidend ist, ob diese etwaige TransportVerpflichtung entgeltlich sein sollte, so daß die Abreden der Parteien als Werkvertrag anzusehen wären (§ 631 BGB), oder ob die Beklagte unentgeltlich den Bagger für die Klägerin nach Frankfurt schaffen sollte, so daß es sich um einen Auftrag (§§ 662 ff BGB) handeln würde* In beiden Fällen könnte sich nämlich die Klägerin auf § 278 BGB und auf § 831 BGB berufen» Ebensowenig ist entscheidend, ob dann, wenn die Beklagte sich nicht verpflichtet hatte, den Bagger nach Frankfurt zu transportieren, zwischen ihr und der Klägerin immerhin vertragliche Beziehungen, etwa als Leihe des Tiefladers und Motorwagens (§§ 598 ff BGB), verbunden mit Verschaffung der Dienste des zweitbeklagten Fahrers, zustande gekommen wären, oder ob sie, wenn es sich insov/eit um ein bloßes Gefälligkeits-Verhältnis handeln sollte, allein aus den §§ 823 ff BGB haften würde. In beiden Fällen brauchte die Beklagte für Fehler, die ihr Fahrer auf dem Transport nach Frankfurt begangen hätte, nicht einzustehen: Die Klägerin
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könnte sich hei der hier gegebenen Sachlage nicht mit Erfolg auf die §§ 278, 851 BGB berufen.
2. Von diesen rechtlichen Gesichtspurikten ausgehend war die Begründung des Berufungsgerichts nachzuprüfen, es habe sich weder um einen Werkvertrag noch uro einen Auf trag, sondern nur um eine Leihe gehandelt. Jedoch ist diese Nachprüfung durch das Revisionsgericht eine beschränkte, weil es sich uro die Auslegung von Erklärungen der Parteien handelt, die auf den Abschluß eines Individualvertrages gerichtet waren. Bas Revisionsgericht kann daher nur prüfen, ob die Würdigung, zu der das Berufungsgericht gelangt ist, gegen Benk- und ErfahrungsSätze verstößt oder allgemeinen AuslegungsgrundSätzen widerspricht. Bas läßt sich entgegen den Angriffen der Revision nicht fest stellen. Auch iro übrigen weist die Beurteilung des Berufungsgerichts keine entscheidungserhebliche Rechtsfehler auf. Bie Rügen der Revision wenden sich im Grande gegen die Würdigung der Umstände und Erklärungen der Parteien, wie sie das Berufungsgericht für richtig gehalten hat. Bamit greift sie die allein den Tatrichter zustehende Würdigung der Vorgänge an. Ben Nachweis, daß das Berufungsgericht erhebliche Tatsachen und Parteibehauptungen übergangen habe (§ 286 ZPO), hat sie nicht zu führen vermocht.
a) Bas Berufungsgericht hat eingehend geprüft, ob die Beklagte den Transport gegen Entgelt, also kraft Werkvertrages, oder ohne Entgelt, also kraft Auftrages, übernommen hatte. Im rechtlichen Endergebnis kommt es zwar, wie ausgeführt, auf diese Präge
 
nicht entscheidend an«, Dennoch war es geboten; daß das Berufungsgericht dieser Drage nachgegangen isto Wäre die Klägerin zur Leistung eines Entgelts; vor allem zur Bezahlung dieses "Transportes” verpflichtet gewesen; so hätte sich die Annahme eines Werkvertrages auf ge drängt, damit al30 die Pflicht der Beklagten, für einen gefahrlosen Transport des Baggers zu sorgen, Bas Berufungs gericht hat daher mit Recht an die Spitze seiner Erwägungen die Drage gestellt, ob die Beklagte, wie die Klägerin behauptet hat, das Recht haben sollte, ihr den "Transport” in Rechnung zu stellen, und davon nur deshalb abgesehen habe, weil der Bagger verunglückt war. Insoweit würdigt das Berufungsgericht das Ergebnis der Bewei sauf nähme dahin, daß die Beklagte ihren Tieflader (einschließlich Pahrer) unentgeltlich, nämlich um der Klägerin in ihrer Notlage zu helfen, zur Verfügung gestellt habe.
Die dafür vom Berufungsgericht gegebene Begründung läßt keinen Rechtsfehlor erkennen. Auch die Revision kommt nicht mehr auf die Behauptung der Klägerin zurück, die Beklagte habe ihr eine Rechnung ausstellen dürfen. Vergeblich meint sie, das Berufungsgericht hätte schon darin ein Entgelt finden müssen, daß die Klägerin der Beklagten an jenen Tage ihren eigenen Motorwagen und, wie das Berufungsgericht zu Gunsten der Klägerin unterstellt, auch den dazu gehörenden Tieflader zur Verfügung gestellt habe. Bas Berufungsgericht hat in diesem "Tausch" der beiderseitigen Tieflader nebst Motorwagen nicht den gegenseitigen Vertrag erblickt, auf den die Klä-
 
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gerin hinaus möchte, sondern lediglich die Grundlage dafür, daß der Inhaber der Beklagten schließlich der Bitte	nach	gab, ihm Tieflader?
Motorwagen und Fahrer zu schicken. Gegen diese Begründung ist rechtlich nichts zu erinnern«
Ebenso vergeblich weist die Revision darauf hin, daß der Bevollmächtigte der Beklagten nach den Unfall in einem Brief geschrieben habe; ’’Meine Mandantin führte lediglich den Transport durch«.
Mit diesem Schreiben hat sich das Berufungsgericht auseinandergesetzt. Es meint, der Wortlaut dieses Briefes lasse noch keinen Schluß darauf zu, wie die Rechtslage wirklich zu beurteilen sei, vielmehr müßten dabei auch alle anderen Umstände in Betracht gezogen werden. Auch diese Erwägung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
b) Hat somit das Berufungsgericht fehlerfrei den Abschluß eines (entgeltlichen) Werk- und Transportvertrages verneint, so fragt sich, ob dies auch für die Ablehnung eines Auftrages gilt. Dieser ist nach dem Gesetz (§§ 662 ff BGB) unentgeltlich, gehört daher in die Reihe der sog. Gefälligkeit3vertrage. Bei Rechtsverhältnissen dieser Art kann sich deshalb fragen, ob der Versprechende überhaupt seine Leistung als obligatorische Vertragsschuld übernommen hatte oder ob er nicht allenfalls nach deliktischen Grundsätzen haften sollte (RGZ 128, 39, 42).
Letzteres hatte die Beklagte vertreten. Bas Berufungsgericht hat das jedoch abgelehnt, weil dies mit dem Interesse der Klägerin an dem Einsatz des Tiefladers
 
und dem damit verbundenen Risiko nicht vereinbar sei» Dem mag zuzustimmen sein«, Es konnte sich dann aber fragen, ob nicht gerade dieses Interesse der Klägerin ein wesentliches Indiz dafür sein mußte, daß sie von der Beklagten nicht nur die leihe des Tiefladers (mit Motorwagen nebst Fahrer) erwartete, sondern auch deren Zusage, durch ihren Fahrer den Transport so durchführen zu lassen, daß der Bagger keinen Schaden erleide, so daß die Beklagte für das Verschulden ihres Fahrers, des Zweit beklagten, nach § 278 BGB einzustehen haben würde. Fraglich könnte dann nur noch sein, ob die Parteien, weil es sich um einen unentgeltlichen Auftrag und um eine Hilfeleistung für die Xlägerin handelte, nach Treu und Glauben und nach den Umständen die Haftung der Beklagten auf grobe Fahrlässigkeit beschränken wollten.
aa) Die Auslegung des Berufungsgerichts würde keinem Zweifel unterliegen, hätte die Beklagte der Klägerin lediglich ihren Tieflader (mit dem Motorwagen) und nicht auch ihren Fahrer "zur Verfügung gestellt", so daß die Klägerin ihn durch eigene Leute hätte fahren lassen müssen. Deren Verschulden müßte sich dann selbstverständlich die Klägerin und nicht die Beklagte zurechnen lassen; diese haftete allenfalls als Verleiherin der Fahrzeuge für deren guten Zustand (vgl, §§ 600, 538 BGB), Es stellt sich daher die Frage, ob sich an der Rechtsnatur des zv/isehen den Parteien geschlossenen Vertrages und damit an der Haftung für das Fahr er-Verschulden dadurch etwas ändert, daß die Beklagte der Klägerin nicht nur die Fahrzeuge, sondern auch deren Fahrer "lieh".
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Insofern ist das Berufungsgericht zwar nicht der Auffassung der beiden Beklag ten , vor allem des Zweitbeklagten, gefolgt, wonach dieser in Form eines Leiharbeiterverhältnisses in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen und damit deren Arbeiter, somit auch ausschließlich deren Erfüllung s~ und Verrichtungsgehilfe geworden sei«,
Bas Berufungsgericht hat vielmehr angenommen, der zw eit beklagte Fahrer sei in vollem Umfang Arbeiter der Erst beklag ten geblieben; diese habe lediglich der Klägerin dessen BienÄ für jene einmalige Fahrt verschafft (Bienstverschaffungsvertrags RGZ 82, 427,
429; 170, 216, 217; BGHZ 21, 104)- Nach Ansicht des Berufungsgerichts lag daher hier nur ein Leihvertrag (Uber die Fahrzeuge) verbunden mit einem Dienst ver-schaffungsvertrag vor und nicht ein Vertrag auf Beförderung des Baggers, also auch kein Auftrag- Bas entspricht dem wiederholt in der Rechtsprechung vertretenen Standpunkt, wonach die (entgeltliche) Öber-lassung eines Fahrzeugs oder Schiffes zu dem Transport nicht einen Fracht- oder Beförderungsvertrag enthält, sondern lediglich einen Miet- und Bienst verschaffungsvertrag (RGZ 56, 360, 361; 82, 427, 429; 98, 327, 328;
RG HRR 1926, 11)• Gleiches gilt für die Verträge, bei denen der eine Unternehmer dem anderen eine Baumaschine (Bagger, Kran usw.) nebst Bedienung überlassen hatte (BGH Urteil vom 22- Mai 1968 - VIII ZR 21/66 -LM § 535 BGB Nr. 40 * VersR 1968, 779; KG NJW 1965,
976). In solchen Fällen ist das Bedienungspersonal in aller Regel nicht mehr Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfe des Vermieters (hier: der verleihenden Be-
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 klagten), sondern des Mieters (hier: der Klägerin), weil er nunmehr allein dessen Weisungen bei der Ausführung seiner Arbeiten unterliegt; der Vermieter (hier: die Beklagte) haftet nur für das Verschulden, das ihm selbst bei der Gestellung des Fahrzeugs und bei der Auswahl des beschafften Dienstverpflichteten zur Last fällt, nicht aber nach § 278 BGB für die Fehler, die dieser bei der Ausführung der ihm auf getragenen Arbeiten begeht«
bb) Der hier zu entscheidende Fall liegt allenfalls^ insofern etv/as anders als die bisher in der Rechtsprechung entschiedenen Fälle», als bei diesen der Vermieter des Fahrzeugs, des Baugeräts usw« dem Mieter deshalb zugleich das Bedienungspersonal stellte, weil dieses allein, nach dessen Gutdünken und Jeweiligen Weisungen für ihn arbeiten sollte, zudem durchweg über mehrere Sage erstreckt. Infolgedessen lag dort der Gedanke fern, derjenige, der das Fahrzeug usw. stellte, habe in sein££_Regie mit seinem Fahrzeug usw. und seinem Fahrer die Arbeiten ausgeführt, mit denen ihn der andere Teil (in Form eines Dienst- oder Werkvertrages, Auftrags, Frachtvertrages usw.) beauftragt habe. Im hier zu entscheidenden F<L1 war dagegen die Arbeit, die der Fahrer tun sollte, zeitlich, örtlich und dem Gegenstand nach genau abgegrenzt.
Das besagt aber nicht, daß die Auslegung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sein müßte. Ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, daß der Fahrer nach Verladung des Baggers auf den ü?ief-
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lader nochmals auf dem Betriebsgelände der Beklagten anhielt, bevor er auf die Autobahn fuhr, und daß hierbei der Inhaber der Beklagten um den beladenen Tieflader herumgegsngen war* Gerade auch dann, v/enn die Beklagte der Klägerin ihren Tieflader lediglich unentgeltlich ausgeliehen hatte, hatte ihr Inhaber durchaus Anlaß, sich schon im eigenen Interesse persönlich davon zu Überzeugen, ob der Bagger ohne Schaden für den Tieflader verladen worden war und transportiert werden konnte« Auch wenn die Beklagte der Klägerin nicht für gute Ankunft in Frankfurt haftete, war sie es, die den Verkehrs- und Polizeibehörden gegenüber verantwortlich war«
Wenn das Berufungsgericht die rechtlich mehrdeutige MZur-Verfügung-Stellung" des Tiefladers in einem der Beklagten günstigen Sinne ausgelegt hat, so spricht dafür vor allem, daß sie dafür kein Entgelt erhalten sollte und, was besonders ins Gewicht fällt, daß die Klägerin und der Inhaber der Beklagten befreundet waren und sich schon des öfteren wechselseitig ausgeholfen hatten. Die Überführung des Baggers lag allein im Interesse der Klägerin, weil sie bei Benutzung des ihr von der Beklagten goliehenen Fahrzeugs wertvolle Zeit sparen konnte« Demgegenüber hatte die Beklagte an dem Transport kein wirtschaftlich bedeutsames Interesse, das erklären könnte, warum sie die Pflicht zu dem Transport des Baggers und damit das Risiko des Transports hätte auf sich nehmen sollen, zu demal sie insoweit nicht versichert war« Rach der Feststellung des Berufungsgerichts hatte A^HH^dem Inhaber
 
der Beklagten nicht angesonnen, dieser solle für die Klägerin ohne Bezahlung den Bogger nach Frankfurt transportieren«, Er hat vielmehr lediglich gebeten, dieser solle es ihr durch Zurverfügungstellung des Tiefladers ermöglichen, so selbst ihren Bagger nach Frankfurt zu schaffen. Daß die Beklagte ihren Fahrer mitgege.ben hat, ging nicht auf den Wunsch der Klägerin zurück, die notfalls den Tieflader durch einen eigenen Fahre? hätte steuern lassen können, sondern auf den Wunsch der Beklagten, die ihren ausgeliehenen Tieflader betreuen v/ollte. Dieser Wunsch der Beklagten kann aber nicht dazu führen, sie als Unternehmer der Fahrt anzusehen und für das Verschulden ihres Fahrers ei not eh en zu lassen.
Für die Auslegung des Berufungsgerichts spricht nicht zuletzt auch, daß die Beklagte, v/ie das angefochte-ne Urteil feststellt, lediglich die Genehmigung besaß, betriebseigene Kaschinen und Baugeräte mit ihrem Tieflader zu transportieren. Sie durfte daher den Bagger der Klägerin nicht nach Frankfurt fahren oder durch die Klägerin fahren lassen. Das konnte durchaus dagegen sprechen, daß sie den Transport für die Klägerin mit verpflichtender Kraft habe übernehmen sollen und v/ollen. Insov/eit behauptet zwar die Revision, die Klägerin habe diese Einschränkung der Verkehrsgenehmigung für den Tieflader bestritten. Das steht indes in Widerspruch zu den Feststellungen im angefochtenen Urteil, deren Berichtigung das Berufungsgericht abgelehnt hat.
 
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c) Muß somit von der vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Auslegung der Vertragsbeziehungen ausgegangen werden, so haftet die Beklagte nicht für das Verschulden des zv/citbeklagten Fahrers (§ 278 BGB). Bas wäre nur dann der Fall? wenn sie ihre Pflicht, der Klägerin einen geeigneten Fahrer zu stellen, verletzt hätte» Bas aber hat das Berufungsgericht fehlerfrei verneint» Was hierzu die Revision vorbringt, geht fehl»
3o Auch eine Haftung der Beklagten nach § 831 BOB hat das Berufungsgericht in Fortführung seines Standpunkts, der zweit beklagte Fahrer sei nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen, fehlerfrei verneint»
Bie Beklagte war zwar, da sie weiterhin Arbeitgeber ihres Fahrers geblieben war, an sich dessen Geschäftsherr geblieben, mußte sich daher hinsichtlich der Auswahl des der Klägerin gesandten Gehilfen entlasten. Bas aber hat sie nach Ansicht des Berufungsgerichts getan. Zudem . hatte sich die Klägerin damit einverstanden erklärt, daß die Beklagte als Fahrer des Tiefladers den Zweit beklag ten schickte. Bann aber war es nicht mehr Sache der Beklagten, sondern der Klägerin, den Zweit beklag ten fur die Fahrt im einzelnen Weisungen zu geben und ihn sorgfältig anzul ei ten (vgl. das erwähnte Urteil vom 22. Mai 1968).
 
II.
Die Revision hat auch insoweit, als sie sich gegen den Zweit beklag ten richtet, keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß der Zweit beklagte gemäß § 823 BGB haftet, weil er unter Außerachtlassung der von ihn zu fordernden Sorgfalt versucht hat, trotz des hochgestellten Baggerstieles unter der Brücke durchzufahren. Diese Präge ist nicht mehr in Streit, auch nicht die Präge, ob der Zweit beklagte etwa haftfrei sein könnte, weil er den Schaden in Ausführung einer gefahrengeneigten Arbeit nur leicht fahrlässig angerichtet habe. In der Revisionsinstanz ist nur noch darüber zu befinden, ob, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auch der Bagger führer an diesem Unfall schuldig ist, und zwar im gleichen Maße wie der Zweit beklagte, und ob sich die Klägerin dessen Mitschuld anrechnen lassen muß (§§ 254, 278 BCrB).
•1„ Vergeblich wendet sich die Revision gegen den Standpunkt des Berufungsgerichts, daß auch P^P^Bl, mochte er auch nur zu dem Auf- und Abfahren des Baggers mitgeschickt v/orden sein, während der Pahrt darauf zu achten hatte, daß der Bagger ohne Schaden nach Prankfurt kam.
Es mag sein, daß für die Pahrt über die Autobahn der eigentlich Verantwortliche für einen schadlosen Transport der Zweit beklagte gewesen wer. Die Klägerin hatte	aber nicht nur zürn Auf-
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und Abladen des Baggers mitgeschickt, sondern auch deshalb, weil der Inhaber der Beklagten nur dann bereit gewesen war, seine Fahrzeuge und seinen Fahrer auszuleihen.	ist	sich	seiner	Mit-
verantwortung übrigens selbst bewußt gewesen; Er will, wie er ausgooagt hat, den Zweit beklag ten darauf aufmerksam gemacht haben, daß sie, nachdem sie gemeinsam den Bagger stiel aufgesetzt, damit aber auch auf gerichtet hatten, möglicherweise nicht mehr unter Brücken hindurch kämen. Ohne Hechtsfehler verlangt das Berufungsgericht deshalb von ihm, er hätte, falls der Zweitbeklagte au-f diese Warnungen*; nicht hörte, die Weiterfahrt verhindern müssen, als sie sich der Brücke näherten. Auch er hat aber trotz der ihm gekommenen Bedenken geglaubt, unter ihr durchzukommen, und deshalb den Zweit beklag ten wei ter fahren lassen.
Wenn das Berufungsgericht das Verschulden und des Zweit beklag ten als gleich schwer bewertet hat, so kann das aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.
2. Mit Hecht hat das Berufungsgericht dieses Mit verschulden	der	Klägerin	angerechnet.
a) Nach Satz 2 des § 254 Abs. 2 BGB muß sich der Geschädigte das Mit verschulden der Personen anrechnen lassen, deren er sich bei Erfüllung seiner ihm gegenüber seinem Vertragspartner obliegenden Verbindlichkeit bedient. Biese Zurechnung setzt allerdings im vorliegenden Pall, in dem das Mit verschulden
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schon hei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hatte (Abs. 1 des § 254 BGB), voraus, daß zwi sehen der Klägerin und dem Zweit beklag ten bereits in jenem Zeitpunkt obligatorische Rechtsbeziehungen bestanden haben (BGHZ 1, 248; 3, 46,
 50; 36, 329, 338). Mit Recht stützt sich jedoch das Berufungsgericht darauf, daß zwi sehen der Klägerin und dem Zv/eit beklag ten schon vor dem. Schadensereignis vertragliche, zu demindest Vertragsähnliche Beziehungen bestanden haben. Der zwischen der Klägerin und der Erst beklag ten abgeschlossene Bienstverschaffungsvertrag verpflichtete den Zweitbeklagten, seine an sich der Er st beklag ten als seiner Arbeitgeberin, geschuldeten Bienste cn jenen läge für die Pafcrt nach Frankfurt der Klägerin zukommen zu lassen (vgl. § 328 BGB). Mag daher zwischen dieser und dem Zweit beklag ten auch nicht unmittelbar ein eigener Vertrag bestanden haben, so bestanden jedenfalls die der Klägerin aus dem Bienst verschaffungsvertrag zugewandten vertragsähnlichen Beziehungen (vgl. RGZ 164, 397* 399; Erman/Vfestermann, aaO § 328 Anm. 6 h). Solche reichen aber aus, um der Klägerin auch dem Zweit beklagten gegenüber die in § 254 BGB verankerte «Pflicht11 aufzuerlegen, im eigenen Interesse auf den gefahrlosen Transport ihres Baggers zu achten (BGHZ 9? 316, 318). Bas hat der Senat sogar dann bejaht, wenn der Geschädigte nur insofern an dem zwischen anderen geschlossenen Vertrag beteiligt war, als er in den Schut2zweck dieses Vertrages einbezogen worden war (vgl. BGHZ 24, 325, 327 und Urteil vom 30. April 1968 - VI ZR 29/67 - VersR 1968, 673)-
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Das Berufungsgericht hat daher mit Recht angenommen, daß die Überv/achung des Baggers darauf, ob er nicht unter zu niedrigen Brücken hängen bleibe, nicht nur Pflicht des Zv/eit beklag ten v/ar, sondern auch zu dem Rechtokreis der Klägerin gehörte (vgl. BGHZ 24, 328)o Sie hatte diese ihr obliegende Wahrnehmung ihres eigenen Interesses en einer Schadensverhütung ihrem Bagger führ er, den sie dem Iransport bei gab, über tragen«
b) Es braucht daher nicht mehr geprüft zu werden, ob sich die Klägerin das Mit verschulden nicht auch gemäß § 831 BGB anrechnen lassen müßte (vgl. BGHZ 1, 248, 249; Senatsurteil vom 14. Oktober 1958 - VI ZR 107/57 - VersR 1958, 834). Einen Entlastungsbeweis für	hat
 sie nicht angetreten«
Pehle	Br«	Bode	Br.	Weber
 Nüßgens	Sonnabend