BGH · VII ZR 29/58

Volltext der Entscheidung

VII ZR 29/58
Verkündet am 30. April 1959 Jodas, Justizangestcllter als Urkundsbeamtcr der Geschäftsstelle
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2343 032
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 in RI
der Eheleute Wilhelm und Therese HflBstraße V?
Beklagter, Berufungsbeklagter, Revisionskläger und
 Anschlußrevisionsbeklagter, - prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr,	-
gegen
 die Firma Friedrich DHBfc, Bauunternehmung und Architektur-geschäft in RflHBB, E^mpstraße ■, Inhaber Wilhelm DfBBB, BflBh HaMHBMPstraße,
 Klägerin, Berufungsklägerin, Revisionsbeklagte und
 Anschlußrevisionsklägorin,
- prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16. April 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Br. Heinann-Trosien, Ir. Winkelmann und Erbel
 für Recht erkannt*
1)	Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5* Zivilsenats dos Obcrlandesgerichts in Düsseldorf vom 15* November 1957 wird zurückgewiesen.
2)	Auf die Anschlußrcvision der Klägerin wird das Urteil in Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klägerin mit einem Anspruch von 3.257,50 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Auf Grund mündlichen Auftrags hat die Klägerin 1951/52 auf dem Grundstück der Beklagten HflBßtraße'd in ein Tfohnhaus mit Gaststätte und Hotel errichtet und hierbei neben Entwurf und Bauleitung für das ganze Bauvorhaben die Abbruch-, Erd-, Maurer und Putzarbeiten übernommen. Hierfür h hat sie einschließlich eines Architcktenhonorars von 7.000,— j)j| insgesamt 95.161,77 BIS in Hechnung gestellt, wovon 70-330,50 Dm gezahlt sind* Die Klägerin hat Klage erhoben mit dom Antrag, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 25.806,30 DM nebst 10 # Zinsen seit dem 1 * April 1953 zu verurteilen. Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt. Sie beanstanden die Höhe der geforderten Vergütung und machen eine Reihe von Minderungs- und Schadensersatzansprüchen geltend.
Bas Landgericht hat durch Teilurteil die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 4.324,31 EU nebst 10 # Zinsen seit dem 1. April 1953 verurteilt und durch Schlußurteil die weitorgehenden Ansprüche der Klägerin abgewiesen« Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil hat das Oberlandes-gcricht mit der Maßgabe surückgewiccen, daß die Beklagten statt 10 # nur 8 1/2# Zinsen zu zahlen haben. Dieses Urteil ist rechtskräftig. Gegen das Schlußurteil hat die Klägerin Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Beklagten über die zuerkannten 4.324,31 DU hinaus zur Zahlung von weiteren 18.000,— DM nebst Zinsen zu verurteilen. Bas Oberlandesgericht hat der Klägerin noch weitere 7.522,50 DM nebst	j
8 1/2# Zinsen seit dem 1t April 1953 zugesprochen und im	\
übrigen die Berufung zurückgewiesen.	*
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Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Revision eingelegt mit dem Antrag, die Berufung der Klägerin in vollem	4
Umfang zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt die Zurückwei-	j
sung der Revision. Sie hat Anschlußrevision eingelegt mit	4

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dem Antrag, über die zuerkännten Beträge hinaus die Beklagte zur Zahlung weiterer 3*257,50 IM nebst 8 1/2 $ Zinsen seit dem 1. April 1953 zu verurteilenr Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der An Schluß revision«.
Entscheidungsgründeg I -- Die Revision der Beklagten.
Bas Berufungsgericht hat der Klägerin über den von dem Landgericht- im Teilurteil gewährten Betrag hinaus weitere 7*522,50 BM zuerkannt• Bieser Betrag setzt sich wie folgt zusammens
1)	Bas Landgericht hat den Beklagten wegen Wasserdurchlässigkeit der Giebelwand des Kellers einen Abzug von 3.500,— BM zugebilligt; das Berufungsgericht hält nur einen solchen von 1*100,— UM für begründet (Unterschieds 2*400,— BM).
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2)	Bas Landgericht hat den Beklagten einen weiteren Abzug von 4.500,— BM zugebilligt, weil die Klägerin es unterlassen habe, in das Baus eine Trittschalldämpfung einzubauen. Bas Berufungsgericht hat diesen Abzug in vollem Umfang für nicht begründet erklärt.
3)	Bas Landgericht hat der Klägerin ein, Architektenhonorar von 3.120,— BM zugebilligt, das Berufungsgericht ein solches von 3.742,50 BÄ, also 622,50 Bll mefcr|
Bie hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht' -r begründet.
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1) ’a) Das Berufungsgericht sieht es mit dem Landgericht als erwiesen an, daß infolge unsachgemäßer Arbeit der Klägerin die Giebelwand des Kellers Wasser durchläßt* Der von dem Landgericht auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Dr.	errechnete	Minderwert von 3 *500,—	DM
sei aber überhöht, denn nach dem Gutachten des in der Berufungsinstanz zugezogenen Sachverständigen LflHI hätte die einwandfreie Herstellung des Kellers Mehrkosten von 2.400,— verursacht; diese müßten sich die Beklagten auf den Minderungsbetrag von 3.500,— DM, von dem das Landgericht und die Beklagten selbst.ausgingen, anrechnen lassen, so daß nur ein Abzug von 1.100,— DM gerechtfertigt sei.
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b) Die Revision rügt hierzu, der Sachverständige habe den von ihm angenommenen Betrag von 2.400,— DM, der bei Herstellung eines einwandfreien Kellers zusätzlich hätte auf gewendet werden müssen, in keiner Weise begründet; sein Gutachten sei deshalb insoweit ohne Beweiswert, da das Berufungsgericht es nicht habe nachprüfen können, pas sei auch schon im Schriftsatz der Beklagten vom 17« Oktober 1955 beanstandet worden, ohne daß das Berufungsgericht darauf ein gegangen sei.	.
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Diese Rüge ist nicht begründet. Der Sachverständige I4BHP hat in seinem Gutachten ausgeführt, daß, wenn die Isolierung und Ausführung der Drainage entsprechend dem Vorschlag des Sachverständigen Dr»	ln	der	beschrie-
benen gewissenhaften Form von vornherein gemacht worden wäre, die zusätzlichen Baukosten bei zweimaliger Drainage, wie . sie hier vorgesehen sei, etwa 2.400,— DM betragen hätten. Damit hat der Sachverständige - entgegen der Auffassung der Revision - die tatsächlichen Grundlagen * seiner Schätzung hinreichend begründet. Er hat zwar diese Schätzung nicht mit einer Kostenaufstellung im einzelnen belegt, doch
 brauchte das Berufungsgericht dies nicht als einen Fehler anzusehen; denn es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der Sachverständige die Schätzung nicht auf Grund einer sorgfältigen Überlegung angestellt hat, Bas Gericht konnte sich diese Schätzung zu eigen machen, auch ohne daß sie rechnerisch im einzelnen belegt war, zu demal der Sachverständige Br,	auf	dessen Angaben sich die Beklagten be-
ziehen, den von ihm für die Schadensberechnung angenommenen Betrag von 3,500,— BM ebenfalls nur auf Grund einer Schätzung ohne Nachweis von Binzeiposten ermittelt hat. Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn das Berufungsgericht der Schätzung des Sachverständigen BflHHä gefolgt ist, ohne den Nachweis einzelner Rechnungsposten zu verlangen,
 Bie Revision rügt weiter, die Klägerin habe in dem Schriftsatz vom 29» November 1955 selbst einen Minderwert ihrer Leistung von 1,630,— BM anerkannt und müsse sich deshalb dieses Geständnis zurechnen lassen (§ 288 ZPO), Auch diese Rüge ist nicht begründet; denn der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin in der Berufungsinstanz hat im Schriftsatz vom 8. September 1956 dieses Geständnis, wenn es sich überhaupt um ein solches gehandelt hat, widerrufen, Bie Unrichtigkeit des Geständnisses ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts. Ihren Widerruf hat die Klägerin ferner damit begründet, daß der Prozeßbcvollmäch-tigte.-.-der 1. Instanz seine Erklärung in Unkenntnis neuer inzwischen bekannt gewordener Tatsachen abgegeben habe (§ 290 ZPO), Bie Beklagten haben diese Behauptung,für die die Klägerin Beweis angetreten hatte, nicht bestritten.

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2) a) Bas Berufungsgericht hat entgegen dem Gutachten des Sachverständigen Br. VflSBHHH und der Auffassung des . Landgerichts das Fehlen einer Trittschalldämpfung nicht als Verletzung der Regeln der Baukunst angesehen« Es geht
 
davon aus, daß zur Zeit des Baues eine Trittschalldämpfung noch nicht zwingend behördlich vorgeschrieben gewesen sei.
Die Anbringung einer immerhin weitere Kosten verursachenden Trittschalldampfung sei jedenfalls hier nicht geboten gewesen 5 weil nicht Holz-, sondern Betondecken gezogen worden seien und die wegen der beschränkten Mittel der Beklagten erforderliche einfache Bauweise jede nicht unerläßliche Verbesserung des Baues ausgeschlossen habe«
Zu Unrecht wird das von der Revision angegriffen* Wie aus dem ersten Gutachten des Sachverständigen Br,. hervorgeht, war zur Zeit des Baues eine Trittschalldämpfung noch nicht baupolizeilich zwingend vorgeschrieben» Bas stimmt auch überein mit der von der Klägerin zu den Akten gegebenen Auskunft des Ministers für Wiederaufbau in Büsseldorf vom 11» April 1957» Ber Gutachter meint allerdings, es hätten schon allgemeine Richtlinien bestanden, nach denen die Anbringung einer Trittschalldämpfung auch ohne eine solche zwingende baupolizeiliche Vorschrift nach den Regeln der Baukunst geboten gewesen sei. Bas Berufungsgericht brauchte indessen nur zu prüfen, ob das Pehlen einer Trittschalldämpfung einen Sachmangel für diesen Werkvertrag ergibt*
Wenn es das, entgegen der Ansicht des Sachverständigen, mit Rücksicht auf die im vorliegenden Pall gegebene einfache Bauweise und Hotwendigkeit der Kostenersparnis verneint, so läßt das keinen Rcchtsfehlcr erkennen- Bas Berufungsgericht war angesichts des Umstandes, daß damals eine entsprechende baupolizeiliche Vorschrift noch nicht bestand, nicht gezwungen, der Ansicht des* Sachverständigen zu folgen, sondern konnte diese Präge nach eigenem Ermessen würdigen. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß das Berufungsgericht von diesem Ermessen nicht unter Abwägung aller in Präge kommenden Gesichtspunkte Gebrauch gemacht hat*
Es kommt daher auf die weitere Begründung des Beru-fungsgerichts, daß die Beklagten auch durch jahrelanges Schweigen ihr Rügerecht verloren haben, und auf die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision nicht mehr an*
3)	a) Bas Berufungsgericht ist der Auffassung, daß,'.nachdem die Trittschalldämpfung als Mangel nicht in Präge komme, wegen der anderen Mängel ein Minderwort des Hauses nicht
 in Erwägung gezogen werden könne« Bas Berufungsgericht weist insoweit ausdrücklich auf seine eigene Sachkunde hin und hat deshalb für diese Prage-keinen Sachverständigen zugezogen.—
b) Bie Ansicht der Revision, daß dem Gericht zur Beurteilung der Präge des minderen Verkehrswerts auf dem Grundstücksmarkt das erforderliche Spezialwissen offensichtlich gefehlt habe, ist nicht begründetEs ist nicht ersichtlich, warum nicht die Richter eines Senats, der sich häufig mit Bausachen beschäftigt, in diesem Punkt nicht ein entsprechendes Spezialwissen besitzen sollen. Bas gilt umso mehr, wenn das Gericht, wie hier, ausdrücklich bemerkt, daß es die erforderliche Sachkunde besitze- Bie Beurteilung des Mindeiwertes eines Bauwerks ist in der Regel auch-nicht eine so komplizierte und spezielle Paehfrage, daß das Revisionsgericht die von dem Tatrichter betonte * eigene Sachkenntnis in Zweifel ziehen könnte.
4)	Bie Revision rügt weiter, das '^Berufungsgericht. habe nicht berücksichtigt, daß die Beklagten auch einen weitem ren Minderwert aus dem ordnungswidrigen Mischungsverhältnis der verwandten Baustoffe abgeleitet haben« Babei übersieht die Revision aber, daß sich das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 15« November 1957, in dem es über die Berufung der Beklagten entschieden hatte, sich mit diesem Anspruch der Beklagten auseinandergesetzt und ihn für unbe-
 
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grimdet erachtet hat (vgl« S. 13 dieses Urteils)« Das Gericht brauchte diese Frage deshalb hier nicht nochmals abzuhandeln«
5)	Den von dem Berufungsgericht zuerkannten Mehransprueh der Klägerin für Architektenhonorar greift die Revision nur unter dem Gesichtspunkt der Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen wegen fehlerhafter Architektenleistung an« Diese Beanstandung ist nicht begründet, weil der als übergangen gerügte Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 8« November 1956 infolge mangelnder Substantiierung dem Berufungsgericht keinen Anlaß gab, darauf einzugehen. Das Berufungsgericht— hatte auch - entgegen der Ansicht der Revision - keine Pflicht die durch einen Anwalt vertretenen Beklagten auf diesen Mangel hinzuv/eisen, so daß auch eine Verletzung der Vorschrift des §139 ZPO nicht in präge kommt«
II. Die Anschlußrevision der Klägerin«
i	i	.... Mi 11 i 11	=	i	mm	i vwm m am mu	tmmmmmm
 Die Klägerin greift das Berufungsurteil nur insoweit an, als ihr statt des begehrten Architelctenhonorars von 7.000,— DH nur ein solches von 3.742,50 DM zugesprochen worden ist.
1)	a) Das Berufungsgericht billigt im Anschluß an die Gutachten der Sachverständigen Dr. VflBBHHp und	der
 Klägerin für die Ausführungszeichnungen statt der in § 19 Abs. 1 b GOA vorgesehenen 25 *f> nur 1/5=5 # der Grundgebühr zu, weil diese Zeichnungen ganz unvollständig und dürftig gewesen seien. Dem Gutachten zufolge wurden nur einige Zeichnungen für Türen im Restaurant, sowie der Grundriß einer Treppe geliefert. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Kürzung des Honoraranspruchs der Klägerin wird von der Anschlußrevision mit der Begründung angegriffen, daß es sich um einen Anspruch aus Dienstvertrag handle, der einer Minderung nach § 634 BGB nicht zugänglich sei.
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b) Diese Rüge ist nicht begründet.
Die umstrittene Frage, ob der Gebührenanspruch des Architekten nach § 634 BGB gemindert werden kann, braucht h±4 nicht entschieden zu werden, denn die von dem Berufungsgericht vorgenommene Kürzung des Gebührenanspruchs der Klägerin findet ihre rechtliche Begründung nicht in der genannten gesetzlichen Bestimmung, sondern darin, daß die Klägerin, wie aus dem Berufungsurteil hervorgeht, die in Frage stehende Leistung zu dem größten Teil überhaupt nicht erbracht hat. Die dem Architekten nach § 19 Abs. 1 GOA zustehenden Gebühren werden für bestimmte Einzclleistungen gewährt, sie sind also eine Art ,!Aktgebühren,f. Wird nun, wie hier festgestellt, eine gebührenpflichtige Handlung nicht oder nur zu einem geringen Teil erbracht, so folgt daraus notwendig, daß auch die Gebühr für diesen Akt nicht oder nur zu einem der tatsächlich erbrachten Leistung entsprechenden Teil erwachsen ist.
Wenn daher das Berufungsgericht im vorliegenden Fall im Anschluß an die Ausführungen der Sachverständigen feststellt, daß die Klägerin Ausführungszeichnungen nur für einige wenige Arbeiten hergostellt hat, und infolgedessen der Klägerin auch nur 1/5 der vollen Gebühr von 25 also nur 5 $ aus der Grundgebühr •.zubilligt, so ist das nicht zu beanstanden.
2)	Das Berufungsgericht hat weiterhin den Gebührenan-spruch der Klägerin für.die künstlerische und technische Oberleitung (§ 19 Abs. 1 f und g GOA) gekürzt. $e stellt dazu in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen fest, daß die Klägerin etwa 60 $ der Bauarbeiten als Dnterttehmer selbst ausgeführt hat. Diese Feststellung wird von der Anschlußrevision nicht angegriffen.
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Bas Berufungsgericht ist der Auffassung* daß der Klägerin insoweit dann aber auch für die Oberleitung eine besondere Vergütung nicht zustehe.
rem ist zuzustimmen. Eine Aufteilung der Tätigkeit der Klägerin in Oberleitung und Ausführung des Baues ist nicht angängig* soweit die Klägerin den Bau selbst ausgeführt hat.
Die Klägerin kann nicht sich selbst beaufsichtigen. Sie war in der einen wie in der anderen Eigenschaft verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Durchführung des Baues zu sorgen? für die Erfüllung dieser ©flicht kann sie nicht nach verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten, nämlich als Architekt und als Unternehmer, doppelte Bezahlung beanspruchen.
Allerdings hat das Berufungsgericht die der Klägerin an sich zustchende Gebühr von 25 # nicht ihrer Unternehmerleistung, entsprechend um 60 i» auf 10 sondern um 70 auf 7,5 $» der Grundgebühr : gekürzt. Aus welchen Gründen diese weitere Kürzung erfolgt ist, kann weder den Gutachten der Sachverständigen, auf die sich das Berufungsgericht stützt, noch den Urteilsgründen entnommen werden. Das bedarf deshalb noch der weiteren Aufklärung. Insoweit kann das Urteil daher nicht aufrecht erhalten werden.
3)	Mit Recht rügt die Anschlußrevision ferner, daß das Berufungsgericht zu der Frage nicht Stellung genommen hat, ob der Klägerin nicht auch für die örtliche Bauaufsicht die in der Gebührenordnung vorgesehene Gebühr (§ 19 Abs. 4 GOA) zuzubilligen ist.
• Daß die Klägerin auch die örtliche Bauaufsicht übernommen und durchgeführt hat, ist, worauf die Anschlußrevision zutreffend hinweist, dem Berufungsurteil selbst zu entnehmen (Urteil Seite 14). Es ist nicht ersichtlich, warum
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die Sachverständigen und das Berufungsgericht diese Gebühr nicht angesetzt haben. Auch dieser Punkt bedarf deshalb noch der tatrichterlichen Prüfung, wobei zu berücksichtigen sein wird, daß eine etwaige Gebühr für die örtliche Bauleitung nur hinsichtlich der Arbeiten, die von anderen Unternehmern ausgeführt worden sind, erwachsen sein könnte.
4)	Dagegen hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Anschlußrevision - der Klägerin mit Hecht eine besondere Vergütung für die statischen Berechnungen nicht zugebilligt. Bine solche kann nach § 3 GOA nur dann verlangt werden, wenn die statischen Berechnungen von einem besonderen Fachmann aufgestellt worden sind. Das war aber, wie sich aus dem Vortrag der Klägerin selbst ergibt, nicht der Pall«.
5)	Die Beeidigten rügen mit der Anschlußrevision weiter, daß das Berufungsgericht bei der Berechnung der Architektengebühr nur eine Gesamtbausumme von ca. 128.000,-- DM zugrunde gelegt hat.
Diese Büge ist begründet. Das Berufungsgericht geht an sich richtig von der nach § 5 Abs. 1 GOA maßgebenden ursprünglichen Kostenanschlagsumme von 135.289,— DM aus. Bs ist auch grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn cs diese Summe um den Betrag kürzt, um den die leisturigen der Klägerin geringer waren als im Kostenanschlag vorgesehen, denn nach § 5 Abs. 2 GOA sind, wenn die Herstellungskosten unter der Anschlagsumme liegen, die ersteren maßgebend. Das Berufungsgericht hat dabei aber, worauf die Revision mit Hecht hinweist, nicht beachtet, daß die Baukosten in ihrer Gesamtheit erheblich über der Kostenanschlagsumme liegen. Bei dieser Sachlage war das Verfahren des Berufungsgerichts jedenfalls nicht ohne nähere ' Begründung statthaft. Die Anschlußrevision weist mit ^
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Recht darauf hin, daß die Überschreitung des Kostenanschlags möglicherweise durch Maßnahmen des Auftraggebers oder mit seinem Einverständnis oder durch nicht vom Architekten zu vertretende Umstände verursacht worden ist (vgl« § 5 Abs* 2 GOA)« Die Klägerin hat nämlich im Anschluß an das.Gutachten des Sachverständigen SiflBi vom 31« August 1954 (S« 7) die auf Sonderwünsehen und nachträglichen Anordnungen der Beklagten beruhende Verteuerung der Baukosten mit 10«903,75 DM beziffert* Dieser Betrag, und auch noch etwaige weitere Mehrkosten, soweit diese auf Umständen beruhen, die die Klägerin nicht zu vertreten hat~wären, wenn es damit seine Richtigkeit hätte und sich die Leistungen des Architekten dadurch auch erhöht haben, bei der Berechnung der Gebühren zu berücksichtigen gewesen*
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Das Berufungsgericht hat hierzu keine Stellung genommen« , r.
6)	Schließlich rügt die Anschlußrevision auch noch mit Recht, daß das Berufungsgericht den in dem Schriftsatz der Klägerin vom 5« Juli 1956 geltend gemachten Anspruch von 250,— DM für Barvorlagen (Unkosten, Lichtpausen, Reisespesen usw«) nicht geprüft und berücksichtigt hat«
7)	Da die Beanstandungen der Anschlußrevision, soweit sic begründet sind, dazu führen könnten, daß der.Klägerin der von ihr beanspruchte Mehrbetrag von 3«257,50 DM noch voll zugesprochen' werden muß, ist im vollen Umfang der Anschlußrevision, sowie im Kostenpunkt das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Ver-
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handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen* Dieses wird auch über die Kosten der Revision zu befinden haben*
Glanzmann Rietschel Heimann-Trosien Dr* Winkelmann Erbel