Volltext der Entscheidung
2110 076
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
Versäumnis-
VII ZR ZQVjSjl URTEIL Verkündet am
15. Dezember 1966 Jodas,
Justizongcstollter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dom Rechtsstreit
dos Rentners Max B HHHHHIV ’
KcflHB Straße fl,
Beklagten, Berufungsklägero und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigtcr: Rechtsanwalt Br.
gegen
den Bauunternehmer Ernst
K
Straße
jun.,
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsboklagten. -
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf dio mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 1966 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Erbel, Dr. Vogt und Dr. Pinke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 15. Oktober 1964 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwieoen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger hat an dem in den Jahren 1959/60 errichteten Wohnhaus des Rechtsanwalts!Dr. RoflHf
■HhHHB Maurer- und Verputz arbeiten ausgeführt. Mit dem Verfugen der von ihm an den Giebelseiten angebrachten Klinker beauftragte der Kläger den Beklagten.
Als später Feuchtigkeit in die Giebelwände drang, ergab ein von Dr. eingeholtes Gutachten als Ursache,
daß sowohl der vom Kläger verarbeitete Maurermörtel als auch der vom Beklagten verwendete Fugenmörtel von minderer Qualität waren.
In der schriftlichen Erklärung vom 10. Mai 1961 verpflichtete sich der Kläger gegenüber Dr.
Giebelseiten nochmals au verfugen und von den Kosten des Gutachtens 150 DM zu erstatten. Der Beklagte seinerseits übernahm dem Kläger gegenüber die Verpflichtung, ihn aus vorgenannter Haftung freizustellen. Demgemäß verfugte der Beklagte nochmals die Klinker.
Da weiterhin Wasser in die Giebelwand eindrang, verklagte Dr. den Kläger auf Schadensersatz wegen
Minderwerts des Hauses, Gutachterkocten, Isolierung der Giebelwände, Schäden an den Klinkern, Reinigung der Regenrinne und notwendig gewordener Anstreicherarbeiten. Der Kläger erhob Widerklage auf Zahlung seines Y/erklohns.
Der Kläger verkündete in jenem Rechtsstreit dem Beklagten und dem Architekten IjflIHI den Streit; keiner von ihnen trat dem Rechtsstreit bei.
Das Landgericht erließ am H. Mai 1965 ein Teilurteil, in dem es für erwiesen hielt, daß der vom Beklagten zun Verfugen der Klinker verwandte Mörtel ungeeignet war. Es gab der Klage des Dr. PflHÜB teilweise statt. Am 11. Juli 1963 legte der Kläger gegen das Teilurteil Berufung ein. Gleichzeitig wurde das Verfahren beim Landgericht wegen des Restes der Klage und der Widerklage fortgeführt.
Am 25. Juli 1963 schlossen Dr. PHBHHIund der Kläger
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vor dem Landgericht einen Vergleich, in deA sich der Kläger verpflichtete, zu dem Ausgleich sämtlicher gegenseitiger Ansprüche, die Gegenstand des Rechtsstreits waren, an Dr. PflHHHB't'OOO DM nebst Zinsen zu zahlen. Zugleich verpflichtete sich der Kläger darin, seine Berufung gegen das Teilurteil zurückzunehmen. Dem ist er auch nacb^gekomnen.
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In jetzt anhängigen Rechtsstreit hat der Kläger von Beklagten und dem Architekten BMBB Erstattung der durch das Teilurteil vom 14. Mai 1963 Br. zuerkannt on
Beträge verlangt. Bas Landgericht hat die Klage gegen den Architekten BflHH abgewiesen und den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 7.187,30 DM nebst Zinsen verurteilt.
Es hat sich auf Grund der Streitverkündung des Klägers an den Beklagten an die im Teilurteil des Vorprozesseo getroffene Feststellung, daß ausschließlich der Beklagte für die der Schadensersatzforderung des Br. PflHHHB zugrunde liegenden Schäden verantwortlich sei, gebunden gehalten.
Das Oberlandeogericht hat mit gleicher Begründung die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Der Kläger war zur mündlichen Verhandlung forn-und fristgerecht geladen, darin aber nicht vertreten. Der Beklagte hat beantragt, seiner Revision durch Versäumnisurteil stattzugeben.
Entscheidungsgründe s
Die Revision ist begründet. Dem Antrag des Revisionc-r klägers auf Erlaß eines Versäumnisurteils ist daher zu entsprechen (§§ 557, 331 Abs. 1 u. 2 ZPO).
Die sich aus § 74 Abs. 3 in Verbindung mit § 68 ZPO ergebende Wirkung der Streitverkündung -::gleichviel ob der Streitverkündungsgegner dem Rechtsstreit beitritt oder nicht - setzt voraus, daß der Rechtsstreit durch Urteil entschieden worden ist. Das ergibt der Vf ortlaut des § 68 ZPO.
Danach wird derjenige, dem der Streit verkündet worden ist, im Verhältnis zu dem, der ihm den Streit verkündet hat, nicht mit der Behauptung gehört, der Rechtsstreit sei, wie er den Richter Vorgelegen habe, unrichtig 11 entschieden” worden. Wird über den Klaganspruch nicht sachlich entschieden, sondern der Rechtsstreit verglichen, so können demnach gegen den Streitverkündungsgegner die Vorschriften des § 68 ZPO nicht angewendet werden. Es liegt dann keine “Entscheidung” vor. Mangels einer solchen sind auch keine tatsächlichen oder rechtlichen Feststellungen getroffen (BGHZ 8, 72, 82; 56, 212, 215), die der Streitverkündungs-gegner gegen sich gelten lassen müßte.
Der Rechtsstreit des Dr. PflHHHHI gegen den Kläger ist nicht durch Urteil entschieden, sondern durch den Vergleich vom 25. Juli 1963 erledigt worden. Das am 12. Juni 1963 zugeoteilte Teilurteil vom 14. Mai 1963 war noch nicht rechtskräftig geworden, sondern der Kläger hatte es am 11. Juli 1963 mit der Berufung angefochten. Es ist auch nicht etwa rechtskräftig geworden, weil der Kläger die Berufung zurückgenomraen hat. Es ist vielmehr, ohne rechtskräftig geworden zu sein, vorher im Prozeßvergleich von 25. Juli 1963 aufgegangen. Für den vorliegenden Rechtsstreit der Parteien bestehen somit keine gemäß der erweiterten Rechtskraftwirkung des § 68 ZPO im Vorprozeß wirksam und bindend festgestellte Tatsachen und Entscheidungsgründe (RGZ 159, 86, 88; BGH VI ZR 86/57 vom 22. April 1958 in VersR 1958, 762). Da das Urteil des Berufungsgerichts, den landgerichtlichen Urteil folgend, sich ausschließlich auf § 68 ZPO stützt, muß es aufgehoben und die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.
Glanzmann
Vogt
Rietschel
Pinke
Erbel
