Gegenüber dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung weiterer 33°800 DM nebst Zinsen hat die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhoben und Schadensersatzansprüche zur Aufrechnung gestellt» Hierzu hat sie vorgetragen: Die Beklagte kann jedoch nach Ansicht des Berufungsgerichts die weitere Zahlung deshalb verweigern, weil die Klägerin den Lambion-Kessel nicht, wie vereinbart, so aufgestellt und eingerichtet habe, daß er für sich allein mit 0,5 atü gefahren werden könne» 2» Die Verpflichtung der Klägerin, den Lambion-Kessel .zu dem Alleinbetrieb mit 0,5 atü einzurichten, entnimmt das Berufungsgericht deren Angebot vom 10» Juli 1956» Zwar sei, so führt es aus, in Pos» 1 des Angebots von einem Dampfkessel "für einen Betriebsdruck bis 0,5 atü” die Hede» Das bedeute aber nur, daß der Kessel diese Leistung zu erzielen vermöge; der tatsächlich erreichte Druck hänge von den örtlichen Verhältnissen, insbesondere von der Anlage der Standrohre und etwaiger Rückspeiseanlagen ab» In Pos» 2 sei jedoch eine "kompl. a) Das Berufungsgericht glaubt, aus dem in Pos 2 des Angebots der Klägerin vom 10» Juli 1956 angegebenen Betriebsdruck der Sicherheitsstandrohreinrichtung von 0,5 atü ergebe sich zwingend, daß der Kessel nach dem Vertrag für sich allein einen Druck von 0,5 atü habe erzeugen sollen» Es entnimmt also der angegebenen Eigenschaft des Zubehörteils nicht nur, welche Leistung der Kessel erbringen sollte, sondern auch die unstreitig nicht ausdrücklich getroffene Vereinbarung der Parteien, der Lambion-Kessel solle ohne die beiden schon vorhanden gewesenen Stadtler-Kessel die für den Betrieb erforderliche Wärme erzeugen können» b) Die Folgerung des Berufungsgerichts setzt voraus, daß eine Sicherheitsstandrohreinrichtung nur fUr den angegebenen Druck geeignet ist, nicht jedoch auch für eine - darunter liegende - Druckspanne. Trifft dies nicht zu, gibt vielmehr die Betriebsdruckangabe einer Sicherheits^ standrohreinrichtung so wie bei einem Dampfkessel nur die maximale Leistung an, und ist das Standrohr demnach auch für die Drucke bis zu der angegebenen Höhe geeignet, so wird die Folgerung des Berufungsgerichts durch seine Begründung nicht getragen«, c) Die Beklagte hat selbst nicht aus dem Wortlaut der Foso 2 des Angebots gefolgert, daß der Lambion-Kessel für sich: allein betrieben einen Druck von o,5 atü entwick^L sollte. d) Gemäß Beschluß vom 10 o Dezember 1959 hat das Berufungsgericht Beweis darüber erhoben, ob der Beklagten zugesichert worden sei, daß der neue Kessel zusammen mit der vorhandenen Anlage bis zu einem Druck von 0,5 atü arbeiten könne» Darüber, daß der neue Kessel für sich allein mit einer Leistung von 0,5 atü habe arbeiten sollen, enthält der Beschluß nichts» Das hat die Beklagte nicht beanstandet» Auch die Urteile des Landgerichts und des Berufungsgerichts ergeben nicht, daß die Beklagte eine dahingehende Behauptung aufgestellt hätte» e) Wieso die vom Berufungsgericht angeführten Aussagen der Zeugen sflHB und Hauenstein seine Vertragsauslegung stützen sollen, ist nicht ersichtliche In ihnen i3t jedenfalls nicht davon die Rede, daß uer neue Kessel allein habe 0,5 atü leisten sollen» f) Das Berufungsgericht meint, auch die Aussage des Sachverständigen Knaf, daß der neue Kessel bei 0,5 atü Leistung 415»000 kcal und nicht wie bei 0,5 atü nur Dabei ist nicht beachtet, daß nach Pos. 1 des Angebots der Klägerin der Lambion-Kessel eine Leistung von 4) Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nach dem Vertrag verpflichtet gewesen, den Lambion-Kessel so aufzustellen und einzurichten, daß er für sich allein mit 0,5 atii gefahren werden könne, kann aus vorstehenden Gründen keinen Bestand haben» Da das an-gefochtene Urteil auf dieser Feststellung beruht, ist es aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sollte das Berufungsgericht abermals feststellen, daß die Anlage nicht der vertraglichen Vereinbarung entspricht und die Beklagte sie noch nicht abgenommen hat, so fuhrt das wieder zur Klageabweisung, nicht nur, wie die Revision meint, zur Verurteilung Zug um Zug« Denn der Unternehmer hat das mangelfreie Werk nicht Zug um Zug gegen Zahlung des Werklohns zu erstellen, sondern er ist insoweit vorleistungspflichtig (641 Abs« 1 Satz 1 BGB; vgl« BGH VII ZR 63/59 vom 14«.
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VII ZR 204/60 Verkündet am 10° Mai 1962 ■0« Ju^tizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 2225 037 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Nufl T?i RflP & Ist raße Alleininhaber Karl Rl in N - Prozeßbevollmächtigter: Klägerin, Berufungsklägerin Revi si onsklägeri n, Rechtsanwalt Br» und gegen die Firma Holzindustrie VflHHt/Opf., H.UoG. Inhaber Gerhard ° > Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Freiherr v hat der VII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22« Februar 1962 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br*. Winkelmann, Rietschel, Br* Heimann-Trosien, Erbel und Hubert Meyer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 7«. Juli I960 aufgehoben* Bie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiefeen* Von Rechts wegen - 2 ~ Tatbestand: Die Klägerin hat auf Grund Auftrags vom 13° September 1956 in den Holzverarbeitungsbetrieb der Beklagten eine Niederdruckheizungsanlage und eine Spritzkabinenabsaugvorrichtung eingebaut» Auf die vereinbarte Gesamtvergütung von 35°444 DM hat die Beklagte 5»000 DM angezahlt» Gegenüber dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung weiterer 33°800 DM nebst Zinsen hat die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhoben und Schadensersatzansprüche zur Aufrechnung gestellt» Hierzu hat sie vorgetragen: Die Klägerin habe der Vereinbarung zuwider den Lambion-Kesscl mit links- statt rechtsseitiger Vorleuerung geliefert» Das Kesselfundament sei um 0,28 m zu hoch angelegt; infolgedessen könne der neue Lambion-Kessel nicht im Rahmen der alten Anlage mit o,5 atü Druck betrieben werden» Die Heizungsanlage erzeuge bei niedriger Außentemperatur nicht die im Innern, namentlich zu dem Trocknen des Lacks an den Möbeln erforderliche Wärme» Die Klägerin habe auch die Anlage verspätet hergestellt, wodurch ihr, der Beklagten, erheblicher Schaden entstanden sei» Die Klägerin hat die Behauptungen der Beklagten bestritten» Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgev/iesen» Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Klageanspruch weiter» Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen » Ent 3 c h e i d ung sg r Und e: Io lo Das Berufungsgericht erachtet den Bev/eis dafür, daß die Klägerin sich verpflichtet hätte, den Lambion-Kessel mit rechtsseitiger Vorfeuerung zu liefern, nicht für erbracht» Es hält auch nicht für erwiesen, daß dieser Kessel zusammen mit den beiden vorhanden gewesenen Stadt-ler-Kesseln mit 0,5 atü sollte gefahren werden» Bas Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Klägerin die Anlage verspätet fertiggestellt hat und daraus der Beklagten ein Schaden entstanden ist, desgleichen, ob die Heizkörper die zugesagte Wärme abgeben» Die Beklagte kann jedoch nach Ansicht des Berufungsgerichts die weitere Zahlung deshalb verweigern, weil die Klägerin den Lambion-Kessel nicht, wie vereinbart, so aufgestellt und eingerichtet habe, daß er für sich allein mit 0,5 atü gefahren werden könne» 2» Die Verpflichtung der Klägerin, den Lambion-Kessel .zu dem Alleinbetrieb mit 0,5 atü einzurichten, entnimmt das Berufungsgericht deren Angebot vom 10» Juli 1956» Zwar sei, so führt es aus, in Pos» 1 des Angebots von einem Dampfkessel "für einen Betriebsdruck bis 0,5 atü” die Hede» Das bedeute aber nur, daß der Kessel diese Leistung zu erzielen vermöge; der tatsächlich erreichte Druck hänge von den örtlichen Verhältnissen, insbesondere von der Anlage der Standrohre und etwaiger Rückspeiseanlagen ab» In Pos» 2 sei jedoch eine "kompl. Sicherheit3stand-rohrcinrichtung für 0,5 atü Betriebsdruck" angeboten» Das könne nur bedeuten, der Lambionkessel habe so aufgestellt werden sollen, daß er mit 0,5 atü gefahren werden könne j andernfalls wäre die Angabe des Betriebsdrucks von 0,5 atü bei den Standrohren nicht erklärliche Die Klägerin habe jedenfalls nicht dargelegt, daß ebenso wie beim Kessel die Sicherheitsstandrohre für einen bestimmten Betriebsdruck gebaut und hiernach bezeichnet würden» Dies sei auch unwahrscheinlich» Zwar würden auch die Sicherheita-standrohre einem gewissen Druck ausgesetzt» J3s sei aber nicht anzunehmen, daß verschiedene Rohrstärken benötigt würden, je nachdem ob man in der Heizungsanlage einen Druck von 0,35 oder 0,5 atü erzielen wolle» Die Beklagte habe deshalb der Pos» 2 entnehmen dürfen, die Klägerin werde den Lambion-Kessel so aufsteilen und einrichten, daß er für sich allein mit 0,5 atü Druck gefahren worden könne» 3o Diese Ausführungen greift die Revision mit Recht an» a) Das Berufungsgericht glaubt, aus dem in Pos 2 des Angebots der Klägerin vom 10» Juli 1956 angegebenen Betriebsdruck der Sicherheitsstandrohreinrichtung von 0,5 atü ergebe sich zwingend, daß der Kessel nach dem Vertrag für sich allein einen Druck von 0,5 atü habe erzeugen sollen» Es entnimmt also der angegebenen Eigenschaft des Zubehörteils nicht nur, welche Leistung der Kessel erbringen sollte, sondern auch die unstreitig nicht ausdrücklich getroffene Vereinbarung der Parteien, der Lambion-Kessel solle ohne die beiden schon vorhanden gewesenen Stadtler-Kessel die für den Betrieb erforderliche Wärme erzeugen können» I h I i Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß diese Vertragsauslegung des Berufungsgerichts auf einer Folgerung beruht, die eingehende technische Kenntnisse voraussetzt o Die Gutachten des Sachverständigen Knaf enthalten jedoch nichts, was die Auffassung des Berufungsgerichts zu stutzen geeignet wäre» b) Die Folgerung des Berufungsgerichts setzt voraus, daß eine Sicherheitsstandrohreinrichtung nur fUr den angegebenen Druck geeignet ist, nicht jedoch auch für eine - darunter liegende - Druckspanne. Trifft dies nicht zu, gibt vielmehr die Betriebsdruckangabe einer Sicherheits^ standrohreinrichtung so wie bei einem Dampfkessel nur die maximale Leistung an, und ist das Standrohr demnach auch für die Drucke bis zu der angegebenen Höhe geeignet, so wird die Folgerung des Berufungsgerichts durch seine Begründung nicht getragen«, c) Die Beklagte hat selbst nicht aus dem Wortlaut der Foso 2 des Angebots gefolgert, daß der Lambion-Kessel für sich: allein betrieben einen Druck von o,5 atü entwick^L sollte. Sie hat das Leistungsverweigerungsrecht in erster Linie aus der linksseitig angebrachten Vorfeuerung hergeleitet. Nur beiläufig hat sie in ihren Schriftsätzen vom 22. Mai 1957 (S. 7), 12. November 1959 (So 3 R) und 8, April I960 (So 2) davon gesprochen, oer Lambion-Kessel würde, wenn er 0,5 atü Druck erreichte, in der warmen Zeit imstande sein, allein, also ohne die beiden Stadtier-Kessel, die erforderliche Wärme zu erzeugen. Daß diese Leistung vereinbart worden sei, hat sie nicht behauptet. Im übrigen hat sie immer wieder vorgetragen, der Lambion-Kessel habe "im Rahmen der Gesamtanlage" mit einem Druck .von 0,5 atü arbeiten sollen (Schriftsätze vom 22. Mai 1957 (S. 7), 15« November 1958 (S, 4, 4R), 12. November 1959 (So 3 3R, 4 5R) und 8. Februar I960 (S. 3, 5).), - 6 ~ Darin lag, entgegen der von der Beklagten in der Revisionsverhandlung vertretenen Ansicht«, auch nicht die Behauptung eingeschlossen, der Lambion-Kessel müsse für sich allein 0,5 atü erreichen«. Die vom Berufungsgericht angenommene Vereinbarung betrifft nicht eine geringere, sondern eine ihrer Art nach andere Leistung«, d) Gemäß Beschluß vom 10 o Dezember 1959 hat das Berufungsgericht Beweis darüber erhoben, ob der Beklagten zugesichert worden sei, daß der neue Kessel zusammen mit der vorhandenen Anlage bis zu einem Druck von 0,5 atü arbeiten könne» Darüber, daß der neue Kessel für sich allein mit einer Leistung von 0,5 atü habe arbeiten sollen, enthält der Beschluß nichts» Das hat die Beklagte nicht beanstandet» Auch die Urteile des Landgerichts und des Berufungsgerichts ergeben nicht, daß die Beklagte eine dahingehende Behauptung aufgestellt hätte» Die Revision rügt deshalb mit Recht, daä Berufungsgericht hätte, bevor es aus Pos» 2 des Angebots auf die vereinbarte Leistung des Kessels schloß, der Klägerin Gelegenheit geben müssen, darzutun, daß aus der Betriebsdruckangabe der Sicherheitsstandrohreinrichtung nicht unbedingt auf eine vereinbarte Leistung des Kessels geschlossen werden müsse (8 139 ZPO)» e) Wieso die vom Berufungsgericht angeführten Aussagen der Zeugen sflHB und Hauenstein seine Vertragsauslegung stützen sollen, ist nicht ersichtliche In ihnen i3t jedenfalls nicht davon die Rede, daß uer neue Kessel allein habe 0,5 atü leisten sollen» f) Das Berufungsgericht meint, auch die Aussage des Sachverständigen Knaf, daß der neue Kessel bei 0,5 atü Leistung 415»000 kcal und nicht wie bei 0,5 atü nur 330.000 kcal erzeugen würde, spreche für seine Auslegung; 415»000 kcal würden in wärmeren Zeiten für die Fabrikati-onsanlage ausreichen und es der Beklagten ermöglichen, nur den Lambion-Kessel zu heizen» Dabei ist nicht beachtet, daß nach Pos. 1 des Angebots der Klägerin der Lambion-Kessel eine Leistung von 330.000 kcal besitzen sollte. Daß insoweit später eine vom Angebot abweichende Vereinbarung getroffen worden sei, ist nicht behauptet worden» 4) Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nach dem Vertrag verpflichtet gewesen, den Lambion-Kessel so aufzustellen und einzurichten, daß er für sich allein mit 0,5 atii gefahren werden könne, kann aus vorstehenden Gründen keinen Bestand haben» Da das an-gefochtene Urteil auf dieser Feststellung beruht, ist es aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. II. Das Berufungsgericht ist aus tatsächlichen Gründen zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte die Anlage noch nicht abgenommen hat. Was die Revision hiergegen vorbringt, läuft auf eine andere Würdigung der gegebenen Umstände hinaus. Damit kann sie in dieser Instanz nicht gehört werden. Der Klägerin steht es jedoch frei, im neuen Berufungsverfahren ihre abweichende Ansicht vorzutragen. Sollte das Berufungsgericht abermals feststellen, daß die Anlage nicht der vertraglichen Vereinbarung entspricht und die Beklagte sie noch nicht abgenommen hat, so fuhrt das wieder zur Klageabweisung, nicht nur, wie die Revision meint, zur Verurteilung Zug um Zug« Denn der Unternehmer hat das mangelfreie Werk nicht Zug um Zug gegen Zahlung des Werklohns zu erstellen, sondern er ist insoweit vorleistungspflichtig (641 Abs« 1 Satz 1 BGB; vgl« BGH VII ZR 63/59 vom 14«. April I960)« Solange er die Vorleistung nicht erbracht hat, braucht der Besteller nicht abzunehmen, und solange er die Abnahme mit Recht verweigert, ist der Anspruch auf den Werklohn nicht fällig« Sollte dagegen die erneute Verhandlung zu dem Ergebnis führen, daß die Beklagte die Anlage bereits abgenommen hat, aber noch die Beseitigung eines Mangels verlangen kann, führt das ihr gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin auch dann noch zustehende Lei stungsverwei-gerungsrecht nur zur Verurteilung Zug um Zug (vgl« auch BGHZ 26, 337, 339). Dr« Winkelmann Rietschel Heimann-Trosicn Erbel Meyer