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BGH

Gericht: BGH

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Es war von ihrem Ingenieur Kü®^mit "i.A. Kü®0" unterzeichnet und nahm Bezug auf die beigefügten Arbeitsund Lieferbedingungen der Beklagten. "Die dem Angebot beigefügten "Arbeitsund Lieferbedingungen" können nur soweit anerkannt werden, als sie nicht im Widerspruch zu den "Richtlinien" des Staatshochbauamts II in Braunschweig vom 18.6.1959 über die Ausarbeitung eines Angebots, den diesen beigefügten "Vorbemerkungen", sowie der "Verdingungsordnung für Bauleistungen" stehen." In einer vom Staatshochbauamt vorbereiteten Erklärung, die wiederum "i.A. KiiflB" unterzeichnet und mit Firmenstempel der Beklagten versehen ist, wurde unter dem 18. Nachdem die Beklagte den größten Teil der Arbeiten im Sommer 196O ausgeführt und hierfür Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 11.474,73 DM erhalten hatte, waren im November I960 noch die Kühlraumtüren einzusetzen; außerdem mußte die Schleuse, ein vor dem Kühlturm gelegener kleiner Raum, isoliert werden. Dieses griff auf die übrigen Isolierplatten in der Schleuse und auch im Kühlturm über. H^mm|hat in einem gegen ihn eingeleiteten Strafverfahren zunächst angegeben, er habe das Streichholz, mit dem er die Zigarette angezündet habe, ausgelöscht und weggev/orfen. Die Klägerin hat mit der Klage Ersatz der durch den Brand entstandenen Schäden von and der Beklagten verlangt. Das Landgericht hat durch Versäumnisurteil rechtskräftig zur Zahlung von 98.864,88 DM nebst Zinsen verurteilt und seine Pflicht zu dem Ersatz des noch entstehenden Schadens festgestellt. Hit Rocht hat das Oberlandesgericht angenom-r men, daß die Beklagte für den durch HflMHHA als ihren Erfüllungsgehilfen angerichteten Schaden nach § 278 BGB einstehen muß» Eine solche vertragliche Obhutspflicht ist nach allgemeiner Auffassung beim Werkvertrag regelmäßig in Bezug auf die in den Gewahrsam dos Unternehmens gelangten oder seiner Einwirkung unmittelbar unterliegenden Sachen des Bestellers gegeben. füllung ihrer Vertragspflichten, und zwar nicht nur der Hauptpflicht zur Herstellung des Werks, sondern auch der Hebenpflicht zur Obhut« Deshalb kommt es nicht auf das Vorbringen der Revision an, daß die zu- Das gilt auch dann, wenn die Darstellung die die Beklagte sich zu eigen macht, zutrifft, daß er ein Streichholz an die mit Klebstoff bestrichene Isolierplatte gehalten hat, um zu probieren, ob sie brenne. Wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, bezog sieh diese Neugierhandlung gerade auf den zu verarbeitenden, feuergefährlichen Werkstoff, mit dem besonders vorsichtig umgegangen werden mußte; es war deshalb ein augenfälliger Zusammenhang der Neugierhandlung mit der vertraglichen Sorgfaltspflicht vorhanden. Beispiele aus der Rechtsprechung betreffen wesentlich verschiedene Sachverhalte und nicht den hier gegebenen, daß die Obhutspflicht gerade durch leichtsinnigen Umgang mit dem Material, das der Werkunternehmer zur Ausführung der ihm übertragenen Arbeiten verwendet, verletzt wird» Ob die Beklagte, d.h. ihre Organe, ein eigenes Verschulden trifft, hat das Berufungsgericht offen gelassen (S. Das Berufungsgericht erblickt kein Verschulden der Beklagten in der Auswahl des Klebstoffs; es will an dieser Stelle nur dartun, daß eine vertragliche Pflicht bestand, den besonders feuergefährlichen Klebstoff mit Vorsicht zu verwenden. Wie in den Vorinstanzen macht die Beklagte wieder geltend, sie hafte nach Nr. 7 ihrer Arbeitsund lieferbedingungen nur in Höhe der Auftragssumme. Wenn ja, so sei der Vertrag insoweit durch den schriftlichen Auftrag der Klägerin vom 29■> Dezember 1959 und dessen Bestätigung durch die Beklagte vom 18. Selbst wenn das zutreffe, müsse die Beklagte die Erklärungen KüflHi nach den Grundsätzen über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht gegen sich gelten lassen. März I960 unterschrieben; zwar trügen diese Schreiben noch die Unterschrift eines zweiten Angestellten der Beklagten, aber nicht des Angestellten der nach Angabe der Beklagten ihre Betxiebs-stätto in Hannover leite und Handlungsvollmacht habe. Jedenfalls hätte die Beklagte, wenn KdflB eigenmächtig gehandelt hätte, das erkennen können und weitere Eigenmächtigkeiten KüflHi durch Aufklärung der Klägerin über den Umfang seiner Befugnisse verhindern müssen. Jedenfalls aus diesem letzten Gesichtspunkt, d.h. nach den Grundsätzen über die Anscheinsvollmacht, muß die Beklagte die Erklärung Kü^HH vom '58° März I960 gegen Wenn selbständig das Angebot vom 13* Juli 1959 unterbreitete, ist der Anschein, pr-weckt worden, daß er zu dem Vertragsschluß und auch zu sonstigen den Vertrag betreffenden Erklärungen ermächtigt sei. Jedenfalls hatte das von KüJflB allein Unterzeichnete Angebot vom 13* Juli 1959 maßgeblich am Zustandekommen des Vertrages mitgewirkt und den Anschein erweckt, daß KüflHl recht3geschäftlicho Erklärungen für die Beklagte abgeben dürfe. März I960 dem Vertrag zugrundegelegten Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB); das wird von Berufungsgericht ohne Rechtsfehler dargelegt und auch von der Revision nicht bezweifelt. 1. Das Berufungsgericht führt zu diesem Punkt aus, Nr. 3*10 der besonderen Vertragsbedingungen des Staats-hochbauamts und Nr. 10 der Arbeitsund Lieferbedingungen der Beklagten beträfen nur Gewährleistungsansprüche, nicht aber den hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung. Denn einen Betrag von 571,40 DM hat die Klägerin erst mit Schriftsatz vom 19* März 1963 geltend gemacht, und es kann sein, daß dieser Betrag in der durch das Teilurteil zugesprochenen Summe enthalten ist. So faßt man unter den Begriff der positiven Vertragsverletzung aucht Ansprüche auf Ersatz solcher Schäden, die zwar auf ein mangelhaftes Werk zurückgehen, aber weder in einem dom Werk unmittelbar anhaftenden Nachteil bestehen noch sonst eng und unmittelbar mit dem Mangel Zusammenhängen (vgl. Per Posten von 11.474,73 DM kann aber als Teil des aus der positiven Vertragsverletzung der Beklagten entstandenen Schadens angesehen werden, da die Klägerin die Abschlagszahlungen wegen dieser Vertragsverletzung nutzlos, ohne einen Gegenwert zu erhalten, aufge- Zur Höhe des Schadens führt das Berufungsgericht aus, die Klägerin habe ihren Schaden schlüssig dargetan. Soweit die Beklagte glaube, sich hierzu nicht näher erklären zu können, habe sie von der Klägerin weitere Aufklärung in einzelnen Punkten oder Vorlage der Rechnungen verlangen können. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht habe sie trotz des Hinweises, daß es auch schon zu einer Entscheidung im Betragsverfahren kommen könne, nur zu den Positionen Stellung genommen, über die nicht im Teilurteil entschieden sei. Die Revision erblickt eine Verletzung des § 286 ZPO darin, daß das Oberlandesgericht über die Höhe des Schadens entschieden hat, ohne darüber Beweis zu erheben. Auf den Aufstellungen hat ferner die Amtskasse der Biologischen Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft in Braunschweig bescheinigt, daß die aufgeführten Beträge tatsächlich bezahlt worden sind.

Zitierte Normen: § 278 BGB § 13 VOBB § 13 VOB § 644 BGB § 138 ZPO
KlebstoffHöheBerufungsgerichtErklärungAnspruchKlägerinRevisionSchaden

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL	Verkündet	am
19« September 1966 Schorm,
 Justizangestcliter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma K	>	Gesellschaft	für	Isoliertechnik	mbH
in BfllHP 0, Getreidestraße 3? vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Kaufmann Heinz Peter Ko(Bi in B|
Beklagter, Berufungsbeklagter' und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
gegen
 die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Land Niedersachsen, dieses vertreten durch den niedersächsischen Minister der Finanzen, dieser vertreten durch den Oberfinanz-präsidenton als Leiter der Oberfinanzdirektion H|
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
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Dor VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom ?9* September 1966 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Dr. Hei-iaann-Trosien, Eietschel, Hubert Meyer und Dr. Vogt
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 6. Dezember 1963 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
T a t b e _s t a n_ d_t_
Im Jahre 1959 ließ die Klägerin in Braunschv/eig einen Neubau zur Erweiterung eines Laboratoriums errichten. In der beschränkten Ausschreibung des Staatshochbauamts II in Braunschweig vom 18. Juni 1959 war auf beigefügte Vertragsbedingungen hingewiesen. Die Be-triebsstätte der Beklagten in Hannover gab am 13« Juli 1959 ein schriftliches Angebot ab. Es war von ihrem Ingenieur Kü®^mit "i.A. Kü®0" unterzeichnet und nahm Bezug auf die beigefügten Arbeitsund Lieferbedingungen der Beklagten. Nach deren Nr. 7 Abs. 2 "beschränken sich etwaige Schadenoersatzansprüche des Auftraggebers ... nach oben auf die Höhe der Auftragssumme".
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Mit Schreiben von 3* Oktober 1959 bat das Staatshochbauamt die Beklagte, mit den bereits mündlich übertragenen Isolierungsarbeiten unverzüglich zu beginnen.
Der schriftliche Auftrag wurde am 29* Dezember 1959 erteilt. In dem Schreiben heißt es:
"Die dem Angebot beigefügten "Arbeitsund Lieferbedingungen" können nur soweit anerkannt werden, als sie nicht im Widerspruch zu den "Richtlinien" des Staatshochbauamts II in Braunschweig vom 18.6.1959 über die Ausarbeitung eines Angebots, den diesen beigefügten "Vorbemerkungen", sowie der "Verdingungsordnung für Bauleistungen" stehen."
In einer vom Staatshochbauamt vorbereiteten Erklärung, die wiederum "i.A. KiiflB" unterzeichnet und mit Firmenstempel der Beklagten versehen ist, wurde unter dem 18. März I960 der Empfang des Auftragsschreibens bestätigt. Die Bestätigung enthält den Satz:
"Ich erkläre hiermit, daß ich den Auftrag vorbehaltlos annehme und die im obigen Auftragsschreiben enthaltenen VerpfLichtungen für mich als bindend anerkenne."
Als Klebstoff für die Befestigung der Isolierplatten war ursprünglich ein Heißbitumen vorgesehen. Mit einem Hachtragsangebot vom 8. März I960 teilte die Beklagte den Staatshochbauamt jedoch mit, die Isolierplatten müßten aus verschiedenen Gründen mit einem Spe-zial-k'altkleber verklebt werden.
 
Dementsprechend benutzte sie den Kaltkleber "EG 228". Dieser Klebstol'f ist feuergefährlich«. Er befand sich in Behältern mit der Aufschrift "Vorsicht! Feuergefährlich! Verarbeitung bei Funkenflug und offener Flamme vermeiden". Außerdem -war an den Behältern das Symbol der "lodernden Flamme" angebracht.
Nachdem die Beklagte den größten Teil der Arbeiten im Sommer 196O ausgeführt und hierfür Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 11.474,73 DM erhalten hatte, waren im November I960 noch die Kühlraumtüren einzusetzen; außerdem mußte die Schleuse, ein vor dem Kühlturm gelegener kleiner Raum, isoliert werden.
Hierfür setzte die Beklagte den Isolierer RflHBV und den Isolierhelfer	ein.	Diese führten am
15- November I960 Isolierarbeiten in der Schleuse aus.
Sie hatten ein Gerüst von etwa einem Meter Höhe errichtet und brachten von hier aus die Isolierplatten an. Den Behalteih mit dem Kaltkleber hatten sie einige Meter entfernt aufgestellt. Sie füllten den Klebstoff nach Bedarf in einen offenen Marmeladeeimer ab, den sie auf ihr Gerüst stellten.
Gegen 13*30 Uhr unterbrachen RflHBund HBHB ihre Arbeiten, weil die mit Klebstoff bestriche-n:n Isolierplatten etwa Io Minuten ablüften mußten. Während sich	in den angrenzenden Kühlturm begab,
 um dort sein Frühstücksbrot zu essen, zündete sich Hach-zneister, der auf dem Gerüst geblieben wrar, eine Zigarette an. Eine mit Klebstoff bestrichene Isolierplatte fing Feuer. Dieses griff auf die übrigen Isolierplatten in der Schleuse und auch im Kühlturm über. Das Mauer-werk des Kühlturms riß infolge der Hitze an mehreren Stellen.
 
H^mm|hat in einem gegen ihn eingeleiteten Strafverfahren zunächst angegeben, er habe das Streichholz, mit dem er die Zigarette angezündet habe, ausgelöscht und weggev/orfen. Später hat er ausgesagt, er habe das brennende Streichholz an eine der Platten gehalten, um einmal zu versuchen, ob das Material brenne.
Die Klägerin hat mit der Klage Ersatz der durch den Brand entstandenen Schäden von	and	der
 Beklagten verlangt. Das Landgericht hat durch Versäumnisurteil rechtskräftig zur Zahlung von 98.864,88 DM nebst Zinsen verurteilt und seine Pflicht zu dem Ersatz des noch entstehenden Schadens festgestellt. Gegenüber der Beklagten hat die Klägerin Verurteilung zur Zahlung von 99*436,28 DM nebst Zinsen beantragt. In diesem Betrag sind die 11.474,73 DM enthalten, die die Klägerin an Abschlagszahlungen geleistet hatte und die sie nunmehr zurückfordert.
Die Beklagte meint, sie brauche für das Verhalten	nicht	einzustehen.	Etv/aige	Ansprüche
 der Klägerin seien verjährt. Der Höhe nach sei die Haftung auf die Auftragssumme (37.435,98 DM) beschränkt.
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte abgev/ieson. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte durch Teilurteil verurteilt, 86.941,49 DM nebst Zinsen zu zahlen.
ln diesem Umfang bittet die Revision um Abvjeioung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurück-zuv/eison.

I»
Hit Rocht hat das Oberlandesgericht angenom-r men, daß die Beklagte für den durch HflMHHA als ihren Erfüllungsgehilfen angerichteten Schaden nach § 278 BGB einstehen muß»
1 . Für die Beklagte bestand, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, eine vertragliche Pflicht, mit dem Eigentum der Klägerin, das der Einwirkung der Arbeiten der Beklagten ausgesetzt war, pfleglich umzugehen und eine Beschädigung des im Eigentum der Klägerin stehenden Gebäudes zu unterlassen - Insbesondere war sic verpflichtet, den feuergefährlichen Klebstoff mit aller Vorsicht zu verwenden und alles zu vermeiden, was das Gebäude der Brandgefahr aussetzte. Es handelte sich hierbei nicht nur um die allgemeine Rechtspflicht, unerlaubte Handlungen zu unterlassen, sondern auch um eine vertragliche Nebenpflicht. Eine solche vertragliche Obhutspflicht ist nach allgemeiner Auffassung beim Werkvertrag regelmäßig in Bezug auf die in den Gewahrsam dos Unternehmens gelangten oder seiner Einwirkung unmittelbar unterliegenden Sachen des Bestellers gegeben.
2. Bie Beklagte bediente sich	zur	Er-
füllung ihrer Vertragspflichten, und zwar nicht nur der Hauptpflicht zur Herstellung des Werks, sondern auch der Hebenpflicht zur Obhut« Deshalb kommt es nicht auf
 das Vorbringen der Revision an, daß die	zu-
gewiesene Verrichtung in dem Bestreichen der Platten mit dem Klebstoff bestand und daß er zu dieser Tätigkeit kein Feuer zu entzünden brauchte. Vielmehr haftet die Beklagte auch dann nach § 278 BGB, wenn Hach-meister gegen das verstieß, was die Nebenpflicht zur Obhut gebot.
Allerdings setzt die Haftung gemäß § 278 BGB nach der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Meinung (anders Soergel, BGB, 9« Aufl. § 278 Rdz. 5) voraus, daß der Gehilfe die schädigende Handlung 'in Erfüllung" der vertraglichen Verpflichtung und nicht nur "bei Gelegenheit der Erfüllung" begeht; die Handlung muß in einem inneren Zusammenhang mit der Erfüllung einer Vertragspflicht stehen.
Diese Voraussetzung hält das Berufungsgericht mit Recht für gegeben. Das gilt auch dann, wenn die Darstellung	die	die Beklagte sich zu
 eigen macht, zutrifft, daß er ein Streichholz an die mit Klebstoff bestrichene Isolierplatte gehalten hat, um zu probieren, ob sie brenne. Daß hier eine Anwendung des § 278 BGB ausscheide, weil eine "vorsätzliche Neugierhandlung" vorliege, ist nicht richtig. Wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, bezog sieh diese Neugierhandlung gerade auf den zu verarbeitenden, feuergefährlichen Werkstoff, mit dem besonders vorsichtig umgegangen werden mußte; es war deshalb ein augenfälliger Zusammenhang der Neugierhandlung mit der vertraglichen Sorgfaltspflicht vorhanden. Die Revision streitet das erfolglos ab. Die von ihr angeführten
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Beispiele aus der Rechtsprechung betreffen wesentlich verschiedene Sachverhalte und nicht den hier gegebenen, daß die Obhutspflicht gerade durch leichtsinnigen Umgang mit dem Material, das der Werkunternehmer zur Ausführung der ihm übertragenen Arbeiten verwendet, verletzt wird»
XI.
Ob die Beklagte, d.h. ihre Organe, ein eigenes Verschulden trifft, hat das Berufungsgericht offen gelassen (S. 17 BU') ♦ Soweit die Revision ein solches Verschulden abstreitet, liegen ihre Ausführungen deshalb neben der Sache. Sie tadelt in diesem Zusammenhang ohne Grund, daß das Berufungsgericht auf S. 14 des Urteils von dem von der Beklagten "ausgewählten besonders feuergefährlichen Klebstoff" spricht. Das Berufungsgericht erblickt kein Verschulden der Beklagten in der Auswahl des Klebstoffs; es will an dieser Stelle nur dartun, daß eine vertragliche Pflicht bestand, den besonders feuergefährlichen Klebstoff mit Vorsicht zu verwenden. Gegen diese Ausführungen ist rechtlich nichts einzuwenden.
III.
Wie in den Vorinstanzen macht die Beklagte wieder geltend, sie hafte nach Nr. 7 ihrer Arbeitsund lieferbedingungen nur in Höhe der Auftragssumme.
 
1.	Dazu führt das Berufungsgericht aus, es sei zweifelhaft, ob diese Klausel jemals Vertragsinhalt geworden sei. Wenn ja, so sei der Vertrag insoweit durch den schriftlichen Auftrag der Klägerin vom 29■> Dezember 1959 und dessen Bestätigung durch die Beklagte vom 18. März I960 geändert worden.
Die Beklagte mache allerdings geltend, ihr Ingenieur KüflB> der das Schreiben vom 18. März i960 unterzeichnet habe, sei nicht bevollmächtigt gewesen, für die Beklagte Willenserklärungen abzugeben. Selbst wenn das zutreffe, müsse die Beklagte die Erklärungen KüflHi nach den Grundsätzen über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht gegen sich gelten lassen. KüflV sei von vornherein wie der für diesen Auftrag Vertretungsbefugte aufgetreten. Er habe schon das Angebot von 15» Juli 1959 allein unterzeichnet. Er habe auch sonst rechtserhebliche Erklärungen, z.B. das Nachtragsangebot vom 8. März I960 unterschrieben; zwar trügen diese Schreiben noch die Unterschrift eines zweiten Angestellten der Beklagten, aber nicht des Angestellten der nach Angabe der Beklagten ihre Betxiebs-stätto in Hannover leite und Handlungsvollmacht habe. Winkler müsse von Anfang an von dem Auftrag der Klägerin gewußt und das Tätigwerden KüfUigeduldet haben. Jedenfalls hätte die Beklagte, wenn KdflB eigenmächtig gehandelt hätte, das erkennen können und weitere Eigenmächtigkeiten KüflHi durch Aufklärung der Klägerin über den Umfang seiner Befugnisse verhindern müssen.
Jedenfalls aus diesem letzten Gesichtspunkt, d.h. nach den Grundsätzen über die Anscheinsvollmacht, muß die Beklagte die Erklärung Kü^HH vom '58° März I960 gegen
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sich gelten lassen. Wenn	selbständig	das	Angebot
 vom 13* Juli 1959 unterbreitete, ist der Anschein, pr-weckt worden, daß er zu dem Vertragsschluß und auch zu sonstigen den Vertrag betreffenden Erklärungen ermächtigt sei. Der Beklagten, insbesondere ihrem Handlungsbevollmächtigten VflH, war die Abgabe des Angebots durch KüflB bekannt oder mindestens erkennbar. Sache der Beklagten war es dann, den dadurch geschaffenen Anschein der Befugnis KüflB» rechtsge-schäftiiche Erklärungen für sie abzugeben, durch Aufklärung der Klägerin zu zerstören. Unterließ sie das, so muß sie auch die Erklärung vom 18. März I960 gegen sich gelten lassen.
Die Revision sagt in ihren allgemein gehaltenen Ausführungen nichts, was diese Rechtsfolge ausräumen könnte. Ob der Vertrag schon vor den Schreiben vom 29- Dezember 1959 und 18. März I960 mündlich abgeschlossen war, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Jedenfalls hatte das von KüJflB allein Unterzeichnete Angebot vom 13* Juli 1959 maßgeblich am Zustandekommen des Vertrages mitgewirkt und den Anschein erweckt, daß KüflHl recht3geschäftlicho Erklärungen für die Beklagte abgeben dürfe.
Somit ist die Klausel über die Beschränkung der Haftung nicht Vertragsinhalt geworden. Denn sie steht in Widerspruch zu der durch die Schreiben vom 29. Dezem-bei' 1959 und 18. März I960 dem Vertrag zugrundegelegten Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB); das wird von Berufungsgericht ohne Rechtsfehler dargelegt und auch von der Revision nicht bezweifelt.
_ *> ^ _
IV.
Die Einrede der Verjährung ist nicht begründet»
1.	Das Berufungsgericht führt zu diesem Punkt aus, Nr. 3*10 der besonderen Vertragsbedingungen des Staats-hochbauamts und Nr. 10 der Arbeitsund Lieferbedingungen der Beklagten beträfen nur Gewährleistungsansprüche, nicht aber den hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung.
Die zwei jährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 VOB/B sei durch die am 15» November 1962 eingereichte und demnächst zugestellte Klage unterbrochen worden. Im übrigen gelte auch diese Vorschrift nicht für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung.
2.	Dom Berufungsgericht ist auch hierin jedenfalls im Ergebnis beizutreten.
Seine Begründung, bei Einreichung der Klage sei die zwei jährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B noch nicht abgelaufen gewesen, trifft zwar möglicherweise nicht in vollem Umfange zu. Denn einen Betrag von 571,40 DM hat die Klägerin erst mit Schriftsatz vom 19* März 1963 geltend gemacht, und es kann sein, daß dieser Betrag in der durch das Teilurteil zugesprochenen Summe enthalten ist.
Richtig ist aber die Meinung des Berufungsgerichts, daß § 13 Nr. 4 VOB hier überhaupt nicht anwendbar ist.
Hach herrschender Ansicht gilt die Bestimmung nur für Gewährleistungsansprüche, nicht für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung (vgl, Palandt, 25* Aufl., § 638 Anm. 5; Ingenstau-Korbion, VOB, 4- Aufl., Teil B § 13 Rdz. 54; Schmidt, MDR 1963, 263, 268; Herding-Schmalsl, Vertragsgestaltung und Haftung im Bauwesen, 43-10). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob diese Meinung für alle Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung zutrifft. Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung können beim Werkvertrag verschiedene Entstehungsgründe haben. So faßt man unter den Begriff der positiven Vertragsverletzung aucht Ansprüche auf Ersatz solcher Schäden, die zwar auf ein mangelhaftes Werk zurückgehen, aber weder in einem dom Werk unmittelbar anhaftenden Nachteil bestehen noch sonst eng und unmittelbar mit dem Mangel Zusammenhängen (vgl. BC-HZ 35, 130; 37, 38, 341, 343 f)° Ansprüche wegen solcher ’'Mängelfolgeschäden" unterliegen nach der Ansicht von Kereth-Budwig-Naschold, VOB Teil B § 13 Es. 10, 26 der Verjährung nach § 13 Nr. 4 VOB. Ob dieser Ansicht zu folgen ist, kann der Senat ebenso wie in seinen früheren Urteilen (vgl. VII ZR 199/61 vom 21. Januar 1963 und VII ZR 200/62 vom 17° Februar 1964 = VeroR 1964, 516)offen lassen. Denn Mängelfolgeschäden werden hier nicht geltend gemacht. Allenfalls auf deren Ersatz gerichtete Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung werden aber von § "'3 Nr. 4 VOB Teil B erfaßt, keinesfalls aber Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung, die Schäden betreffen, welche mit einem Mangel nichts zu tun haben. Das wird auch von Hcreth-Ludwig-Naschold aaO nicht vertreten. Solche Ansprüche verjähren vielmehr nach allgemeiner Ansicht auch bei Verträgen, für die die VOB gilt, in 30 Jahren.
Um einen Anspruch dieser Art handelt es sich im vorliegenden Fall. Aus einem Mangel wird nichts hergeleitet; ein Werksmangel liegt überhaupt nicht vor; das Werk ist vor seiner Fertigstellung untergegangen. Vielmehr wird Ersatz für Schäden begehrt, die nicht durch Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Herstellung des Werks, sondern durch Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht zur Obhut entstanden sind. Per Anspruch auf Ersatz solcher Schäden wird nicht durch § 13 Nr. 4 VOB betroffen.
3.	Verjährt i3t der eingeklagte Anspruch auch, soweit er auf Rückzahlung des Werklohns gerichtet ist. Pas Berufungsgericht betrachtet diesen Posten nicht als Schadensersatzanspruch. Es führt vielmehr insoweit aus: Pas Werk der Beklagten sei' vor seiner Abnahme durch den Brand völlig vernichtet worden.
Zu dieser Zeit habe die Beklagte nach § 644 BGB die Gefahr getragen. Für eine vor Gefa.hrübergang untergegangene Leistung könne der Unternehmer keine Vergütung verlangen. Eine bereits empfangene Vergütung müsse er zurückgewähren.
Diese Begründung paßt für den vorliegenden Fall nicht. § 644 BGB betrifft den zufälligen, von keiner Vertragspartei zu vertretenden Untergang des Werks. Hier hat die Beklagte den Untergang zu vertreten. Per Posten von 11.474,73 DM kann aber als Teil des aus der positiven Vertragsverletzung der Beklagten entstandenen Schadens angesehen werden, da die Klägerin die Abschlagszahlungen wegen dieser Vertragsverletzung nutzlos, ohne einen Gegenwert zu erhalten, aufge-
wendet hat. Auch in Höhe dieses Betrags handelt es sich jedenfalls nicht um einen aus Werksmängeln herzulcitenden Schadensersatzanspruch.
V.
Zur Höhe des Schadens führt das Berufungsgericht aus, die Klägerin habe ihren Schaden schlüssig dargetan. Sie habe die Ausgaben, die sie zur Brandbekämpfung und zur anschließenden Beseitigung der Brandschäden gehabt habe, in einzelnen hinreichend bezeichneten Positionen angegeben. Sie habe weiter ausgeführt, daß es sich ausschließlich um Schäden handele, die ihr unmittelbar entstanden seien, und daß die Ausgaben erforderlich gewesen seien. Die Beklagte habe lediglich erklärt, sie bestreite, daß die aufgewendeten Kosten notwendig gewesen seien.
Eine solche Pauschalerklärung genüge nicht den Anforderungen des § 138 ZPO. Sie lasse nicht einmal klar erkennen, ob die Beklagte die Ursächlichkeit des Brandes für die einzelnen Ausgaben oder nur deren Angemessenheit bestreiten wolle. Soweit die Beklagte glaube, sich hierzu nicht näher erklären zu können, habe sie von der Klägerin weitere Aufklärung in einzelnen Punkten oder Vorlage der Rechnungen verlangen können. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht habe sie trotz des Hinweises, daß es auch schon zu einer Entscheidung im Betragsverfahren kommen könne, nur zu den Positionen Stellung genommen, über die nicht im Teilurteil entschieden sei. Unter diesen Umständen bestehe kein Anlaß, die von der Klägerin angebotenen Beweise zu erheben, um -
ohne jeden konkreten Anlaß zu einem Zweifel - zu prüfen, ob die in 48 Einzelpositionen in Ansatz gebrachten Aufwendungen notwendig gewesen 3eien.
Die Revision erblickt eine Verletzung des § 286 ZPO darin, daß das Oberlandesgericht über die Höhe des Schadens entschieden hat, ohne darüber Beweis zu erheben.
Pur die Ermittlung der Schadenshöhe ist jedoch § 287 ZPO maßgebend. Nach dieser Vorschrift entscheidet das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine Beweisaufnahme anzuordnen ist, bleibt seinem Ermessen überlassen. Nach Lage des Palles wird das Verfahren des Berufungsgerichts der Vorschrift des § 287 ZPO gerecht.
In den Aufstellungen der Klägerin war bei jeder einzelnen Ausgabe angegeben, wann und für Vielehe Leistungen sie gemacht und an wen sie ausgezahlt worden war. Auf den Aufstellungen hat ferner die Amtskasse der Biologischen Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft in Braunschweig bescheinigt, daß die aufgeführten Beträge tatsächlich bezahlt worden sind. Zu keiner Position hat die Beklagte etwas geäußert. Hie hat von keiner der Binzellei-stungen behauptet, 3ie sei nicht ausgeführt worden oder nicht erforderlich gewesen oder nicht vergütet oder unangemessen hoch vergütet worden.
Pie Rügen der Revision sind, somit nicht begründet. Pas Berufungsurteil enthält auch sonst keinen die Beklagte im Ergebnis benachteiligenden Rechtsfehler. Daher ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurtickzuv/eisen.
Meyer
 Vogt
Glanzmann
 Heimann-frosien
 Rietschei