Volltext der Entscheidung
VII ZR 136/60
Verkündet 0. Mai
1962
Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2225 036
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Namen des Vo In dem Rechtsstreit
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des Beraters Dr (Schweiz),
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Klägers, Widerbeklagten* Berufungsbeklagten und
Revisionsklägers - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
die Firma Sportwagen GmbHa___vertreten durch ihren Geschäftsführer Franz Bo®, MjjHHHt 4P’
Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin und
Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der VI,I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 1962 unter Mitwirkung de3 Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Br. Winkelmann, Rietschel, Br. Heimann-Trosien und Br. Vogt
für Recht erkannt:
Bas Yersäumnisurteil vom 22. März 1962 und das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München vom 13. April I960 werden im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Peststcllungswiderklage stattgageben worden ist. In diesem Umfango wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
Bie Kosten der Säumnis trägt der Kläger. Bie Entscheidung Uber die weiteren Kosten der Revision wird dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mitte 1958 machte der Kläger dem Kaufmann Franz Be®, den er schon früher.in absatzwirtschaftlichen Fragen beraten hatte, den Vorschlag, Sport-Personenkraftwagen mit Polyester-Karosserie nach einer Idee des Ingenieurs Schlott (sog. "Schlottkarosse") zu entwickeln, herzustellen und zu verkaufen. Zu diesem Zwecke sollte eine "Einmannfirma" gegründet werden. Den Kapitalbedarf veranschlagte der Kläger auf 100.000 DM. Dafür sollten in vier Monaten drei "Prototypen" der Karosse gebaut werden. Danach sollte ohne weitere Finan-zierungskosten die Montage von täglich bis zu 10 Sportwagen möglich sein. Planung, Durchführung und Kontrolle des Projekts sowie die kaufmännische Leitung der zu gründenden Firma wollte der Kläger, die technische Leitung sollte Schlott übernehmen. Als "Beteiligung für Idoenträger" forderte der Kläger für sich und Schlott zusammen 100 DK je verkauften Sportwagen.
Beck erklärte sich grundsätzlich einverstanden, an der Gesellschaft für Polyester-Karosserien "mitzu demachen". Er stellte dem Kläger 100.000 DK zur Verfügung.
Der Kläger verbrauchte das Geld bis Ende 1958, ohne daß das geplante Ziel bis dahin erreicht war. Er schaffte von dem Geld u.a. für 14.480 DM einen Personenkraftwagen Alfa Romeo an, der auf den Namen von zugelassen
und diesem übergeben wurde. Der Wagen ist seit Mitte 1959 auf Grund einer von der Beklagten gegen Schlott erwirkten einstweiligen Verfügung bei einem Gerichtsvollzieher sicher-gestellt.
In seinen Abrechnungen Uber die 100.000 DM setzte der Kläger für sich und Schlott außer Spesen eine monat-• liehe Vergütung von je 3.000 DK ein.
Ain 23. Dezember 1958 wurde die beklagte Gesellschaft ge, gründet. Hauptgesellschafter mit 98 # des Stammkapitals und Geschäftsführer wurde Be®. Der Kläger und Schlott waren nicht beteiligt. Die Beklagte sollte nach ihrer Satzung insbesondere Sportkraftwagen mit Kunststoffkarosserie herstel-len und vertreiben. In der Folge übertrug Be^P auf sie alle seine Rechte und Ansprüche gegen den Kläger und Schlott.
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Anfang 1959 kam es zu dem Bruch zwischen Be® und dem Kläger. Be^P weigerte sich, den vom Kläger über seine Vertragsbeziehungen zur Beklagten entworfenen schriftlichen Vertrag zu unterzeichnen, und kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 8. Januar 1959 fristlos "für den Fall des etwaigen Bestehens eines VertragsVerhältnisses". Mit den gleichen Worten kündigte der Kläger seinerseits dem Be^P fristlos mit Schreiben vom 15. Januar 1959.
Ende April 1959 kündigten Be^Pund die Beklagte auch Schlott gegenüber fristlos.
Die Produktion der Schlottkarosse war bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz noch nicht aufgenommen.
In dem vorliegenden Rechtsstreit, in dem jetzt allein noch über einen Teil der Widerklage zu entscheiden ist, hat der Kläger vorgetragen, er, Be0und SflHBhätten 1958 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gebildet; diese sei zwar seit Januar 1959 gekündigt, aber bisher noch nicht auseinandergesetzt.
Die Beklagte hat bestritten, daß zwischen dem Klager und Be® ein Gesellschaftsvertrag zustande gekommen sei.
Sie hat behauptet, der Kläger sei nur auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrages für Beck tätig geworden. Ihre noch
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nicht erledigten Widerklageanträge gehen dahin, der Kläger sei zu verurteilen,
1) der Beklagten Besitz und Eigentum an dem PKW Alfa Borneo einschließlich der zugehörigen Wagenpapiere zu verschaffen,
2) festzustellen, daß der Kläger nicht berechtigt sei, von der Beklagten odea^von Be 9 bei Aufnahme und Vertrieb der sog. S^HHfcarosse eine Lizenzgebühr oder sonstige Abgabe pro hergestellter Karosse zu verlangen.
Der Kläger ist diesen Anträgen entgegengetreten. ______
Das Landgericht hat das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen dem Kläger und BeflK verneint; es hat an-* genommen, daß der Kläger nur auf Grund eines Geschäftsbeser-güngsvertrags für Be^fc tätig geworden sei. Gleichwohl hat es aus anderen Gründen die vorstehend v/iedergegebenen Anträge der Widerklage abgev/iesen.
Auf die Berufung der Beklagten hat ihnen jedoch das Oberlandesgericht stattgegeben.
Hiergegen wendet sich die Revision des Klägers. Sie ist durch Versäumnisurteil vom 22. März 1962 zurückgewiesen worden.
Dagegen hat der Kläger Einspruch eingelegt mit dem Anträge, das Versäumnisurteil sowie das Berufungsurteil auf-zuhoben und die Berufung der Beklagten gegen das landgericht-lichc Urteil zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
SflHIHi der in den Vorinstanzen dem Kläger als Streithelfer beigetreten war, hat den Beitritt nach Erlaß des Berufungsurteils zurückgenommen.
Entschoidungsgründe:
I. Die Rochtsnatur des Vertragsverhältnisses der Parteien.
Das Berufungsgericht bezeichnet es als ’’nunmehr’1 (d.h. in der Berufungsinstanz) zwischen den Parteien unstreitig, daß der Kläger für Be^D lediglich im Rahmen eines Geschäfts-besorgungsverhältnisses tätig geworden sei.
1) Die Revision ist der Auffassung, darin liege keine tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts. Sie rügt, daß das Berufungsgericht selbst keine Erwägungen darüber angestellt habe, ob das VertragsVerhältnis der Parteien nicht doch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewesen sei, wie der Kläger in erster Instanz vorgetragen hatte und jetzt wieder mit der Revision vorbringt.
Eine übereinstimmende Auffassung der Parteien in der Berufungsinstanz dahin, daß es.‘sich beim Vertragsverhältnis der Parteien nicht um eine Gesellschaft, sondern um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handele, enthob für sich allein das Berufungsgericht allerdings nicht einer eigenen Prüfung dieser Fi*age; denn an Rechtsausführungen der Parteien ist der Richter nicht gebunden. Jedoch werden vielfach Rechtsbegriffe des täglichen Lebens als zusammengefaßte Bezeichnung für entsprechende Tatsachenbehauptungen verwendet (vgl. Stein-Jonas ZPO 18. Aufl. § 282 II 2a; Wiecsorek ZPO § 282 B II c 2). Auch im vorliegenden Fall enthält das Vorbringen dor Parteien einen tatsächlichen Kern. Diese Tatumstände durfte das Berufungsgericht bei seiner Würdigung verwerten. Es durfte insbesondere auf die mündlichen Erklärungen der Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der Berufungsverhandlung vom 21. Januar I960 Gewicht legen. Diesen hat es entnommen, daß der Kläger selbst nicht mehr von einem
Gesellschaftsverhältnis, sondern nur noch von einem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Parteien ausging.
Auch sonst ergeben die Gründe des Berufungsurteils, daß sich das Oberlandesgericht durch den von ihm erwähnten übereinstimmenden Vortrag der Parteien nicht hat abhalten lassen, die Hechtsnatur des Vertrages der Parteien selbst nachzuprüfen. Es ist insoweit dem Landgericht beigetreten, hat ebenfalls das Bestehen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen den Parteien verneint und den Vertrag lediglich als einen Geschäftsbesorgungsvertrag angesehen. Der Umstand, daß der Kläger in der Berufungsinstanz selbst nicht an seiner früheren Auffassung festhielt, es. habe ein Gesellschafts-Verhältnis zwischen den Parteien bestanden, hat das Berufungsgericht allerdings veranlaßt, keine längeren eigenen Ausführungen über diesen Punkt zu machen. Das brauchte es angesichts der damaligen Haltung des Klägers auch nicht. Es konnte sich damit begnügen, in diesem Punkte der ausführlichen Begründung des landgerichtlichen Urteils boizutre-ten.
Daß es eine eigene Prüfung der Hechtsnatur des Vertragsverhältnisses nicht unterlassen hat, ergibt sich einmal aus seinem Hinweis auf die Zeugenaussage des Klägers in dom Verfügungsverfahren gegen sflHB (6 Q 20/59 LG München I), in welcher das Berufungsgericht ebenso ein Indiz für das Fehlen eines Gesellschaftsverhältnisses erblicken durfte wie in dem eigenen Vortrag des Klägers in der Verhandlung vom 21, Januar I960.
Aber auch aus den längeren Ausführungen des Berufungsgerichts darüber, daß SÜ|| "Untergeschäftsführer", d.h. Erfüllungsgehilfe, des Klägers (als des von Be^p beauftrag-
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ten Geschäftsführers) gewesen sei, folgt, daß das Berufungsgericht sich unter V/ürdigung der Umstände des Palles die eigene Überzeugung verschafft hat, zwischen den Parteien habe kein Gesellschaftsvertrag, sondern ein Gesehäftsbesofgungs-vertrag bestanden, PÜr seine Feststellung, daß SflIHP im Verhältnis zu Be^PErfüllungsgehilfe des Klägers war, zieht das Berufungsgericht den "Durchführungs- und Kostenplan” des Klägers vom 2. Juli 1958 und dessen Bericht vom 22. September 1958 heran. Darin liegt zugleich die V/ürdigung, daß zwischen Bep^und dem Kläger ein Geschäftsbesorgungsvertrag und keine Gesellschaft bestand. Diese V/ürdigung des Vertragsver-hältnisses der Parteien, eines Individualvertrages, durch das Berufungsgericht ist naheliegend,in jedem Tsülo rcditlich unbedenklich und daher für das Revisionsgericht bindend.
2) Die Gesichtspunkte, auf v/elche sich die Revision demgegenüber beruft, zwingen nicht zur Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses der Parteien.
Es wäre allerdings möglich gewesen, daß der Kläger, und BepPsich neben der geplanten ”Einmanngesellschaf t” Be^P noch zu einer weiteren Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengesChiossen hätten. Nach der rechts-fehlerfreien Würdigung dos Oberlandesgerichts sind die Beteiligten im vorliegenden Fall aber nicht so verfahren.
Im einzelnen ist zu dem Vorbringen der Revision zu bemerken:
a) Aus dem Schreiben Bep^ vom 23. Juni 1958 folgt nicht zwingend das Bestehen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen den Parteien, wie schon das Landgericht■auogeführt hat.
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b) An der von der Revision angegebenen Stelle der Akten
1 H Q 12/59 LG München I ist nicht vorgetragen, daß der Kläger und SflHH^igene Geldmittel aufgewandt hätten, um die ’’Schlottkarosse" zu entwickeln, bevor Be 4P dem Kläger die 100.000 DM gab.
c) Die Vollmachterteilung Be^^ an den Kläger konnte sehr wohl als Indiz dafür gev/ertet werden, daß keine Gesellschaft bestand, sondern der Kläger nur als Geschäftsführer für Befl tätig wurde. Was die Revision über den angeblichen Zweck der Vollmacht vorbringt, ist eine bloße Vermutung.
d) Bei den von der Revision als ’’Einlage’1 bezeichneten, angeblich vom Kläger selbst aufgebrachten rund 19*000 DM handelt es sich in Wahrheit im wesentlichen um das Honorar des Klägers von 6x5 000 DM monatlich, sowie um seine Auslagen (Bürok03ten, Telefon usw.), wie seine Abrechnung vom 25. Februar 1959 zeigt. Dieses Honorar wie auch ein Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen konnten ihm auch auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrages zustehen. Als Beweisanzeichen für das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses brauchte das Berufungsgericht diesen Umstand nicht zu werten.
3) Die Revision beruft sich auf die im Verfahren v;egen der einstweiligen Verfügung des Klägers gegen Be^pund auch im ersten Rechtszug deB vorliegenden Rechtsstreits vom Kläger zu den Akten gegebenen Vertragsentwürfe. Gerade diese Vertragsentwürfe, die nach dem Vortrag des Klägers von ihm selbst vorbereitet, von Be^^aber abgelehnt worden waren, zeigen deutlich, daß damals der Kläger gar keinen Gesellschaftsvertrag mit Be^Perstrcbtc. Denn in § 1 Abs. 1 sämtlicher Vertragsentwürfe heißt es:
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(Kläger) wird hiermit die Führung aller Geschäfte der I®-GmbH (der späteren Beklagten) übertragen und zwar so, als wäre er selbst Geschäftsführer dieser GmbH (Auftrag, der eine Geschäftsbesor-gung zu dem Gegenstand hat)M.
Insbesondere der Klammerzusatz läßt keine andere Deutung zu, als daß der Kläger selbst damals keinen Gesell^ schaftsvertrag mit Be#^ wollte, sondern nur als dessen Geschäftsbesorger nach § 675 BGB tätig v/urde. Das deckt sich mit der schon vom Landgericht getroffenen Feststellung, daß ein Gcsellschaftsabschluß zv/ischen den Parteien überhaupt nicht beabsichtigt war. Unter diesen Umständen brauchte das Berufungsgericht auf diesen Punkt nicht mehr ausdrücklich einzugehen.
Welche Hechtsauffassung SUBB über das Vertragsver-hältnis der Parteien hatte, konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß für unerheblich halten.
Nach alledem durfte das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon ausgehen, daß zv;ischen den Parteien kein Gesellschaftsvertrag, sondern ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB bestand.
II. Die Widerklage auf Verschaffung von Eigentum und Besitz an dem Wagen.
Das Berufungsgericht führt aus: Der Kläger müsse nach den §§ 6759 667 BGB der Beklagten alles herausgeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt habe. Diese Herausgabepflicht erstrecke sich auch auf Gegenstände, die sein Untcr-geschäftoführer erlangt habe. sei "Untergeschäfts-
führer" (Erfüllungsgehilfe) des Klägers gewesen. Er habe, als solcher Eigentum und Besitz an dem Personenkraftwagen Alfa Romeo erlangt. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei es dem Kläger nicht unmöglich, der Beklagten Eigentum und Besitz an dem Wagen zu verschaffen; denn der Kläger könne seinerseits von den Wagen herausverlangen.
Biese Ausführungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis rechtsfehlerfrei.
1) Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 14. November 1957 II 2R 268/56 = Betrieb 1958, 133) hat entschieden, daß dann, wenn der Beauftragte die Ausführung des Auftrags in zulässiger Weise (§ 664 Satz 2 BGB) einem Britten übertragen hat, der Auftraggeber von dem ursprünglichen Beauftragten nicht die Herausgabe dessen verlangen kann, was der Dritte aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat (§ 667 BGB). Denn in einem solchen Pall hat sich der Beauftragte in befugter Weise seiner Pflichten aus dem Auftrag entledigt.
Um einen solchen Fall handelt es sich jedoch hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Der Kläger hat sich im vorliegenden Falle der Ausführung des Auftrags nicht ganz oder teilweise dadurch entledigt, daß er die damit verbundenen Aufgaben insoweit an sH zu selbständiger Erledigung abgegeben hätte. Er blieb vielmehr entsprechend seinem "Organisationsplan" auch nach Zuziehung des SÜm Leiter des Gesamtprojekts und damit SjmH als technischem Leiter übergeordnet.
Das Berufungsgericht hat SflHB im Zusammenhang mit dem Erwerb und Gebrauch des Wagens als Erfüllung3gehilfen des Klägers angesehen, dessen sich dieser bei der Geschäfts-
besorgung Tür Be® bediente. Die Snt8cheidung für einen solchen Pall hat der Bundesgerichtshof in seinem oben genannten Urteil ausdrücklich offen gelassen (insoweit nicht veröffentlicht).
Der Aufkssung des Berufungsgerichts, Sdsei Erfüllungsgehilfe des Klägers gewesen, steht auch nicht entgegen, daß SflB möglicherweise damals ebenfalls in Vertragsbeziehungen zu ; stand. Es genügt, daß die
Tätigkeit der vom Schuldner (Kläger) zugezogenen Person (S^HB) als eine von ihm gewollte oder gebilligte
Mitwirkung bei der Erfüllung seiner eigenen Vertragspflichten darstellt (BGH LM Nr. 17 zu § 278 BGB; BGHZ 13, 111, 113-114; RGRK BGB 11. Aufl. § 278, 13).
Mit Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung, der Auftraggeber könne vom Beauftragten auch das von dessen Erfüllungsgehilfen Erlangte herausverlangen. Denn trotz der Zuziehung des Erfüllungsgehilfen bleibt der Beauftragte Träger der Rechte und Pflichten aus dem Auftrag gegenüber dem Auftraggeber. Diesem werden auch vielfach unmittelbare Ansprüche gegen den Erfüllungsgehilfen des Beauftragten gar nicht zustehen.
Im vorliegenden Pall belastet das Verlangen der Beklagten, der Kläger möge ihr Besitz und Eigentum an dem PKW Alfa Romeo verschaffen, den Kläger auch nicht in unbilliger Weise. Denn es war der Kläger, der seinerzeit dem sflHB zwecks Durchführung des Auftrags Eigentum und Besitz an dem Wagen verschafft hat. Es ist daher nur recht und billig, daß bei dieser Sachlage nach Beendigung des Auftrags auch den Kläger die Pflicht und Verantwortung dafür trifft, daß nunmehr der Auftraggeber das vom Kläger seinerzeit zur Durchführung des Auftrags an sflB Gegebene zur-ückerlangt. Das gilt auch dann, wenn, was streitig ist,
der Kläger bei der Hingabe des Wagens an im Ein-
vernehmen mit dem Auftraggeber Be4Bgehandelt hat, so daß er mit dieser Hingabe an SfHHI seine Vertragspflichten gegenüber BeflP nicht verletzt hat.
2) Die Revision meint, der Kläger habe bei der Anschaffung des Wagens nicht im Aufträge Be^K, sondern im Aufträge einer zwischen den Parteien bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehandelt. Das trifft nicht zu, da das Berufungsgericht - nach dem oben zu I Gesagten rechtsfehlerfrei das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Parteien verneint hat. —
3) Die Revision trägt vor, es sei für den Kläger unmöglich die Übereignung und Freigabe des Wagens an die Beklagte von zu erzwingen; denn sflHHi weigere sich, den Wagen freizugeben, ehe nicht seine Ansprüche gegen BeS und die Beklagte geklärt und befriedigt seien; der Kläger habe keinen Einfluß auf die Entschließung Sj
Damit kann die Revision nicht gehört werden.
a) Eine ungerechtfertigte Y/eigerung könnte für
den Kläger kein Unvermögen begründen, da er in solchem Falle in der Lage wäre, die Übereignung und Freigabe des Wagens
an die Beklagte auf Grund seiner schuldrechtlichen Beziehungen zu SHH notfalls klage weise zu erzwingen.
b) Im übrigen wäre die Berufung des Klägers auf ein etwaiges Unvermögen unschlüssig,wenn feststünde, daß er dieses
Unvermögen zu vertreten hätte (RGZ 54, 28; 107 j; 15; 109, 234; RGRK BGB 11, Aufl. § 275, 37).
Aber auch wenn man den Vortrag des Klägers dahin verstehen wollte, er habe das angebliche Unvermögen nicht zu vertreten, so würde seine Verteidigung doch daran shheitern.
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daß or weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt hat, sfll sei berechtigt, an dem Y/agen ein Zurückbehaltungsrecht wegen eigener fälliger Ansprüche gegen Be^ioder die Beklagte geltend zu machen. Den Kläger trifft dafür die Beweislast, da er sich gegenüber der Erfüllungsklage auf sein Unvermögen beruft.
Die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung des Klägers zur Eigentums- und Besitzverschaffung an dem Wagen und den zugehörigen Wagenpapieren erweisen sich somit als nicht begründet. Das die Revision zurückweisende Versäumnisurteil ist daher insoweit aufrecht zu erhalten (§ 343 ZPO).
III. Die negative Peststellungswiderklage (Lizenzgebühr).
■') Das Berufungsgericht führt aus:
Zwischen dem Kläger und bestehe, hinsichtlich
der Stücklizenz von 100 DM je Wagen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Kläger könne daher über den zu dem Ge-sellschaftsvermögen gehörenden gemeinsamen Anspruch auf Stück-lizenz nicht allein verfügen. Ei* könne infolgedessen von der Beklagten nicht einen Teil der gemeinsamen Lizenzgebühr für sich allein beanspruchen. Er berühme sich aber eines ihm allein unmittelbar gegen die Beklagte zustehendon Lizenzanopruchs von 50 DM je Wagen. Dagegen wende sich die Beklagte mit der Feststellungswidorklage. Für diese bestehe ein Feststellungsinteressc, da die Beklagte sich in dem (im Verfügungsverfahren 1 HK Q 12/59 LG München I) mit dem Kläger geschlossenen Vergleich vom 2. März 1959 bis zur Klärung der Streitfrage im Hauptprozeß vorläufig verpflichtet habe, an den Kläger nach Aufnahme der Produktion 50 DM je Wagen zu zahlen.
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Das Berufungsgericht hat demgemäß nur dahin erkannt, daß der Kläger "für sich allein" nicht berechtigt sei, von der Beklagten eine Lizenzgebühr oder sonstige Abgabe pro Karosse zu verlangen. Darüber, ob der Kläger gemeinsam mit SflBHB einen solchen Anspruch gegen die Beklagte geltend machen könnte, hat es nicht entschieden.
Die Revision rügt, der Beitritt SflHI^zu dem Rechtsstreit auf der Seite des Klägers bedeute eine "Vollmacht" für den Kläger, diese Forderung ganz oder, -teilweise geltend zu machen, sei es für sich, sei es für beide.
1) Die Rüge ist im Ergebnis begründet. Darin, daß SflHHi dem Rechtsstreit in den Tatsacheninstanzen als Streithelfer des Klägers beigotreten war und wie dieser die Abweisung der negativen Feststellungswiderklage der Beklagten beantragt hatte, ist zunächst eine Ermächtigung sflH an den Kläger zu erblicken, die Verteidigung gegen die Feststellungswiderklage im eigenen Namen, aber für die und im Interesse der zwischen beiden bestehenden Gesellschaft zu führen. Eine solche Ermächtigung ist möglich und zulässig (vgl. auch das Urteil des Senats vom 26. A.pril 1962 VII ZR 77/61). Im vorliegenden Fall bedürfte es für diese Ermächtigung nicht einmal des für eine Prozeßstandschaft sonst erforderlichen, im übrigen auch hier gegebenen eigenen rechtlichen Interesses des Klägers (BGHZ 4, 153, 165), da dieser sich hier gegenüber der Widerklage in der Rolle des Beklagten befindet, also nicht ein fremdes Recht klageweisc geltend macht.
Sodann wird in den Erklärungen des Streitgehilfen sachlichrechtlich die Ermächtigung an den Kläger liegen, eine etwaige beiden gemeinschaftlich zuotehende Forderung gegen die Beiclagte wenigstens teilweise allein einzuziehen. Zumindest hätte das geprüft werden müssen. Schon daraus ergibt sich, daß die Feststeliungswiderklage nicht mit der bisherigen Begründung abgewiesen werden durfte.
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2) Der Senat ist nicht in der Lage, über die Feststellungs-Widerklage» selbst abschließend zu entscheiden. Denn bisher ist nicht geklärt, ob eine gemeinschaftliche Forderung besteht, deren Einzug dem Kläger übertragen werden konnte.
Im übrigen hat das Berufungsgericht zv/ar den Feststellungsantrag der Widerklage in einem engen Sinne dahin aufgefaßt, die Beklagte wolle sich nur dagegen wenden, daß der Kläger sich eines ihm allein unmittelbar gegen sie zustehenden Lizenzanapruches berühme. Das Vorbringen der_Beklag-ten in den Vorinstanzen, auf das sich das «Berufungsgericht in diesem Zusammenhang beruft, bietet aber keine genügenden Anhaltspunkte für eine solche Annahme. Das Berufungsgericht wird die Tragweite des Widerklageantrags nach § 139 ZPO noch klarstellen müssen.
Soweit es sich um den Feststellungswiderklageantrag handelt, können daher das Berufungsurteil und das Versäumnisurteil des Senats keinen Bestand haben. Vielmehr ist die Sache insoweit an das Berufungsgericht.zurückzuverweisen.
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Die Entscheidung Uber die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision wird dem Berufungsgericht überlassen, jedoch mit Ausnahme der Säumniskosten, die dem säumigen Kläger aufzuerlegen sind (§ 344 ZPO)*
Glanzmann Dr. Winkelmann Rietschel
H e imann-Tr o s i en
Dr. Vogt
