* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

Schon im hinter 1954/55 blätterte die Farbe teilweise ab» Auf Antrag der Kläger vom 21„ Mai 1955 kam es zu einem Beweissicherungsverfahren gegen die Firma und unter ihrer Beteiligung zu einer Ortsbesichtigung mit den beauftragten Sachverständigen, die in ihrem Gutachten vom 20, August 1955 sodann berichteten, der Anstrich an den Et emit-Dächern, die mit dem Material der Firma DflB^ getarnt worden waren, sei zerstört worden, während der Farbanstrich an Eternit-Dächern, die unter Verwendung des von einer anderen Firma gelieferten Materials gestrichen worden waren, erhalten geblieben sei« In dem Gutachten ist darauf hingewiesen, daß die als Dachdeckung benutzten Et emit-Platten (Asbestzement-Profile) nach den bisher gemachten anstriqhtechnischen Erfahrungen sehr unzuverlässige Anstrichuntergründe seien« Sie seien stark alkalisch sowie saugend und bedürften, um als Anstrichträger zu dienen, einer besonderen Vorbereitung durch ein abdichtendes und härtendes Fluat* Eine solche Behandlung der Asbestzement-Deckung sei unterblieben« Die Saugwirkung, die allen Asbestzement-Baustoffen innewohne, sei bei den Dächern, die ständig den vollen Witterungseinflüssen ausgesetzt seien, zur Auswirkung gekommen und habe zu den bekannten Schäden geführt, Für den Anstrichträger Asbestzement genüge der von der Firma gelieferte Werkstoff Köln» 155 keinesfalls. als Arbeitsgemeinschaft in § 4 des Vergleichs näher bezeichnet e Waren und Mengen auf Abruf bis zu dem 30« November 1956, Außerdem verpflichteten sie sich, der Beklagten weitere Aufträge bis zur Tilgung der Schadensersatzforderung durch den vereinbarten lO^igen Sonderrabatt unter der Voraussetzung zu erteilen, daß die Waren qualitativ und preislich ohne den Sonderrabatt und ohne den darüber hinaus den Klägern bewilligten Abschlußrabatt von 8 i» konkurrenzfähig seien. Für die Kosten dos dritten Tarnanstrichs habe sie nicht einzustehen* Die von ihr für den zweiten Taman st rieh gelieferte Farbe sei nicht mangelhaft gewesen, habe vielmehr den technischen Erfahrungen für Tarnanstriche auf Et emit -Bist t en entsprochen* Wenn der Farbanstrijch nicht gehalten habe, so müsse das auf Üte besonders ungünstige Be schaff etLheit der für die Dächer Verwendeten Platten zurückzuftthren sein, bei denen es sich nach dem von ihr inzwischen eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing« hab» vom 1. Bas Berufungsgericht nimmt an, in § 5 des Vergleichs sei nur das Geltend machen weiterer SchadensersetzenSprüche, nicht aber der Bestand des ganzen Vergleichs von der Voraussetzung der Haltbarkeit des zweiten Tarnanstrichs über die Garantiezeit hinaus abhängig gemacht worden» Die Revision führt in anderem Zusammenhang, nämlich bei der Frage, ob in dem Vorgleich eine erneute Zusicherung der Haltbarkeit des Farbanstrichs zu sehen sei, aus, in §5 handle es sich nicht um die erneute Zusicherung einer Eigenschaft, es handle sich hier um die Erwähnung einer vorausgesetzten Eigenschaft mit der Vereinbarung, daß im Falle des Fehlens dieser Eigenschaft die verglichenen Bchadensersatzansprüche wieder voll aufleben sollten. 2* Die Revision wendet sich weiter gegen die tatrichterliche Würdigung der Vereinbarung über die Tilgung der Restschuld durch Verrechnung mit einem Sonderrabatt von 10 $ auf weitere Warenlieferungen und ihre rechtliche Beurteilung, &u diesem Punkt führt das Berufungsurteil aus, als Voraussetzung für diese Tilgungsmöglichkeit sei in § 4 Abs»5 Satz 2 des Vergleichs sowie im folgenden Absatz verlangt, daß die Waren konkurrenzfähig seien, diese Voraussetzung sähen die Kläger aber mit Recht nicht als gegeben an* Nachdem die von der Beklagten gelieferte Tarnfarbe schon nach einem Jahr abgeblättert sei» während die auf gleichartigen Dächern aufgetragene färbe der Firma Gebr* HoflU GmbH die Garantiezeit von zwei Jahren einwandfrei Uberstanden Ha- Biese Bemängelungen des Berufungsurteils können der Revision nicht zu dem Erfolge verhelfen« In § 2 des Vergleichs ist lediglich nied er gelegt, daß die Kosten des für den zweiten Tarnanstrich bereits gelieferten Materials zu La-sten der Beklagten gehen« Damit ist nicht ausgeschlossen, daß in der mangelnden Haltbarkeit dieses Materials, sobald es sich herausstellte, eine Störung der Abwicklung des Vergleichs im Wege der vereinbarten Verrechnung gefunden werden kann, die nach Treu und Glauben die Kläger von der Verpflichtung entband, weitere Waren von der Beklagten zu be*-ziehen. Bas muß jedenfalls für solche Waren gelten, die den für den zweiten Farbanstrich gelieferten entsprechen« Selbst wenn die Kläger solche Waren zu anderer Verwendung von der Beklagten bezogen haben, ohne hierdurch Schäden erlitten zu haben, so hatten die Farben sich jedenfalls bei dem zweiten Tarnanstrich nicht als voll konkurrenzfähig erwiesen und wäre es bei der Unklarheit, worauf dies zurückzuführen sei, den Klägern schon deshalb nicht zuzu demuten, weiter solche Ware von der Beklagten zu beziehen« Sofern aber die Revision mit ihrem Hinweis auf andere Warenbezüge der Kläger auch noch geltend machen will, daß es sich um Waren ande- rer Art handle, die den Klägern geliefert worden seien und die ihnen auch für ihre Zwecke weiter hätten geliefert werden können, so ist ein Rechtsfehler, auf dem das Berufungsurteil Beruhen kann, nicht schon darin zu sehen, daß das Berufungsgericht die Kläger nicht wenigstens in beschränktem Umfange an die Bezugsvereinbarung als gebunden erachtet hat» Denn insoweit muß zu ihren Gunsten berücksichtigt werden, daß sich die Beklagte geweigert hatte, weitere Schadensersatzansprüche anzuerkennen, als sich die Unzulänglichkeit des zweiten Tarnanstrichs herausstellte, einer Verrechnung ihrer Forderungen für Warenlieferungen an die Kläger mit solchen Schadensersatzansprüchen widersprach und es sogar zu dem Rechtsstreit kommen ließ* Die Abwicklung des Vergleichs war in dieser Weise durch einen Umstand gestört worden, für den die Beklagte einzustehen hat, wie im folgenden Abschnitt noch dargelegt werden wird* Unter diesen Umständen waren die Kläger nach Treu und Glauben nicht mehr verpflichtet, von der Beklagten weitere Waren zu beziehen* Sie können daher die Restforderung aus dem Vergleich in Geld verlangen» Bine Aufrechnung gegenüber diesem Anspruch mit dem geltend gemachten Schadensersatzamspruch der Beklagten kommt deshalb nicht in Frage, weil die Kläger nach dem Gesagten nicht verpflichtet waren, von der Beklagten weitere Waren zu beziehen* lo Bas Berufungsgericht nimmt an, zu dem) Schaden, welcher den Klägern durch Rieht einhaltung des Garantieversprechens der Firma DHBM erwachsen sei, gehörten auch die Kosten des dritten Tarnanstrichs* Hätte nämlich die Farbe der Haltbarkeitszusage entsprochen, so würde der dritte Tarnanstrich nicht nötig gewesen sein« für diesen Schaden hafte die Beklagte nach § 463 BGB als Rechtsnachfolgerin der Firma DSP« Die Beklagte habe aber darüber hinaus bei dem Vergleich auch eine eigene Zusicherung für die Haltbarkeit Auch wenn in diesem Zusammenhang berücksichtigt wird, daß nach dem unstreitigen Sachverhalt die Farbe für den zweiten Tarnanstrich bereits vor Abschluß des Vergleichs geliefert worden war und daß der Tarnanstrich auch bereits vor Abschluß des Vergleichs unter Aufsicht und nach Anweisungen der Beklagten angebracht worden war, so bleibt doch die Erwägung des Berufungsgerichts richtig, daß die Kläger sich auf diese Ersatzleistung nur dann vernünftigerweise einlassen konnten, wenn ihnen zugesichert wurde, daß der Ersatzanstrich die von ihnen der Besatzungsmacht gegebene Garantie zeitlich überdauere. lie Revision meinx, das Berufungsgericht hätte auch von seinem Standpunkt aus, daß die Beklagte eine eigene Zusicherung für die Ersatzlieferung gegeben habe, untersuchen müssen, ob diese Zusicherung sich auf die Brauchbarkeit der Farbe für lachplatten erstrecken sollte, zu deren Herstellung Hochofenzement und nicht hochwertiger Eormenzement verwendet worden sei» Dem ist nicht zuzustimmen o Nach den hier vorliegenden besonderen Verhältnissen, unter denen die Vornahme des Ersatzanstrichs mit der Beklagten vereinbart worden ist, durften die Kläger nach Treu und Glauben die Zusicherung dahin auffassen und haben sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch so aulgefaßt, daß die Garantie sich auf die Verwendung für den tatsächlich vorhandenen Anstrichsuntei'grund erstreckte, den die Beklagte hätte prüfen können» Wenn sie für ihre Ersatzlieferung eine Haltbarkeitszusage gab, ohne eine solche Prüfung vorzunehmen und ohne ihre Zusage einzuschränken, so galt sie für die tatsächliche Beschaffenheit des An-strichuntergründest Deshalb kommt es nicht darauf an, ob es sich nicht um Et emit-Plat ten handelte» Ebenso ist unerheblich, ob bei Et emit-Platten üblicherweise eine andere Beschaffenheit vorauszusetzen ist als bei den Dachplatten, auf denen der Tarnanstrieh ersetzt werden mußte» Erstreckte sich die Zusicherung auf die tatsächliche Beschaffenheit des Untergrundes, so kann es auch nicht darauf ankommen, ob Pulgurit-Dachplatten von einem in der Revisions-Verhandlung bezeichneten Unternehmen unter Verwendung von Asbest und bestem deutschem Normenzement hergestellt werden» 3° Auch die weiteren V evfährensrügen greifen nicht durch, mit denen die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht Vorbringen aus den Prozeßakten H 0 114/55 des Landgerichts Konstanz und 5 ü 138/57 des Berufungsgerichts verwertet hat, ohne daß sie zu dem Gegenstand der mündlichen Verhandlungen gemacht worden seien* Auf diese Rügen kommt es deshalb nicht an, weil das Berufungsgericht auf diese Akten, die einen Prozeß des Inhabers der Hechts-vorgängerin der Beklagten l)r. So hat das Berufungsgericht bei der Erörterung, eine eigene Zusicherung der Beklagten komme in § 5 des Vergleichs mit genügender Klarheit zu dem Ausdruck, zusätzlich bemerkt, die Beklagte habe denn auch zutreffend schon im Lezember 1955 erklärt, daß ihr aus § 5 des Vergleicns ein nochmaliges Risiko in Höhe des ersten Schadens erwachse, und hierfür auf Seite 137 der Akten H 0 114/55 verwiesene Es mag sein, daß, wie die Revision ferner ausführt, an der von dem Berufungsgericht angezogenen Stelle nur die Haftung für die Kosten des zweiten Tarnanstrichs gemeint gewesen ist« Auf all das kommt es deshalb nicht an, weil die eigene Garantie der Beklagten sich aus anderen Erwägungen ergibt, wie bereits oben ausgeführt worden i3t, und erkennbar auch von dem Berufungsgericht nicht entscheidend auf die zusätzliche Bemerkung gestützt warden sollte,. eine solche Kenntnis der Beklagten in einex% üilfser-wägung angenommen und sie auf den Schriftsatz vom 11* November 1958 in der Sache 5 U 138/57 sowie damit vorgelegte Unterlagen gestützt, insbesondere auf einen Brief vom 1b, Mai 1954 und eine Besichtigungsniederschrift vom 4o April 1955 S*3* Wenn das Berufungsgericht hiermit Unterlagen verwertet hat, ohne daß diese in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt waren, wäre dies zwar verfahrensrechtlich zu beanstanden* Hierauf kommt es aber deshalb nicht an, weil das Berufungsurteil auf diesem Verfahrensverstoß nicht beruhen kann* Lie Hilfserwägungodes Berufungsgerichts kann für die Entscheidung außer Betracht bleiben* 4* Nach allem durfte das Berufungsgericht mit Recht als unerheblich ansehen, ob der Rechtsvorgängerin der Beklagten nur Eternit-Belag und Zinkblech als Anstrichunterläge angegeben waren« Die Rüge, Br« Bfl hätte hierüber vernommen werden müssen, ist daher unbegründet* Bas gleiche gilt von der weiteren Rüge, das Berufungsgericht hätte eine Auskunft der Et emit-Werke darüber einholen müssen, daß Kt emit-Platten gleichmäßig aus einer Mischung von Normenzement und Asbest hergestellt sind und weder Sulf itschv.efel noch Gips enthalten* Schließlich ist auch unerheblich, ob sich bei dem dritten Tarnanstrich wieder deutliche Schäden gezeigt haben, was die Revision aus einer Bekundung des Inhabers der Klägerin zu 1 bei seiner persönlichen Vernehmung vom 12* «Juni 1957 entnehmen will* Es ist kein Verfahrensverstoß, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann, wenn es diese Bekundung nicht in Betracht gezogen hat, Hiez’auf kommt es nämlich deshalb nicht an, weil die Beklagte damit nur dartun will, als Ursache für den Mißerfolg des zweiten Tarnanstrichs sei die besondere Zusammensetzung des Dachmaterials anzusehen, und weil sich die eigene Garantie der Beklagten aui die konkrete Verwendungsmöglichkeit des für den Ersatztarnanstrich von der Beklagten gelieferten Materials erstreckt,

Zitierte Normen: § 97 ZPO
FirmaZusicherungBerufungsgerichtTarnanstrichVergleichKlägerWareRevision

Volltext der Entscheidung

VIÖ_2fc_2/59
rkündet am 26-, Januar I960 left, Justizobersekretär üla Urkuncisbeamter der	nr%-*	n
Geschäftsstelle	Z2ö 1 057
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der	Gesellschaft	mit	beschränkter	Haftung, Lackfabrik
 Chemische Fabrik, in	St^^fetraße ■ , vertreten durch
 innen Geschäftsführer Dr, Hans Carl	in	S®straße
 Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- frozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br»
f9
gegen
 lo die Firma Adolf H in	£1
Adolf H|
, Maler- und Autolackierwerkstätte, Straße fe« Inhaber Malermeister Erich
 den Malermeister Erich A» F ®^straße flf,
 in L(
Fel
 Kläger, Berufungsbeklagten und Eevisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter;
Rechtsanwalt Dr.
hat der VIII - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26o Januar I960 unter Mitwirkung des Senat spräsidenten Dr„Großmann sowie der Bundesrichter Dr„Gelhaar, Artl, Dr»Spieler und Dr»Dorschei
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 5«Zivilsenat in Freiburg -vom 11o December 195Ö wird auf Kosten der Beklagten zurUckgewiesen*
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Lie beiden Kläger führten im Jahre 1954 für die französische Besatzungsmacht an Lächern auf den Flugplätzen in Lfll-Li^HH^ und	Tarnanstriche	aus,	deren
 Haltbarkeit sie für zwei Jahre garantieren mußten* Die Firma Gebrüder BrflK, Lackfabrik:-ChemoFabrik, in StoflHB lieferte fast sämtliche Farben für diesen Anstrich und hat.jbe den Klägern die Haltbarkeit des Farbanstrichs während zweier Jahre zugesichert. Schon im hinter 1954/55 blätterte die Farbe teilweise ab» Auf Antrag der Kläger vom 21„ Mai 1955 kam es zu einem Beweissicherungsverfahren gegen die Firma und unter ihrer Beteiligung zu einer Ortsbesichtigung mit den beauftragten Sachverständigen, die in ihrem Gutachten vom 20, August 1955 sodann berichteten, der Anstrich an den Et emit-Dächern, die mit dem Material der Firma DflB^ getarnt worden waren, sei zerstört worden, während der Farbanstrich an Eternit-Dächern, die unter Verwendung des von einer anderen Firma gelieferten Materials gestrichen worden waren, erhalten geblieben sei« In dem Gutachten ist darauf hingewiesen, daß die als Dachdeckung benutzten Et emit-Platten (Asbestzement-Profile) nach den bisher gemachten anstriqhtechnischen Erfahrungen sehr unzuverlässige Anstrichuntergründe seien« Sie seien stark alkalisch sowie saugend und bedürften, um als Anstrichträger zu dienen, einer besonderen Vorbereitung durch ein abdichtendes und härtendes Fluat* Eine solche Behandlung der Asbestzement-Deckung sei unterblieben« Die Saugwirkung, die allen Asbestzement-Baustoffen innewohne, sei bei den Dächern, die ständig den vollen Witterungseinflüssen ausgesetzt seien, zur Auswirkung gekommen und habe zu den bekannten Schäden geführt, Für den Anstrichträger Asbestzement genüge der von der Firma	gelieferte Werkstoff Köln» 155 keinesfalls.
Er sei vom Untergrund entkräftet worden, vorzeitig gealtert und habe daher keinen Schutz bieten können«
3
Inzwischen, hatte die Firma	im	März 1933 ihr
 in Sto^H^ betriebenes Unternehmen mit allen Aktiven und Passiven an den Fabrikanten Dr, SdB und seine Ehefrau verkauft, die es als Gesellschafter einer noch zu gründenden GrabK erwarben, welche sodann als die Beklagte errichtet wurdeo Auf Grund der Zusicherung ihrer Rechtsvorgängerin lieferte die Beklagte im Sommer 1955 den Klägern anders zu-samraengesetzte Merkstoffe für den neuen zur Beseitigung der aufgetretenen Schäden erforderlichen zweiten Tarnanstrich und beauftragte mit näherer Weisung ihren Chemotechniker
 die von den Klägern auszuführenden Malerarbeiten zu überwachen«> Als dieser zweite Tarnanstrich durchgeführt war, schlossen die Parteien am 22B/30. November 1955 einen Vergleich, in dessen § 2 bestimmt ist, daß die Kosten des von der Beklagten gelieferten Materials zur nochmaligen Tarnung der Dächer zu ihren Lasten gingen« Die Kläger ermäßigten ihren darüber hinausgehenden Schadensersatzanspruch um etwa 10 000 DM auf 18 000 DM, auf die in dem Vergleich Forderungen der Beklagten an die Klägerin zu 1 und den Kläger zu 2 verrechnet wurden« Die verbleibende Summe von 12 442,90 DM sollte durch Rabatte auf von der Beklagten zu beziehende Y/arengetilgt werden. Zu diesem Zweck bestellten die Klage? als Arbeitsgemeinschaft in § 4 des Vergleichs näher bezeichnet e Waren und Mengen auf Abruf bis zu dem 30« November 1956, Außerdem verpflichteten sie sich, der Beklagten weitere Aufträge bis zur Tilgung der Schadensersatzforderung durch den vereinbarten lO^igen Sonderrabatt unter der Voraussetzung zu erteilen, daß die Waren qualitativ und preislich ohne den Sonderrabatt und ohne den darüber hinaus den Klägern bewilligten Abschlußrabatt von 8 i» konkurrenzfähig seien. Unter dieser Voraussetzung erklärten sich die Kläger als Arbeitsgemeinschaft ferner bereit, auch nach Abdeckung des Betrages von 12 442,90 DM ihren vollen Bedarf bei der Beklagten im Rahmen von Jahresabschlüssen zu decken^ Bei Lieferungsverweigerung, Lieferungsverzug und auch dann, wenn die Waren preislich oder qualitativ Konkurrenzangebo-
ten nicnt standhielten, sollte die Arbeitsgemeinschaft berechtigt sein, von dem Abschlußauftrag zurückzutreten bezw* neue Abschlüsse zu verweigern und den noch nicht verrechnet eu Teil ihres Schadensersatzanspruchs in Geld zu verlangen ($ 4 Abs.6)<> § 5 des 'Vergleichs lautet:
"Damit sind sämtliche Ansprüche aus der Lieferung der Tarnfarben für die Flugplätze
 und	unter der Vorausset-
zung ausgeglichen, daß die ;jetzt auf getragenen Tarnfarben die Garantiezeit überdauern*"
Auch der zweite Tarnanstrich löste sich im Verlaufe des Winters 1955/56 ab» Als die Beklagte sich weigerte, die Farbe für einen nochmaligen Ersatzanstrich kostenlos zu liefern, haben die Kläger die Dächer auf Grund der von ihnen gegebenen GarantieZusage mit anderer Farbe gestrichen* Sie verlangen von der Beklagten nun aus der Vergleichssumme von 12 442,90 DM einen restlichen Betrag von 6775,Öl DM und die Kosten für den dritten Tarnanstrich mit 26 612,25 DM, insgesamt 35 508,06 DM nebst Zinsen«»
Die Beklagte hat eingewendet, die Bestforderung aus dem Vergleich könne nur im Wege des Abzuges in Höhe des vereinbarten Sonderrabattes für Lieferungen an die Arbeitsgemeinschaft geltend gemacht werden«. Für die Kosten dos dritten Tarnanstrichs habe sie nicht einzustehen* Die von ihr für den zweiten Taman st rieh gelieferte Farbe sei nicht mangelhaft gewesen, habe vielmehr den technischen Erfahrungen für Tarnanstriche auf Et emit -Bist t en entsprochen* Wenn der Farbanstrijch nicht gehalten habe, so müsse das auf Üte besonders ungünstige Be schaff etLheit der für die Dächer Verwendeten Platten zurückzuftthren sein, bei denen es sich nach dem von ihr inzwischen eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing« hab»	vom
18* Dezember 1956 um Fulguritplatten handle« Diese Platten hätten bei der Untersuchung und Behandlung mit Salzsäure eine starke Entwicklung von Schwefelwasserstoff gezeigt, auf ihren Gehalt an Sulfid-Schwefel, der sich bei Einwirkung von Feuchtigkeit zersetze, sei zurückzuführen, daß
 
der Farbanstrich nicht gehalten habe. Sie habe diese besondere Beschaffenheit des Untergrundes nicht in Rechnung zu ziehen brauchen, fiese falle in den Risikobereich der Kläger ohne Rücksicht darauf, ob ihre Unkenntnis hiervon schuldhaft sei. Sie hätten sich aber Uber die Ansfcrichsgrundlage vergewissern müssen. Vorsorglich hat die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet, der ihr daraus entstan-den sei, daß die Kläger von ihr keine weiteren Waren bezogen hätten, wie es in dem Vergleich vereinbart worden war.
Bas Bandgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrag verurteilt. Ihre Berufung blieb ohne Krfolg.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, während die Kläger das Rechtsmittel zurückgewiesen haben wollen.
Ent scheidungsgründe:
Io Der Anspruch auf die Restforderung aus dem Vergleich
(Kosten des zweiten Tarnanstrichs).
1. Bas Berufungsgericht nimmt an, in § 5 des Vergleichs sei nur das Geltend machen weiterer SchadensersetzenSprüche, nicht aber der Bestand des ganzen Vergleichs von der Voraussetzung der Haltbarkeit des zweiten Tarnanstrichs über die Garantiezeit hinaus abhängig gemacht worden» Die Revision führt in anderem Zusammenhang, nämlich bei der Frage, ob in dem Vorgleich eine erneute Zusicherung der Haltbarkeit des Farbanstrichs zu sehen sei, aus, in §5 handle es sich nicht um die erneute Zusicherung einer Eigenschaft, es handle sich hier um die Erwähnung einer vorausgesetzten Eigenschaft mit der Vereinbarung, daß im Falle des Fehlens dieser Eigenschaft die verglichenen Bchadensersatzansprüche wieder voll aufleben sollten. Wenn die Revision hiermit etwa auch in Zweifel ziehen will, daß der Vergleich noch die Grund läge für die Restforderung bilde, so könnte dieser Angriff
- 6
der Revision nicht zu dem Erfolge verhelfen. Denn das Berufungsgericht stützt seine Annahme auf die Auslegung des Vergleichs, der eine Individualerklärung darstelit und dessen Auslegung deshalb nur in beschränktem Umfange von dem Revisionsgericht überprüft werden kann« Die Auslegung ist dem Wortlaut nach möglich. Sie entspricht im übrigen auch den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 28e Januar 19 5ö S*2 und in dem Schriftsatz vom 14» November 1958 So9 zu Nr.5» Jedenfalls ist aber das Revisionsgericht an die Auslegung des Berufungsgerichts gebunden.
2* Die Revision wendet sich weiter gegen die tatrichterliche Würdigung der Vereinbarung über die Tilgung der Restschuld durch Verrechnung mit einem Sonderrabatt von 10 $ auf weitere Warenlieferungen und ihre rechtliche Beurteilung, &u diesem Punkt führt das Berufungsurteil aus, als Voraussetzung für diese Tilgungsmöglichkeit sei in § 4 Abs»5 Satz 2 des Vergleichs sowie im folgenden Absatz verlangt, daß die Waren konkurrenzfähig seien, diese Voraussetzung sähen die Kläger aber mit Recht nicht als gegeben an* Nachdem die von der Beklagten gelieferte Tarnfarbe schon nach einem Jahr abgeblättert sei» während die auf gleichartigen Dächern aufgetragene färbe der Firma Gebr* HoflU GmbH die Garantiezeit von zwei Jahren einwandfrei Uberstanden Ha-
der Gute
 be, stehe fest, daß die Tarnfarbe der nach nicht dem Erzeugnis der Konkurrenzfirma Dabei spiele es keine Rolle, daß die ihrer chemischen Zusammensetzung nach nicht zu beanstanden sei und sonstige Färblieferungen der Beklagten in Ordnung sein mögen, Nachdem sich die Tarnfarbe der Beklagten als unzureichend erwiesen habe und schon die Bieferung ihrer
 Rechtsvorgängerin ungenügend gewesen sei, könne den Klägern nicht zugemutet werden, ihre Waren noch von der Beklagten zu beziehen, auf die Gefahr hin, daß weitere von ihnen aus-gei'Uhrte Arbeiten sich als fehlerhaft erweisen könnten»
 
Eie Revision rügt, das Berufungsgericht habe die vorstehend genannten Bestimmungen des Vex'gleichs ohne Zusammenhang mit dem übrigen Vergleichsinhalt gewürdigt. Wach der Fassung des Vergleichs habe sich die Voraussetzung der qualitativen und preislichen Konkurrenzfähigkeit der von der Beklagten zu liefernden Waren nur auf die künftigen Lieferungen beziehen können, durch welche der Schaddnser-satzanspruch abgegolten werden sollte, während die Ersatzlieferung für den zweiten Anstrich in § 2 behandelt werde>
Die Kläger führten in der in der Klageschrift enthaltenen Aufstellung selbst eine Reihe von Warenbezügen an, die nach dem Vergleichsabschluß vorgenommen seieno Sie hätten dazu aber nicht vorgetragen, daß diese Waren etwa nicht konkurrenzfähig gewesen wären«
Biese Bemängelungen des Berufungsurteils können der Revision nicht zu dem Erfolge verhelfen« In § 2 des Vergleichs ist lediglich nied er gelegt, daß die Kosten des für den zweiten Tarnanstrich bereits gelieferten Materials zu La-sten der Beklagten gehen« Damit ist nicht ausgeschlossen, daß in der mangelnden Haltbarkeit dieses Materials, sobald es sich herausstellte, eine Störung der Abwicklung des Vergleichs im Wege der vereinbarten Verrechnung gefunden werden kann, die nach Treu und Glauben die Kläger von der Verpflichtung entband, weitere Waren von der Beklagten zu be*-ziehen. Bas muß jedenfalls für solche Waren gelten, die den für den zweiten Farbanstrich gelieferten entsprechen« Selbst wenn die Kläger solche Waren zu anderer Verwendung von der Beklagten bezogen haben, ohne hierdurch Schäden erlitten zu haben, so hatten die Farben sich jedenfalls bei dem zweiten Tarnanstrich nicht als voll konkurrenzfähig erwiesen und wäre es bei der Unklarheit, worauf dies zurückzuführen sei, den Klägern schon deshalb nicht zuzu demuten, weiter solche Ware von der Beklagten zu beziehen« Sofern aber die Revision mit ihrem Hinweis auf andere Warenbezüge der Kläger auch noch geltend machen will, daß es sich um Waren ande-
b
rer Art handle, die den Klägern geliefert worden seien und die ihnen auch für ihre Zwecke weiter hätten geliefert werden können, so ist ein Rechtsfehler, auf dem das Berufungsurteil Beruhen kann, nicht schon darin zu sehen, daß das Berufungsgericht die Kläger nicht wenigstens in beschränktem Umfange an die Bezugsvereinbarung als gebunden erachtet hat» Denn insoweit muß zu ihren Gunsten berücksichtigt werden, daß sich die Beklagte geweigert hatte, weitere Schadensersatzansprüche anzuerkennen, als sich die Unzulänglichkeit des zweiten Tarnanstrichs herausstellte, einer Verrechnung ihrer Forderungen für Warenlieferungen an die Kläger mit solchen Schadensersatzansprüchen widersprach und es sogar zu dem Rechtsstreit kommen ließ* Die Abwicklung des Vergleichs war in dieser Weise durch einen Umstand gestört worden, für den die Beklagte einzustehen hat, wie im folgenden Abschnitt noch dargelegt werden wird* Unter diesen Umständen waren die Kläger nach Treu und Glauben nicht mehr verpflichtet, von der Beklagten weitere Waren zu beziehen* Sie können daher die Restforderung aus dem Vergleich in Geld verlangen» Bine Aufrechnung gegenüber diesem Anspruch mit dem geltend gemachten Schadensersatzamspruch der Beklagten kommt deshalb nicht in Frage, weil die Kläger nach dem Gesagten nicht verpflichtet waren, von der Beklagten weitere Waren zu beziehen*
IX* Die Haftung für die Kosten des dritten Tarnanstrichs^
lo Bas Berufungsgericht nimmt an, zu dem) Schaden, welcher den Klägern durch Rieht einhaltung des Garantieversprechens der Firma DHBM erwachsen sei, gehörten auch die Kosten des dritten Tarnanstrichs* Hätte nämlich die Farbe der Haltbarkeitszusage entsprochen, so würde der dritte Tarnanstrich nicht nötig gewesen sein« für diesen Schaden hafte die Beklagte nach § 463 BGB als Rechtsnachfolgerin der Firma DSP« Die Beklagte habe aber darüber hinaus bei dem Vergleich auch eine eigene Zusicherung für die Haltbarkeit
 
üer weiten Tarnfarbe gegeben, Deshalb könne dahingestellt bleiben, ob die Vorbehandlung des Untergrundes bei dem ersten Tarnanstrich nicht mit der nötigen Sorgfalt vorgenommen worden sei und ob die Kläger den ihnen entstandenen Schaden schuldhaft mitverursacht hätten, Die Zusicherung der Beklagten für die Haltbarkeit der Tarnfarbe für den zweiten Tarnanstrich entnimmt das Berufungsgericht dem § 5 des Vergleichs und weiteren in Betracht zu ziehenden Umständen, 2s führt dazu aus, die Kläger hätten sich im Vergleich über den eingetretenen Schaden vernünftigerweise nur uann mit der Lieferung von Ersatzfarbe durch die Beklagte einverstanden erklären können, wenn diese die Haltbarkeit der Ersatzfarbe wenigstens für den Best der Garantiezeit zusicherteo Darüber könne die Beklagte nicht in Zweifel gewesen sein und diese Zusicherung sei in § 5 mit genügender Klarheit zu dem Ausdruck gekommen«
Diese Erwägungen sind jedenfalls ira Ergebnis nicht zu beanstanden. Auch wenn in diesem Zusammenhang berücksichtigt wird, daß nach dem unstreitigen Sachverhalt die Farbe für den zweiten Tarnanstrich bereits vor Abschluß des Vergleichs geliefert worden war und daß der Tarnanstrich auch bereits vor Abschluß des Vergleichs unter Aufsicht und nach Anweisungen der Beklagten angebracht worden war, so bleibt doch die Erwägung des Berufungsgerichts richtig, daß die Kläger sich auf diese Ersatzleistung nur dann vernünftigerweise einlassen konnten, wenn ihnen zugesichert wurde, daß der Ersatzanstrich die von ihnen der Besatzungsmacht gegebene Garantie zeitlich überdauere. Eine solche Zusicherung ist in § 5 des Vergleichs, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler annimmt, zu dem Ausdruck gekommen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob hierin nur eine Bestätigung dessen zu sehen ist, was den Klägern bereits schon vorher bei der Lieferung der Ersatzfarbe von der Beklagten zugesichert war.
- 10
2. Las Berufungsgericht fuhrt zu der Tragweite dieser Zusicherung aus«, es müsse angenommen werden, daß die Haltbarkeitszusicherung sich auch auf die möglicherweise für die Bedachung verwendeten Pulgurit-Platten erstrecke»
Es handle sich bei Eternit-Platten und Fulgurit-Platten offenbar um zwei einander weitgehend ähnliche Baustoffe, die leicht verwechselbar seien» Wie das Verhalten der von dem Berufungsgericht näher bezeichneten sachkundigen Kreise erkennen lasse, wez'de Fulgurit im Verkehr weitgehend als Eternit bezeichnet» Wenn derartige Besonderheiten bei Baustoffen bestünden, so sei es beim Aushandeln einer Haltbar« keitszusage Sache der Lieferfirma, solche Besonderheiten von der Zusage ausdrücklich auszunehmen» Denn sie sei zur Erforschung und Überprüfung solcher Besonderheiten eher in der Lage als der einzelne Maler» Wie Br» BUBP den Umfang der Garantie bei der FarbbeStellung beurteilt habe, sei nicht entscheidend; es bedürfe deshalb seiner Vernehmung zu dieser Frage nicht, ebensowenig eines Sachverständigengutachtens über die Beschaffenheit der gestrichenen Dächer* Ein Verschulden der Kläger liege nicht in ihrer Angabe, daß die zu streichenden Dächer aus Et emit-Platten bestünden, während es sich nach der Darstellung der Beklagten in Wirklichkeit um Fulgurit gehandelt haben soll» Nachdem sowohl >die Besätzungsmacht bei der Vergebung der Arbeiten und die Sachverständigen des Amtsgerichts	bei	Erstattung des
 Gutachtens (gemeint ist das im Beweissicherungsverfahren ei'~ stattete Gutachten vom 20» August 1955) wie auch das sachkundige Personal der Beklagten selbst die Dachplatten als aus Eternit bestehend angesehen hätten, könne den Klägern kein Vorwurf gemacht werden, daß auch sie nicht gemerkt hätten, daß es sich in Wirklichkeit um einen anderen Baustoff gehandelt habe« Das habe auch der Sachverständige in dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten vom 18« Dezember 1956 bestätigt«
- 11
lie Revision meinx, das Berufungsgericht hätte auch von seinem Standpunkt aus, daß die Beklagte eine eigene Zusicherung für die Ersatzlieferung gegeben habe, untersuchen müssen, ob diese Zusicherung sich auf die Brauchbarkeit der Farbe für lachplatten erstrecken sollte, zu deren Herstellung Hochofenzement und nicht hochwertiger Eormenzement verwendet worden sei» Dem ist nicht zuzustimmen o Nach den hier vorliegenden besonderen Verhältnissen, unter denen die Vornahme des Ersatzanstrichs mit der Beklagten vereinbart worden ist, durften die Kläger nach Treu und Glauben die Zusicherung dahin auffassen und haben sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch so aulgefaßt, daß die Garantie sich auf die Verwendung für den tatsächlich vorhandenen Anstrichsuntei'grund erstreckte, den die Beklagte hätte prüfen können» Wenn sie für ihre Ersatzlieferung eine Haltbarkeitszusage gab, ohne eine solche Prüfung vorzunehmen und ohne ihre Zusage einzuschränken, so galt sie für die tatsächliche Beschaffenheit des An-strichuntergründest Deshalb kommt es nicht darauf an, ob es sich nicht um Et emit-Plat ten handelte» Ebenso ist unerheblich, ob bei Et emit-Platten üblicherweise eine andere Beschaffenheit vorauszusetzen ist als bei den Dachplatten, auf denen der Tarnanstrieh ersetzt werden mußte» Erstreckte sich die Zusicherung auf die tatsächliche Beschaffenheit des Untergrundes, so kann es auch nicht darauf ankommen, ob Pulgurit-Dachplatten von einem in der Revisions-Verhandlung bezeichneten Unternehmen unter Verwendung von Asbest und bestem deutschem Normenzement hergestellt werden»
Die R.üge der Revision aus § 139 ZPO, ein Sachverständiger hätte dem Berufungsgericht bestätigt, daß die Verwendung von Hochofenzement für eine Dachdeckung nur zulässig sei, wenn der Bezieher auf die Verwendung von Hochofen zement und auf die Notwendigkeit einer Vorbehandlung des Daches durch Fluatieren besonders hingewiesen werde, kann
12
schon deshalb nicht curchgreifen, weil sich die Garantie der Beklagten aui‘ den Untergrund nach seiner tatsächlichen Beschaffenheit erstreckt hat und. demgegenüber unbeachtlich ist, ob die Beklagte von anderen Vorstellungen über die Herstellungsweise der Dachplatten ausgegangen ist.
Dazu hat die Revision nocht ausgeführt, wenn die Kläger von dem Schwefelgehalt und seinen schädlichen Wirkungen auf einen Farbanstrich nichts zu wissen brauchten, so hätten sie keinen Anlaß gehabt, eine Verwendungsgarantie insoweit von der Beklagten zu erwarten. Das Berufungsgericht hätte dies bei der Auslegung der von ihm angenommenen Garantie berücksichtigen müssen, ferner aber auch, daß eine Lackfabrik eine Garantie für die Verwendbarkeit ihres Lacks ohne solches Fluatieren gar nicht hätte übernehmen können«, weil die beste Farbe die dann erforderliche Eigenschaft der Haltbarkeit gar nicht besitzen könne, sofern nicht die erforderliche Vorbehandlung des Daches stattgefunden habe»
Auch diese Erwägungen der Revision gehen daran vorbei9 daß die Beklagte nach den besonders hier vorliegenden Umständen die Haltbarkeitszuaage der Tarnfarbe: auf bestimmte Dächer bezogen gegeben hat, nachdem sich bereits der erste Farbanstrich als unzureichend herausgestellt hatte, und daß die Kläger nach Treu und Glauben die Garantiezusage als für die konkrete Verwendungsmöglichkeit gegeben verstehen durften*
Soweit die Revision in diesem Zusammenhang vorbringt9 es bestehe eine Verkehrssitte, wonach der Malermeister verpflichtet sei, vor Ausführung der Arbeiten den Untergrund zu prüfen, und es hätte diese Verkehrssitte bei der Auslegung der GarantieZusage zugrunde gelegt werden müssen, ist diese Rüge deshalb unbeachtlich, weil die Revision nicht angegeben hat, wo eine solche Verkehrssitte in den Tatsacheninstanzen behauptet worden ist, aber auch deshalb, weil eine solche Verkehrssitte gegenüber den konkreten hier vorliegenden Umständen nicht von Bedeutung sein kann.
 
3° Auch die weiteren V evfährensrügen greifen nicht durch, mit denen die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht Vorbringen aus den Prozeßakten H 0 114/55 des Landgerichts Konstanz und 5 ü 138/57 des Berufungsgerichts verwertet hat, ohne daß sie zu dem Gegenstand der mündlichen Verhandlungen gemacht worden seien* Auf diese Rügen kommt es deshalb nicht an, weil das Berufungsgericht auf diese Akten, die einen Prozeß des Inhabers der Hechts-vorgängerin der Beklagten l)r.	gegen	die	Beklagte
 betreffen, nur mit zusätzlichen Erwägungen verwiesen hat und diese für die getroffene Entscheidung außer Betracht gelassenWerden können«
So hat das Berufungsgericht bei der Erörterung, eine eigene Zusicherung der Beklagten komme in § 5 des Vergleichs mit genügender Klarheit zu dem Ausdruck, zusätzlich bemerkt, die Beklagte habe denn auch zutreffend schon im Lezember 1955 erklärt, daß ihr aus § 5 des Vergleicns ein nochmaliges Risiko in Höhe des ersten Schadens erwachse, und hierfür auf Seite 137 der Akten H 0 114/55 verwiesene Es mag sein, daß, wie die Revision ferner ausführt, an der von dem Berufungsgericht angezogenen Stelle nur die Haftung für die Kosten des zweiten Tarnanstrichs gemeint gewesen ist« Auf all das kommt es deshalb nicht an, weil die eigene Garantie der Beklagten sich aus anderen Erwägungen ergibt, wie bereits oben ausgeführt worden i3t, und erkennbar auch von dem Berufungsgericht nicht entscheidend auf die zusätzliche Bemerkung gestützt warden sollte,.
Es ist ferner unerheblich, ob der Beklagten als auch ihrer Rechtsvorgängerin bekannt war, daß es sich um Fulgurit-Platten handelte« Las Berufungsgericht hat
- 14
eine solche Kenntnis der Beklagten in einex% üilfser-wägung angenommen und sie auf den Schriftsatz vom 11* November 1958 in der Sache 5 U 138/57 sowie damit vorgelegte Unterlagen gestützt, insbesondere auf einen Brief vom 1b, Mai 1954 und eine Besichtigungsniederschrift vom 4o April 1955 S*3* Wenn das Berufungsgericht hiermit Unterlagen verwertet hat, ohne daß diese in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt waren, wäre dies zwar verfahrensrechtlich zu beanstanden* Hierauf kommt es aber deshalb nicht an, weil das Berufungsurteil auf diesem Verfahrensverstoß nicht beruhen kann* Lie Hilfserwägungodes Berufungsgerichts kann für die Entscheidung außer Betracht bleiben*
4* Nach allem durfte das Berufungsgericht mit Recht als unerheblich ansehen, ob der Rechtsvorgängerin der Beklagten nur Eternit-Belag und Zinkblech als Anstrichunterläge angegeben waren« Die Rüge, Br« Bfl hätte hierüber vernommen werden müssen, ist daher unbegründet* Bas gleiche gilt von der weiteren Rüge, das Berufungsgericht hätte eine Auskunft der Et emit-Werke darüber einholen müssen, daß Kt emit-Platten gleichmäßig aus einer Mischung von Normenzement und Asbest hergestellt sind und weder Sulf itschv.efel noch Gips enthalten* Schließlich ist auch unerheblich, ob sich bei dem dritten Tarnanstrich wieder deutliche Schäden gezeigt haben, was die Revision aus einer Bekundung des Inhabers der Klägerin zu 1 bei seiner persönlichen Vernehmung vom 12* «Juni 1957 entnehmen will* Es ist kein Verfahrensverstoß, auf dem das Berufungsurteil beruhen
 
kann, wenn es diese Bekundung nicht in Betracht gezogen hat, Hiez’auf kommt es nämlich deshalb nicht an, weil die Beklagte damit nur dartun will, als Ursache für den Mißerfolg des zweiten Tarnanstrichs sei die besondere Zusammensetzung des Dachmaterials anzusehen, und weil sich die eigene Garantie der Beklagten aui die konkrete Verwendungsmöglichkeit des für den Ersatztarnanstrich von der Beklagten gelieferten Materials erstreckt,
5, Aus diesen Gründen bedarf es auch keines weiteren Eingehens auf die Ausführungen der Revision, die vorauasetzen, daß die Beklagte keine eigene Garantie gegeben habe und dann der Schadensersatzan-spi'uch der Kläger nur aus der Haltbarkeitszusage der Hechtsvorgängex'in der Beklagten herzuleiten wäre*
Demnach haftet die Beklagte auch für die Kosten des dritten Tarnanstrichs« Der Ersatzforderung der Kläger steht die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung nicht entgegen, da das Berufungsgericht eine solche mit Recht verneint hat« Insoweit wird auf die Ausführungen unter Abschnitt II verwiesen«
III« Erweist sich somit die Revision jedenfalls im Ergebnis als unbegründet, so war sie mit der Kosten-
16
folge aus § 97 ZPO zurttckzuvieisen.
Ir Großinann	Pr., Gelhaar	Artl Dr.Spieler	Pr oporschel