Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
BGB § 652
Zur Präge;, inwieweit der Makler seinen Auftraggeber über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Vertragsgegners aufklären muß, wenn der Makler auch von diesem mit der Vermittlung des Geschäfts beauftragt war»
BGH, UrtoVo 80 Februar 1967 - VIII ZR 174/64 - OLG Frankfurt/!-!»
LG Frankfurt/M»
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
JURTEIL Verkündet am
80 Februar 1967 3 Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
1) des Bankangestellten J I in F /M ,
E Straße ,
2) der Ehefrau E S gebe L in F /M;
Gerauer Straße 89b,.
Kläger, Revisionskläger und Anschlußrevisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
den Immobilienmakler Kj E: in F: /M. , S
straße ',
Beklagten, Revisionsbeklagten und Anschlußrevisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 8„ Februar 1967 unter Mit-v/irkung der Bundesrichter Dr. Gelhaar3 Artl, Dr. Messner, Dr. Weber und Mormann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger und die Anschlußrevision des Beklagten v/ird das Urteil des 4» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom 13» Februar 1964 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt:
Der Beklagte vjird verurteilt, an die Kläger 11 550 DM nebst 4 1° Zinsen von 3 780 DM seit dem 28» Dezember 1959? von 7 370 DM seit dem 18» Mai 1961 und von 400 DM seit dem 29» April 1963 zu zahlen» In Höhe von 10 800 DM nebst Zinsen haftet der Beklagte als Gesamtschuldner mit der durch Versäumnisurteil des Landgerichts in Koblenz vom 3. Dezember 1959 (1 0 241/59) zur Zahlung verurteilten Frau L H
Mit der Mehrforderung werden die Kläger abgev;ie-sen» Ihre Revision und die Anschlußrevision des Beklagten werden im übrigen zurückgev/iesen»
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Kläger je 1/10, der Beklagte 4/59 von den Kosten des zv/eiten und dritten Rechtszuges die Kläger je 1/6, der Beklagte 2/3»
Von Rechts wegen
Tatbestand;
Die Kläger haben als Erben der während des Revisionsrechtszuges verstorbenen ursprünglichen Klägerin, der Geschäftsfrau Mi 1 geh» K - im folgenden wei
ter als "die Klägerin" bezeichnet - den Rechtsstreit aufgenommen o Die Klägerin verlangt Schadensersatz aus einem Maklervertrag mit dem Beklagten»
Der Beklagte ist Immobilienmakler und betreibt besonders "Hotelund Gaststättenvermittlung"» Die Pächterin des Hotels "0 " in N (T ), H< Hi
suchte im Jahre 1958 durch ein Inserat in einer Pachzeit-schrift einen Teilhaber. Der Beklagte bot seine Dienste als Makler an« Erau H erteilte ihm mit Schreiben
vom 10o Dezember 1958 den Auftrags ihr "einen Teilhaber mit ca. 30 000 DM Kapital" bei 50 $iger Beteiligung am Ge winn zu besorgen» In einem Pormularfragebogen gab sie als "versteuerten Umsatz der letzten Jahre" 120 000 DM und als Wert des - angeblich ihr gehörenden, in Wirklichkeit aber an Gläubiger sicherungsübereigneten - Inventars 80 000 DM an» Der Beklagte wies ihr im April 1959 zunächst den Vermessungsingenieur P nach» Dieser
war einige Zeit im Hotel "0: tätig und stellte der
Prau H einen größeren Betrag (nach Angaben des Zeu-
gen rdo 11 000 DM) zur Verfügung» Er schied nach kurzer Zeit wieder aus, ohne den größeren Teil seines Geldes zurückerhalten zu haben» Im Mai 1959 wies der Beklagte der Prau H' die Eheleute Z als Interessenten
nach» Diese gaben 13 000 DM; auch mit ihnen kam ein Vertrag nicht zustande» Prau H bat den Beklagten als-
dann um Portsetzung seiner Bemühungen» Dieser schrieb ihr am 29» Juni 1959:
"Heute vormittag war nun Herr K aus Berlin bei
mir und habe ich mit ihm über die Sache verhandelt »„, Ich habe so das Gefühl, daß er wohl »o» als Bewerber ausscheiden wird «»'
Inzwischen hat Frau Z wiederholt bei mir an-
rufen lassen, und mir mitgeteilt, daß sie bisher von ihren gezahlten Beträgen erst DM 500,— zurückerhalten hat und nunmehr, wenn die Rückzahlung nicht sofort erfolgt, gerichtlich gegen Sie Vorgehen will, was ich ihr im Grunde genommen nicht übel nehmen kann.
Jedenfalls war es von Ihnen sehr unklug, das Geld in Empfang zu nehmen, ohne einen schriftlich vollzogenen Vertrag, und auch noch über diese Gelder sofort anderweitig zu verfügen o'.
Sie müssen mich recht verstehen, ich möchte Sie nur auf evtl« Folgen aufmerksam machen»
Auch die Sache mit Herrn F war ja nicht ganz
so, wie ich es mir vorgestellt hatte, er hat einfach hinter meinem Rücken einen Vorvertrag mit Ihnen geschlossen gehabt und nehme ich an, daß Sie Herrn F» inzwischen aus dem Kapital von Frau Zo wieder ausbezahlt habeno
Sie werden sich erinnern, daß ich Ihnen schon einmal den Vorschlag gemacht hatte, sich von dem Objekt ganz zu trennen und zwar noch rechtzeitig aus der Sache auszusteigen, ohne daß Ihnen”evtl7”größere Verluste bevorstehen, so könnten Sie vielleicht noch einiges retten, was in späterer Zeit vielleicht nicht mehr möglich ist» Sie können sich mir ruhig anvertrauen und ich will Sie nur richtig beraten »»»"o
Frau H antwortete am 50» Juni 1959:
"Über Ihr Schreiben vom 29«d0Mo bin ich nun doch erschüttert» Sie lassen meiner Angelegenheit ja fast noch nicht einmal mehr den Boden« Wer hat Sie denn bloß derart unterrichtet, ja um Gottes Willen, so schlimm sieht die Sache nun doch nicht aus»
Wenn auch im Moment DM 30 000,— abzutragen sind, so stehen doch auf der anderen Seite über DM 80 000,—
Kapital in modernster Hoteleinrichtung, Maschinen usw. usw. Alle diese Dinge wurden von mir "bezahlt und sind mein unbelastetes Eigentum« Daß ich Kein Barkapital liegen habe, ist wohl nicht verwunderlich .««
Sie machen mir heute den Vorwurf, daß es unklug gewesen wäre, das Geld von Brau Z in Empfang zu
nehmen« Erau Z hat doch mit vollkommen falschen
Angaben hier eindringen wollen und wußte schon, warum sie mir das Geld aufgezwungen hat ».« Auch Herr Ei wird Sie wohl nicht beim Wirklichen belassen haben, denn ich habe weder Vertrag noch Vorvertrag mit ihm ,«« Herr E« wollte sich nur umschulen lassen, das war alles und hat nicht geklappt »«. Herr E« wollte sofort heiraten und wurde von mir zurückgewiesen «,«"«
Am 13» Juli 1959 schrieb der Beklagte an Erau H
,fIch nehme Bezug auf Ihren gestrigen Anruf und werde ab sofort ... einen Nachfolger für Sie beschaffen«
Als Preis für die Ablösung für Inventar etc« werde ich ca« DM 40/50«000,— verlangen, einschließlich der Verbindlichkeiten Ihrerseits in Höhe von DM 20«000,— ca«, von diesen Verbindlichkeiten wären nach Ihrer Ansicht DM 10«000,— ca» sofort abzulösen. Sie selbst wollen ca» DM 20.000,— Anzahlung haben und der Restbetrag müßte dann irgendwie abgetragen werden, einschließlich der übernommenen Schulden.
Eine Gesamtregelung bleibt aber einer Verhandlung überlassen „.."»
Am 17o Juli 1959 meldete sich die Klägerin, die mit ihrer Tochter in E einen Kiosk betrieb, als Interessen-
tin beim Beklagten« Dieser übergab ihr das folgende Ex-
pose:
"K E: (RDM)
Hotelund Gaststättenvermittlung E Angebot Nr. 2346 / B 1
17»Juli 1959 S str.
/M« den
Hotel 0 L H
Abgabe einer Pachtung
in N ./T ...
daselbst»
Inhaber Erau
Übernahme kann sofort erfolgen0 Besichtigung und Verhandlung jederzeit unter Bezug auf mich gegen Voranmeldung bei Brau Hi , zu dem Abschluß bin ich hinzuzuzieheno
Das Haus ist altbekannt und besteht schon seit 1902 und ist in bestem Zustand, sehr gut eingerichtet» Frau H ist alleinstehend und hat das Haus vor einigen
Jahren übernommen, vollkommen neu eingerichtet mit einem Gesamtkostenaufwand von damals ca» DM 80»000,—»
Der Betrieb ist für Frau H» zuviel, sie kann dies nicht mehr bewältigen und will ins Ausland gehen zu Bekannten»
Der Umsatz lag bisher pro Jahr bei DM 120»000,— ist noch steigerungsfähig für ein tüchtiges Fachehepaar, es bestehen sehr gute Abschlüsse mit Firmen, so daß eine sehr gute Belegung des Hauses gesichert ist»
Zur Ablösung der Frau H sind ca. DM 40/50.000,—
erforderlich für Inventar etc» Davon sind ca» DM 20.000,-anzuzahlen. Es bestehen einige Verbindlichkeiten der Frau H» in Höhe von ca. DM 20.000,—, wovon ebenfalls DM 10.000,— sofort abgelöst werden müßten, über den Restbetrag kann verhandelt werden, ...
Frovisionsbedingungen
Aufnahme von Verhandlungen bedeutet Anerkennung der Bedingungen:Uachweisvermittlungsprovision von seiten des Übernehmenden 5 aß> aus der Gesamtablösesumme zu-züglich einer Monatspacht, bei späterem Kauf des Grundstückes 3 Hachzahlungsprovision aus dem Grund-stückspreis ..0
Weitergabe der Offerte nicht zulässig, Angaben ohne Obligo .0.
gez» Ko E: "»
Am 22, Juli 1959 schlossen die Klägerin und Frau H un-
ter Mitwirkung des Beklagten folgenden Vorvertrag:
"Vereinbarung
§ 1 Frau I' H verkauft an (Klägerin) ihren
Hotelbetrieb ,.. einschließlich ,,, Inventar 0,0 zu dem Preise von DM 55,000,— ,,,
§ 2 Bas Warenlager wird am Tage der Übernahme von (Klägerin) bis zu dem Betrag von BM 10,000,— von (Klägerin) übernommen 00,
§ 3 Bie Übernahme wird im Hauptvertrag vereinbart, Ber Hauptvertrag wird am ,,, 27o Juli 1959 in F vollzogen,
§ 4 Beide Parteien erklären, daß sie sich an diese Vereinbarung gebunden halten bis 31= Juli 1959 ,
Am 31o Juli 1959 schlossen jedoch die Beteiligten im Büro des Beklagten nicht einen diesem Vorvertrag entsprechenden Hauptvertrag, sondern, angeblich weil der Klägerin das für den vorgesehenen Hauptvertrag erforderliche Bargeld fehlte, die zwei folgenden vom Beklagten entworfenen Verträge:
a)
11 Te llhabery ertrag § 1 ... .
§ 2 (Klägerin) tritt bei Frau B H, ab
1, August 1959 als Teilhaberin in das ,,, Geschäftsunternehmen Hotel-Restaurant 0:
000 ©1X1 o
§ 3 Als Teilhabereinlage bringt (Klägerin) den Betrag von BM 25,000,-— ,,, ein ,,,
Bieser Betrag wird wie folgt bezahlt:
BM 10,000,— 000 bei Abschluß des Vertrages BM 15°000,— bis spätestens 1, September 1959
§ 4 Beide Parteien sind mit je 50 # gewinn beteiligt.
,,, am Rein-
§ 5 Als Sicherheit für die Zahlung von DM 25»000,--
von (Klägerin) übereignet »»» Frau I H die Hälfte des Inventars gemäß dem beiliegenden Inventarverzeichnis» Frau I» H; er-
klärt, daß dieser Teil des Inventars ihr unbeschränktes Eigentums ist, und Ansprüche Dritter nicht vorhanden sind»
§ 6 - § 10 ...
§11 Als Verraittlungsprovision an den (Beklagten) zahlen beide Parteien je 3 ^ aus der Summe von DM 25«000,— »»»
§ 12, §15 ..."
b) "Vereinbarung
§ 1 .»»
§ 2 Wenn (Klägerin) »»» bis zu dem 31« Dezember 1959 einen weiteren Betrag von DM 30»000,— «». an Frau H zahlt, verpflichtet sich Frau H.
jaus dem Geschäftsbetrieb sofort auszuscheiden und das gesamte Restinventar geht dafür in den Besitz der (Klägerin) über»
§ 3 - 7 ... V
Unmittelbar nach der Unterzeichnung dieser Verträge zahlte die Klägerin in Gegenwart des Beklagten 10 000 DM» Als das Geld noch auf dem Tisch lag, wurde vom Hotel "0 "
angerufen, daß ein Gerichtsvollzieher aus einem von F; erwirkten Arrest wegen 8 000 DM pfänden wolle. Frau H schickte darauf sofort ihren Begleiter mit einem Teil des von der Klägerin gezahlten Geldes nach N. ; es
gelang, durch Zahlung von 6 000 DM die Pfändung abzuwenden» Am 5» August 1959 zahlte die Klägerin an Frau Hi weitere 3 000 DM» Ara 6» August 1959 übersiedelte die Klägerin nach N; . Durch Schreiben ihres Anwalts vom 19° August
1959 focht sie die Verträge mit Frau H wegen arglisti-
ger Täuschung an»
Die Klägerin hat gegen Drau Hi ein Versäumnisurteil über 13 000 DM abzüglich gezahlter 50 DM erwirkt, Sie behauptet , diese Forderung sei uneinbringlich, weil Frau Hi -völlig vermögenslos sei, und nimmt den Beklagten aus unerlaubter Handlung und Maklervertrag auf Schadensersatz in Anspruch, Davon hat sie in der ersten Instanz die an Frau H gezahlten 13 000 DM und die an den Beklagten
entrichtete Maklerprovision in Höhe von 780 DM geltend gemacht, Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 13 750 DM nebst Zinsen verurteilt. Im zweiten Rechtszuge hat die Klägerin im Vege der Anschlußberufung ihre Forderungen um 4 500 DM erhöht: 4 000 DM angebliche Kosten für eine Vertretung in ihrem . Kiosk, und 500 DM
Kosten, um das Versäumnisurteil gegen Frau H zu er-
wirken, Das Berufungsgericht hat der Klägerin die angeblichen Vertretungskosten als nicht ausreichend substantiiert aberkannt und im übrigen - unter Anwendung des § 254 BGB -9 300 DM zuerkannt. Mit der Revision erstrebt die Klägerin Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der von ihr insgesamt geltend gemachten 18 250 DM, der Beklagte mit der Anschlußrevision volle Abweisung der Klage,
Entscheidungsgründe:
I, Schadensersatzpflicht des Beklagten
1, Das Berufungsgericht geht davon aus, daß ein Maklervertrag auch zwischen dem Beklagten und der Klägerin zustande gekommen ist„ Dagegen sind Bedenken nicht zu erheben, Zwar war der Beklagte zuerst von Frau H als
Makler beauftragt worden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat aber auch die Klägerin seine Vermittler-
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dienste in Anspruch genommen, nachdem sie aus dem Expose vom 17c Juli 1959 entnommen hatte, daß er dafür eine Maklerprovision forderte« Damit hat die Klägerin dem Beklagten schlüssig den Auftrag erteilt, einen Vertrag mit Brau H zu vermitteln« Der Beklagte war demnach, wie das
Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, Vermittlungsmakler sowohl für Brau H ■ wie für die Klägerin« In dieser Stellung war er zu strenger Unparteilichkeit gegenüber beiden Beteiligten verpflichtet« Die Klägerin war nicht weniger seine Auftraggeberin als Brau H und hatte
nicht weniger als diese einen Anspruch darauf, daß der Beklagte in fairer Weise auch ihre Interessen wahrnahm« Soweit diese es erforderten, mußte der Beklagte der Klägerin auch über die ihm bekannt gewordenen Verhältnisse der Brau Hi wenigstens das mitteilen, was für die Klägerin unerläßlich war, um sich vor Schaden zu bewahren« Zutreffend führt das Berufungsgericht dazu aus, das Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und Brau Hi und die
sich hieraus für den Beklagten ergebende Ireuepflicht habe einer solchen Mitteilung an die Klägerin nicht entgegengestanden« Denn Brau K wußte und billigte, daß der
Beklagte für beide Beteiligten als Vermittler tätig war, und nahm damit in Kauf, daß er der Klägerin gegenüber verpflichtet war, diese in gleicher Weise über ihre (Brau Hi 3) Verhältnisse zu unterrichten, wie er umgekehrt über etwaige ungünstige Verhältnisse der Klägerin Brau H hätte aufklären müssen«
2« Das Berufungsgericht wirft dem Beklagten vor, diese Aufklärungspflicht verletzt zu haben« Es führt dazu aus;
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Nach dem Exposb vom 17» Juli 1959 habe die Klägerin-annehmen dürfen, es beständen (nur) "einige Verbindlichkeiten der Frau H, in Höhe von ca» 20 000 DM, wovon 10 000 DM sofort abgelöst werden müßten". In Wirklichkeit seien jedoch dem Beklagten Schulden der Frau H» in Höhe von mindestens 27 000 DM bekannt gewesen. Er habe ferner durch F erfahren, daß Frau H» bei ihren örtlichen
Lieferanten schon im Mai 1959 keinen Kredit mehr genoß und daß Bäcker und Fleischer nur noch gegen Barzahlung lieferten, Außerdem habe er gewußt, daß bis dahin schon 3 Interessenten wieder abgesprungen waren, nachdem sie Einblick in die Verhältnisse der Frau H, gewonnen hatten, und daß 2 von ihnen (F und Z ) bis dahin vergeblich
versucht hatten, ihre der Frau H, zur Verfügung gestellten Gelder zurückzuerhalten. Der Anwalt F s habe *
dem Beklagten kurz vor dem Abschluß des Vertrages vom 31= Juli 1959 telefonisch - dieser Anruf ist nicht identisch mit dem Telefonanruf aus N am 31» Juli 1959 - mit-
geteilt, daß Vollstreckungsmaßnahmen seitens dieses Gläubigers unmittelbar bevorstanden und daß dieser Gläubiger die Verhältnisse der Frau H, sehr ungünstig beurteilte.
Daß der Beklagte derselben Ansicht gewesen sei, ergebe sich im übrigen aus seinem Schreiben vom 29» Juni 1959 an Frau H, Unter diesen Umständen sei er verpflichtet gewesen, die Klägerin entsprechend aufzuklären. Dies würde sie davon abgehalten haben, am 31» Juli 1959 mit Frau H, die Verträge abzuschließen und sich finanziell an dem Hotelbetrieb zu beteiligen.
Die Anschlußrevision des Beklagten hat dagegen nichts Stichhaltiges vorgebracht,
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a) Wenn sie einzelne der dem Beklagten bekannten Anzeichen für die schlechte wirtschaftliche Lage der Frau H, dahin umzudeuten versucht, sie könnten auch als Ausdruck lediglich eines zeitweiligen Bargeldmangels der Frau H0 verstanden werden, so verstößt eine solche Verniedlichung gegen die das Revisionsgericht bindende Tatsachenwürdigung des Berufungsgerichts, deren Richtigkeit im übrigen auf der Hand liegt„
b) Auch ist entgegen der Meinung der Anschlußrevision
der maßgebliche Zeitpunkt für die Aufklärungspflicht der Abschluß der Verträge am 31« Juli 1959, und nicht des Vorvertrages vom 22o Juli 1959» Die Anschlußrevision will auf den früheren Stichtag des Vorvertrages abstellen, weil nach ihrer Meinung der Anruf des Anwalts des Fi , Voll-
Streckungsmaßnahmen ständen unmittelbar bevor, erst nach dem 22o Juli 1959 erfolgt ist und dieses Wissen deshalb dem Beklagten nicht angelastet werden könne0 Das ist jedoch unrichtig,, Den entscheidenden endgültigen Entschluß für die Beteiligung an dem Hotelunternehmen der Frau H„ hat die Klägerin erst bei den Verhandlungen vom 31® Juli 1959 gefaßt» Wenn die Anschlußrevision meint, die Klägerin sei schon aufgrund des Vorvertrages gebunden gewesen, so übersieht sie, daß dabei unstreitig die Klägerin darüber getäuscht worden war, daß das Inventar nicht (mehr) Eigentum von Frau H„ war; die Klägerin hätte sich deshalb in jedem Fall vom Vorvertrag lösen können0
c) Die Anschlußrevision meint ferner, das Schweigen des Beklagten könne auf keinen Fall für die weitere Zahlung der Klägerin von 3 000 DM am 3„ August 1959 ursächlich gewesen sein, weil bis dahin die wirtschaftliche
läge der Frau H. der Klägerin schon aus eigener Anschauung im wesentlichen bekannt geworden sei*, Hier übersieht die Revision, daß es zweierlei ist, ob man sich entschließt, sich an einem schlechten Unternehmen zu beteiligen, oder ob man später vor die Entscheidung gestellt ist, eine Beteiligung unter Verlust der bisherigen Einlage wieder aufzugeben„ Baß die Klägerin sich Anfang August 1959 zu letzterem noch nicht entschließen konnte, beweist nicht, daß sie auch bei Kenntnis dessen, was der Beklagte über das Unternehmen der Frau Ho wußte, aber ihr verschwiegen hatte, mit ihr abgeschlossen hätteo Bas Berufungsgericht konnte aufgrund der Lebenserfahrung ohne Rechtsfehler das Gegenteil feststellen o
d) Bie Anschlußrevision macht ferner geltend (§ 286 ZPO), das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft nicht mit der Zeugenaussage der Frau H auseinandergesetzt, daß
die Klägerin die schlechten finanziellen Verhältnisse der Zeugin im wesentlichen gekannt habe„ Die Zeugin hat dazu bei ihrer ersten Vernehmung im ersten Rechtszug bekundet, der Klägerin sei - wie dem Beklagten "zur Zeit der Verhandlung mit der Klägerin" - bekannt gewesen, daß von ihrer Anzahlung der Arrestgläubiger F- befriedigt werden
sollte, ferner auch das Bestehen weiterer Verpflichtungen, insbesondere gegenüber der Frau Z „ Das Berufungsge-
richt war nicht gehalten, sich damit im einzelnen ausein-anderzusetzen» Abgesehen von der Ungenauigkeit der Zeitangabe - daß nach Abschluß des Vertrages am 31. Juli 1959 ein feil des auf dem Tisch liegenden Geldes für F abgezweigt wurde, ist unstreitig.- ergab sich aus der Aussage der Zeugin keineswegs, daß die Klägerin vor Abschluß des Vertrages ein auch nur annähernd vollständiges Bild über die'wirklichen Verhältnisse der Zeugin gehabt hätte, wie sie dem Beklagten aufgrund seiner mehrmonatigen Tä-
tigkeit für sie bekannt waren*, Auf das Gesamtbild aber kam es an und nicht auf einige Bruchstücke, aus denen die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Folgerungen gezogen hat.
Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler angenommen, daß der Beklagte seine Sorgfaltspflicht als Makler gegenüber der Klägerin verletzt, und sie dadurch veranlaßt hat, den Teilhabervertrag mit Frau H» zu schließen und eine Einlage in Höhe von 13 000 DM zu leisten»
IIo Mitverschulden der Klägerin
Io Das Berufungsgericht führt auss
Wenn der Klägerin die ungünstige wirtschaftliche läge der Frau Ho auch nicht in dem Umfang bekannt gewesen sei, wie dem Beklagten, so sei sie doch davon unterrichtet gewesen, daß Frau H» "ca»" 20 000 DM Schulden gehabt hätte, von denen 10 000 DM hätten sofort beglichen werden müssen» Bei dieser Sachlage habe die Klägerin in ihrem eigenen Interesse Erkundigungen einziehen müssen, bevor sie den Gesellschaftsvertrag mit Frau H» schloß» Daß sie dies unterlassen habe, sei ihr gemäß § 254 BGB als Mitverschulden anzulasten»
Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht hinsichtlich der am 31» Juli 1959 gezahlten 10 000 DM der Klägerin ein Mitverschulden in Höhe von 1/5 zugerechnet. Am 3«» August 1959 hat nach Ansicht des Berufungsgerichts die Klägerin die weiteren 3 ooo DM unter grob schuldhafter Außerachtlassung ihrer eigenen Interessen gezahlt, weil sie zu die-
ser Zeit schon den Arrest F kannte und außerdem
wußte, daß die 3 000 DM dringend zur Zahlung von Wechsel-Verbindlichkeiten der Frau H» in Höhe von 10 000 DM benötigt wurden. Das Berufungsgericht hat deshalb in Höhe von 3 000 DM die Klägerin selbst den Schaden tragen lassen, Die Prozeßkosten zur Erwirkung des Titels gegen Frau H, in Höhe von 550 DM lastet dagegen das Berufungsgericht ganz dem Beklagten an, weil insoweit die Klägerin in Erfüllung ihrer Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs, 2 BGB gehandelt habe,
2, Die Revision der Klägerin greift die vom Berufungsgericht nach § 254 BGB vorgenommene Schadensverteilung an. Die Aufteilung der Verantwortlichkeiten ist jedoch grundsätzlich dem Tatrichter Vorbehalten (BGH Urt,v, 25, Septem ber 1952 - III ZR 339/51 = NJW 1952, 1329). Das Revisions gericht hat insoweit - ähnlich wie bei der Auslegung von Individualverträgen - nur eine beschränkte Nachprüfungs-möglichkeit,
a) In diesem Rahmen läßt sich ein Rechtsfehler insoweit nicht feststellen, als das Berufungsgericht der Klägerin für die Zahlung der 10 000 DM ein Eigenverschulden von 1/5 anlastet. Zunächst ist die Anwendung des § 254 BGB in einem Fall der vorliegenden Art nicht schon deshalb überhaupt ausgeschlossen, v/eil es dem Beklagten aufgrund des Maklervertrages gerade oblag, die Klägerin vor Schaden zu bewahren, und er sich deshalb nicht darauf berufen könn te, die Klägerin habe selbst aufpassen sollen. Das würde grundsätzlich zutreffend■ wenn dem Beklagten als Schädiger Vorsatz und der Klägerin als Geschädigter nur Fahrlässigkeit anzulasten wäre (vgl, RGRK 11, Aufl, § 254 Anm, 76), Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fällt aber hier auch dem Beklagten nur Fahrlässigkeit zur
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Last» Daß die Klägerin erwarten konnte, der Beklagte werde sich bei den Verhandlungen mit Frau Ho ihrer Interessen annehmen, durfte für sie kein Anlaß sein, selbst jede Vorsicht außer acht zu lassen. Es ist deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht ihr gegenüber § 254 BGB angewandt hat. Der vom Berufungsgericht angewandte Verteilungsmaßstab von 1 : 4 ist auf seine Angemessenheit vom Revisionsgericht grundsätzlich nicht zu überprüfen.
b) Dagegen beruht es auf einer offensichtlich unvollständigen Berücksichtigung der für die Schadensaufteilung maßgeblichen Umstände (§ 286 ZPO), wenn das Berufungsgericht den durch die Zahlung der 3 000 DM am 3. August 1959 entstandenen weiteren Schaden ganz der Klägerin auferlegt. Es ist richtig, daß zu dieser Zeit die Klägerin schon einiges mehr von den bedrängten wirtschaftlichen Verhältnissen der Frau H. wußte. Das Berufungsgericht übersieht aber, daß die Klägerin - worauf in anderem Zusammenhang schon oben unter I 2 c hingewiesen worden ist - am 3. August 1959 - anders als am 31. Juli - nicht mehr frei in ihren Entschlüssen war. Sie hatte schon die 10 000 DM hergegeben und mußte befürchten, diese sofort zu verlieren, wenn sie der Frau H. nicht wenigstens die weiteren 3 000 DM zur Einlösung von Wechseln zur Verfügung.stellte. Daß sie unter diesen Umständen das Beteiligungsverhältnis nicht sofort liquidierte, kann ihr umso weniger zusätzlich zu dem Vorwurf gemacht werden, als sich aus ihrer damaligen Sicht nur sehr schwer die Frage beantworten ließ, ob sie zu einer solchen vorzeitigen Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses überhaupt berechtigt war. Auch der Schadensbetrag von 3 000 DM ist deshalb - was das Revisionsgericht selbst entscheiden kann (BGHZ 3? 46, 52) - im Verhältnis 1 : 4
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zwischen den Beteiligten aufzuteilen, so daß der Klägerin insoweit ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2 400 DM zustehtc
c) Entsprechendes gilt auch für die durch den Rechtsstreit der Klägerin gegen Frau H„ entstandenen Kosten, die das Berufungsgericht ganz dem Beklagten anlastet6 Zutreffend führt das Berufungsgericht insoweit aus, die Klägerin sei nach § 254 Abs« 2 BGB gehalten gewesen, diesen Rechts-streit zu führen, um einen Titel gegen Frau Ho zu erwirken* Im Ergebnis zu Recht macht die Anschlußrevision des Beklagten insoweit geltend, diese Prozeßkosten könnten ihm - wenn überhaupt - nur insoweit angelastet werden, als er auch den Schaden von 13 000 DM zu ersetzen habe» Das trifft zwar nicht deshalb zu, weil - wie die Anschlußrevision anscheinend meint - der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin gegen Frau H. nur insoweit verursacht hätte, als er der Klägerin schadensersatzpflichtig ist» Er hat violmehr durch Verletzung seiner Aufklärungspflicht schuldhaft verursacht, daß die Klägerin überhaupt die 13 000 DM an Frau H* gezahlt hat, und damit auch, daß die Prozeßkosten aufgewandt werden mußten, um über diesen Betrag einen Titel gegen Frau Ho zu erwirken* Im Ergebnis hat aber der Beklagte recht, weil auch hinsichtlich dieses Schadenspostens gemäß § 254 BGB die Klägerin eine Mitverantwortung von 1/5 trifft» Forderung für die Klägerin also 550 - 110 = 440 DM*
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der Vertretungskosten
Io Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Rückzahlung der Maklerprovision von 750 DM nicht aus dem Gesichtspunkt der Verletzung seiner Maklerpflichten, sondern gemäß §§ 654, 812 BGB deshalb verurteilt, weil der
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Beklagte seinen Provisionsanspruch nach § 654 BGB verwirkt habe und die Provision deshalb aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückzahlen müsse» Dies greift die Anschlußrevision des Beklagten vergeblich an» Das Berufungsgericht hat offenbar gerade die von der Anschlußrevision zitierte Entscheidung BGHZ 36, 323, 327 im Auge, wenn es zur Begründung der Voraussetzungen des § 654 ausführt, der Makler habe seine Maklerpflichten "in ganz besonderem Maße leichtfertig verletzt" und sei deshalb des Maklerlohnes "unwürdig" gewesen» Gegen diese Wertung des Berufungsurteils bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken» Denn immerhin hatten schon zwei der vom Beklagten vermittelten Interessenten ihr Geld bei Prau H» gelassen, die, wie der Beklagte wußte, von ihren Gläubigern bedrängt wurde, und selbst bei ihren örtlichen Lieferanten nicht mehr den geringsten Kredit hatte» Unter diesen Umständen war die Gefahr, in die die Klägerin sich begab, für den Beklagten offensichtlich» Er war deshalb nicht nur gehalten, die Klägerin auf diese Gefahr aufmerksam zu machen, sondern mußte sich auch dafür interessieren, ob das einzige angebliche Vermögensstück der Prau H», das Inventar - zugleich die einzige Sicherheit für die Klägerin - wirklich noch der Prau H» gehörte, oder ob sie es in ihrer bedrängten Lage nicht schon zur Sicherung anderer Gläubiger eingesetzt hatte» Daß der Beklagte all dieses versäumt hat, konnte das Berufungsgericht als grob leichtfertig ansehen und deshalb die Voraussetzungen des § 654 BGB bejahen»
2» In ihrer Anschlußberufungsbegründung hatte die Klägerin ihre Schadensersatzforderung um 4 000 DM mit der Begründung erhöht, sie habe für die Zeit, als sie im Hotel "0: "tätig war, diesen Betrag für einen Vertreter in
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ihrera Kiosk aufwenden müssen„ Als Unterlage hatte sie Abschrift einer von ihrem Steuerberater gefertigten "Einnahme- Ausgaben-Überschußrechnung für das Jahr 1959" vorgelegt , in der als Ausgabe für "Vertretung" 4 000 UM eingesetzt waren3 und hatte den Steuerberater als Zeugen für diese Ausgabe benannte Uas Berufungsgericht unterstellt, daß die Klägerin in ihrem Kiosk einen Vertreter eingestellt habe, meint aber, ihr Vortrag reiche für die Begründung eines weiteren Schadens in Höhe von 4 000 UM nicht aus, weil eine Vertretung allenfalls für die kurze Zeit des Aufenthaltes der Klägerin in N* . erforderlich gewe-
sen sei und "der Eintritt eines Schadens durch diese Vertretertätigkeit zudem nur durch einen Vergleich des Einkommens des Jahres 1959 mit anderen Wirtschaftsjahren habe ermittelt werden können"»
Uer Revision ist zuzugeben, daß der letztere Gesichtspunkt verfehlt ist, weil die Klägerin Schadensersatz nicht als entgangenen Gewinn, sondern als aufgewandte Unkosten verlangt» Uas ist jedoch nicht entscheidend. In der Tat hätte die Klägerin näher begründen müssen, inwiefern sie für einen Vertreter in ihrem Kiosk bei einer eigenen Abwesenheit von weniger als 14 Tagen (6» August Umzug der Klägerin nach H >19» August Anfechtung der Ver-
träge durch den Rechtsanwalt der Klägerin) runde 4 000 UM aufwenden mußte» Es mag sein, daß das Berufungsgericht seine Bedenken insoweit gemäß § 139 ZPO der Klägerin hätte darlegen sollen» Uie hierauf gestützte Verfahrensrüge der Revision führt aber schon deshalb nicht zu dem Ziel, weil selbst die Revisionsbegründung den Schaden insoweit nicht substantiiert» Sie begnügt sich vielmehr mit dem vagen Hinweis, daß ein Arbeitsverhältnis nicht ohne weiteres kurzfristig gekündigt werden könne und daß die Klägerin
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mit ihrem Vertreter nicht ein nur kurzfristiges .Arbeits-Verhältnis eingegangen sei. Das genügt für eine Verfahrensrüge nicht (§ 554 Abs, 5 Nr, 2b ZPO),
IV, Die gesamte Forderung der Klägerin beträgt demnach (ohne Zinsen) unter Berücksichtigung der ihr von Frau H, zurückgezahlten 50 DM
DM 7 960,-DM 2 400,-DM 440,-DM 750,-zusaramen DM 11 550,-
(oben II 2a) (oben II 2b) (oben II 2c) (oben III 1)
Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des Beklagten \^ar demnach das Berufungsurteil teilweise abzuändern: im übrigen waren Revision und Anschlußrevision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf
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§ 92 ZPO« Im Interesse der Übersichtlichkeit ist das Beruf ungsur teil insgesamt aufgehoben und der Urteilsspruch
neu gefaßt v/orden0
Dr„ Gelhaar Artl Bundesrichter Br» Messner ist beurlaubt, ortsabwe-send und deswegen an der Beifügung seiner Unterschrift verhinderto Br» Gelhaar
Dr. Weber Mormann
