* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 11. Ferner wurde der Beklagte mit einer Stammeinlage von 2 750 DH Gesellschafter sowie alleiniger Geschäftsführer der GmbH. Um dem Unternehmen weiteres Kapital zuzuführen, besorgte der Kläger von dritter Seite (Schflmp) ein Darlehen von 100 000 DM, das er durch eine Grundschuld auf einem seiner Grundstücke sicherte. Dagegen kämpften die anderen Gesellschafter unter Führung des Beklagten um eine Weiterführung, weil sic sich unmittelbar vor dem Ziel einer gewinnbringenden Massenfertigung der SpflBH^ glaubten. Dieter von BrflflHIHP lehnte Mitte April 1963sab, für einen Betriebsmittelkredit von 50 000 DM bei der Dresdner Bank mit den anderen Gesellschaftern die erforderliche Bürgschaft zu übernehmen, obgleich der Beklagte und Dr. ihn durch Rückbürgschaft zu si- Mit den Stimmen der Gebrüder von BrflHHü^D beschloß die Versammlung, den Geschäftsführer anzuweisen, Konkursantrag zu stellen, "es sei denn, daß bis zu dem 31« Mai 1963 auf die Einlagen DM 60 000 eingezahlt würden, um die fälligen Verbindlichkeiten zu decken". Juni 1963 wurde auf 2 weiteren GesellschafterverSammlungen, der wiederum die anderen Gesellschafter fernblieben, von den Gebrüdern von BrflIBHflB nochmals beschlossen, Konkursantrag zu stellen, ferner wurde anstelle des Beklagten ein anderer Geschäftsführer bestellt. Juni 1963 zur Wehr, durch die dem neuen Geschäftsführer der GmbH, dieser selbst und den Gebrüdern von Brauchitsch untersagt wurde, Konkursantrag zu stellen. Die Gebrüder von BrflHH hätten versichert, sie seien bereit und in der Lage, Kapital in dieser Größenordnung zu beschaffen. Der Kläger habe damals und weiterhin bis Frühjahr 1963 versprochen, dafür zu sorgen, daß bei Beginn der Serienproduktion die nötigen Betriebsmittel rechtzeitig zur Verfügung stehen würden. Der Kläger habe dazu erklärt, wenn der Beklagte dafür sorge, daß die Serienproduktion anlaufe und entsprechende Aufträge vorlägen, würde er für die Betriebsmittel sorgen. Ein Gang von ihm zu seiner Bank genüge und der Beklagte habe dann die notwendigen Betriebsmittel, ob es eine oder zwei Millionen seien (Beweis für alles: BA Dr. WflHP und die Ehefrau des Beklagten als Zeugen; = Statt nunmehr, wie versprochen, für zusätzliches Betriebskapital zu sorgen, sei der Kläger, zusammen mit seinem Bruder dazu übergegangen, planmäßig die KG in den Konkurs zu treiben. Nach dem Bericht des Insolvenzausschusses der Industrie- und Handelskammer seien mindestens weitere 500 000 bis 600 000 DM erforderlich gewesen, um die (Serien-)Produktion der Maschine zu ermöglichen. Bei dieser Sachlage brauchte über die angeblichen Zusagen des Klägers, der Firma weiteres Kapital zur Verfügung zu stellen, Beweis nicht erhoben zu werden. Der Kläger habe aufgrund des Berichtes des von ihm beauftragten Wirtschaftsprüfers VofllB die Überzeugung gewinnen dürfen, daß mit einer rentablen Produktion nicht zu rechnen sei, das Unternehmen vielmehr demnächst Konkurs anmelden müsse. Es könne ferner unentschieden bleiben, ob der Beklagte die Marktchancen der zutreffend beurteilt habe, und es könne sogar dahinstehen, in welcher Höhe im Mai 1963 das Unternehmen tatsächlich Kapital benötigt habe. Auch wenn der Kläger die Lage des Unternehmens zu negativ beurteilt habe, so sei ihm daraus jedenfalls kein Vorwurf zu machen. Das sei aber ausgeschlossen, weil der Kläger mit der Liquidierung des Unternehmens selbst einen erheblichen Verlust habe hinnehmen müssen. 22; erklärt es, unter Bezug-nähme auf die Stellungnahme, die der Insolvenzausschuß der zuständigen Industrie- und Handelskammer am 13» September 1963 dem Vergleichsgericht erstattet hat, als feststehend, daß weitere 500 000 bis 600 000 DM erforderlich gewesen seien, um mit der Serienproduktion zu beginnen. Diese Unstimmigkeit mag sich daraus erklären, daß der vom Insolvenzausschuß für September 1963 angenommene Kapitalbedarf nicht ohne weiteres schon für Mai 1963 anzunehmen sein mag, weil in der Zwischenzeit, die mit den Streitigkeiten zwischen den beiden Gesoll-schaftergruppen ausgefüllt war, sich die Lage des stagnierenden Unternehmens verschlechtert haben wird. Aber auch wenn man annimmt, daß schon für April/Mai 1963 der Übergang zur Serienfertigung voraussetzte, daß mindestens 500 000 bis 600 000'.DM zusätzliches Betriebskapital beschafft wurde, läßt sich daraus noch nicht der Schluß ziehen, daß das Unternehmen im Frühjahr 1963 keine Chance mehr hatte. b) Da das Berufungsgericht nichts Gegenteiliges feststellt, ist für die Revisionsinstans mit dem Beklagten - und auch mit dem Insolvenzausschuß der Industrie- und Handelskammer - davon auszugehen, daß die "SpMH^P" gute Morkt-chancen hatte. Hatte der Kläger, wie vom Beklagten unter Eeweis gestellt, sich verpflichtet, bei Beginn der Serienfertigung Betriebskapital in der Größenordnung zu beschaffen, wie es sich im Mai 1963 als erforderlich erwies, so konnte das Berufungsgericht nicht feststellen, das Kapital sei "nicht vorhanden" gewesen (BU S. Etwas anderes könnte gelten, v/enn sich in der Zeit zwischen der Erteilung der Zusage und dem Leistungszeitpunkt die Verhältnisse des Unternehmens in nicht vorhergesehener Weise so verschlechtert hätten, daß der Kläger mit einem Verlust des einzubringenden Kapitols hätte rechnen müssen (vgl* § 610 BGB)o Auch dazu enthält aber das Berufungsurteil keine ausreichenden Feststellungen» In diesem Rechtsstreit - wie auch in mehreren Vorprozessen - ist insoweit der Tatsache, daß die KG bis Mai 1963 ständig mit beträchtlichen Verlusten gearbeitet hatte, durchweg zu großes Gewicht beigelegt worden« Abgesehen davon, daß ein großer Teil der Verluste auf die Entwicklung der K^HB>f sehen Spülmaschine entfällt und deshalb hier außer Betracht zu bleiben hat, arbeitet ein Unternehmen, das ein bestimmtes Fabrikat entwickelt, bis zur Produktionsreife des Fabrikats notwendig mit Verlust. Entscheidend sind nicht die roten Zahlen während dieser Zeit, sondern, ob die Entwicklungsarbeiten ein produktionsreifes Fabrikat mit guten Marktchancen hervorgebracht haben und ob das für eine Serienfertigung erforderliche Kapital beschafft werden kann. Nach dem ebenfalls als richtig zu unterstellenden Vortrag des Beklagten konnte der Kläger auch durch den beim Übergang zur Serienfertigung sich ergebenden beträchtlichen Kapitalbedarf nicht überrascht werden, weil der Beklagte ihn '- angeblich - von Anfang an darauf hingewiesen hatte. Für die Revisionsinstanz war demnach davon auszugehen, daß ira Mai 1963 das notwendige Kapital beschafft werden konnte, wenn der Kläger seiner Zusage nachkam. Mit Recht rügt insoweit die Revision, der Kläger haben wenn er aufgrund der nur kurz begründeten, negativen Beurteilung VoflBp über die Möglichkeit einer rentablen Produktion so entscheidende Entschlüsse habe fassen wollen, dem die Lage genau entgegengesetzt beurteilenden Beklagten die Möglichkeit geben müssen, das "Gutachten11 VoHHi mit dem Klüger zu erörtern. Schon aus diesem Grunde konnte das Berufungsgericht ein eigenes Verschulden des Klägers nicht ohne weiteres verneinen. Hätte der Kläger - in unverschuldeter Fehlbeurteilung der Lage des Unternehmens - auch nur unter objektiver Verletzung seiner Vertragspflichten die KG in den Konkurs getrieben und ver- anlaßt, daß die Volksbank die Bürgen in Anspruch nahm, so könnte das genügen, den Rückgriff gegen den Beklagten als Rechtsmißbrauch erscheinen zu lassen» ’erm schuldhaftes Verhalten der Gegenseite ist für den Einwand des Rechtsmißbrauchs, der aus widersprüchlichem Verhalten hergeleitet wird, in keinem Pall unbedingt erforderlich (Soergel/ Siebert/Knopp BGB 10. In erster Linie wird das Berufungsgericht zu ermitteln haben, in welchem Umfang der Kläger sich gegenüber dem Beklagten rechtsverbindlich verpflichtet hat, für die KG Betriebskapital zu beschaffen, und in welchem Umfang er gegebenenfalls dieser Pflicht nicht nachgekommen ist* In zweiter Linie ist, soweit möglich, festzustellen, wie im Frühjahr 1963 die Möglichkeiten und Aussichten einer rentablen Serienfertigung objektiv zu beurteilen waren.

Zitierte Normen: § 286 ZPO § 610 BGB § 564 ZPO
KGGesellschafterBerufungsgerichtGebrüderKlägerUnternehmen

Volltext der Entscheidung

2138 008
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
XIII_ZR_227/67
URTEIL
Verkündet am
20.März 1968 Jodas, Just. Angestellter
 als Urkunds beamtet der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Anton V( straße0,
in HflBMP, Wal
 Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 den Tipi.-Landwirt Konrad von Br(
Hof,
 in Mal
 Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßhevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr.
2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ir. Haidinger sowie der Bundesrichter Br. Geihaar, Br. Mezger, Mormann und Braxrnaier
 für Hecht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 9- März 1967 aufgehoben.
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand :
Im Februar 1961 errichteten der Kläger, sein Bruder, der Forstwirt Bieter von BrflHHHB, und der Kaufmann Heinz KMHP die "Heinz KflBP Gesellschaft mit beschränkter Haftung" mit einem Stammkapital von 20 000 BM, sowie die "Heinz KflHP GmbH & Co. KG", beide in	Ein-
ziger persönlich haftender Gesellschafter der KG war die GmbH, Kommanditisten waren deren drei Gesellschafter, und zwar mit einer Kommanditeinlage von je 250 000 BM. Zweck der Gesellschaften war die Entwicklung und Herstellung einer von Heinz K^|^0 projektierten Geschirrspülmaschine. Heinz KflS^ brachte in Anrechnung auf die Kommanditeinlage seine Erfindung in die Gesellschaft:ein, die Gebrüder von leisteten ihre Einlagen in bar. Bie auf die
K®(®sche Erfindung gesetzten Erwartungen erfüllten sich nicht. Darauf nahmen die Gebrüder von	im	Sommer
1961 Verbindung zu dem Beklagten auf, der eine Geschirrspülmaschine "SpH^1 entwickelte. Am 3» September 1961 schlossen sie mit dem Beklagten einen Lizenz-Vorvertrag. Ferner wurde der Beklagte mit einer Stammeinlage von 2 750 DH Gesellschafter sowie alleiniger Geschäftsführer der GmbH. Dies3 wurde in 11 Sp^HMfc-GmbH” - und entsprechend die KG in nSpflHB-GmbH & Co. KG” - umbenannt. Im Dezember 1961 zog das Unternehmen von	nach HadV -
zunächst in Werkstatträume - um. Im April 1962 hatte der Beklagte die Konstruktionszeichnungen für die SpflHHP fertig. Anfang Mai mietete die KG zu dem 1. Oktober 1962 eine Fabrik in	Badenstedter	Straße.	Um dem Unternehmen
 weiteres Kapital zuzuführen, besorgte der Kläger von dritter Seite (Schflmp) ein Darlehen von 100 000 DM, das er durch eine Grundschuld auf einem seiner Grundstücke sicherte. Ferner beschaffte sich die KG von der Volksbank
1 ,im folgenden: Volksbank/ einen Betriebsnittelkredit von 250 000 DM, für den sich die Gebrüder von Br®-und der Beklagte am 12o Mai 1962 verbürgten; am IS* Mai 1962 übernahmen der Beklagte und der Kläger gegenüber Dieter von Br€HHHB schriftlich ”die selbstschuldnerische Rückbürgschaft" für dessen Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der Volksbank* Den Rückbürgen wurde dafür eine Vorausbeteiligung am Gewinn der KG von je 10 ■& eingeräumt.
Zur Deckung weiteren Kapitalbedarfs der Gesellschaft erhöhte im Oktober 1962 der Kläger seine Kommanditeinlage um 100 000 DM. Ferner übernahm nunmehr der Beklagte eine Kommanditeinlage in Höhe von 175 000 DM, seine Ehefrau eine solche in Höhe von 75 000 DM und Rechtsanwalt Dr. der die Beteiligten zusammengeführt hatte, eine Kommanditeinlage in Höhe von 100 000 DM. Bei dem Versuch, mit der Serienfertigung zu beginnen, zeigten sich im Herbst 1962 unerwartet technische Mängel der Maschine, wodurch sich der Beginn der serienmäßigen Fertigung um mehrere Monate
4 -
verzögerte. Im Februar 1963 wurden die ersten 12 Maschinen montiert. Im Februar und März 1963 wurde die SpflH^ auf Messen in HIHIHI und	ausgestellt, nach der Behaup-
tung des Beklagten mit großem Erfolg. Anfang März 1963 beauftragten die Gebrüder von BrflHHIHi den Dipl. Kaufmann Vomm einer Überprüfung des Unternehmens. Der Prüfer fertigte einen Status, der bei der KG per 25* März 1963 einen Überschuß der Schulden über das Vermögen von rd.
35 000 DM ergab. Er stellte in einem "Vermerk" zu einer vom Beklagten per 30. April 1963 aufgestellten Bilanz fest, die SpflHB we*äe beträchtlich unter Selbstkosten verkauft, woraus zu folgern sei, daß "somit die Firma im April (1963) von einer Rentabilität noch weit entfernt war."
Die Gebrüder von BrflHHP waren seit Mitte April 1963 entschlossen, das Unternehmen durch Konkurs zu liquidieren. Dagegen kämpften die anderen Gesellschafter unter Führung des Beklagten um eine Weiterführung, weil sic sich unmittelbar vor dem Ziel einer gewinnbringenden Massenfertigung der SpflBH^ glaubten. Dieter von BrflflHIHP lehnte Mitte April 1963sab, für einen Betriebsmittelkredit von 50 000 DM bei der Dresdner Bank mit den anderen Gesellschaftern die erforderliche Bürgschaft zu übernehmen, obgleich der Beklagte und Dr.	ihn	durch Rückbürgschaft zu si-
chern bereit waren. Die Gebrüder von BrfHHHife veranlaß-ten im Gegenteil die Volksbank, am 19. April 1963 den Kredit von 250 000 DM auf den 31. Mai 1963 fällig zu stellen. Am 3. Mai 1963 luden sie zu einer Gesellschafterversoramlung der GmbH auf den 17- Mai ein mit der Tagesordnung, den Geschäftsführer anzuweisen, Konkursantrag zu stellen. Die anderen Gesellschafter beanstandeten die Formalitäten der Einberufung und blieben der Versammlung fern. Mit den Stimmen der Gebrüder von BrflHHü^D beschloß die Versammlung, den Geschäftsführer anzuweisen, Konkursantrag zu stellen, "es sei denn, daß bis zu dem 31« Mai 1963 auf die Einlagen DM 60 000 eingezahlt würden, um die fälligen Verbindlichkeiten zu decken".
 
Noch am selben Tage ,17. Mai 1963) schrieben die Gebrüder von	an die Volksbank, die aufgrund eines von
 ihr über die Marktchancen der "SpUB" eingeholten Gutachtens bereit war, der Kommanditgesellschaft den Kredit zu belassen:
"Mit einer Verlängerung des ..„Kredits, den Sie zu dem 30. ds.Mts. fällig gestellt haben, .»osind wir nicht einverstanden.
Falls Sie nicht unter unserer Entlassung aus der Bürgschaft den Kredit verlängern wollen, bitten wir Sie, die Forderung nach Fälligkeit beizutrei-ben.
Wir wären Ihnen dankbar, wenn Sie die Einzelheiten der Beitreibungsmaßnahmen mit unseren Anwälten ... abstiramen würden ..o"
Der Beklagte zahlte aufgrund des Beschlusses vom '7.Mai 1963 bis Ende Mai auf seine restliche, erst am 31. Dezember 1963 fällige Kommanditeinlage von 100 000 DM 60 000 DM ein. Durch Schreiben vom 30. Mai 1963 forderte die Volksbank von den Bürgen Zahlung. Am 10. Juni 1963 wurde auf 2 weiteren GesellschafterverSammlungen, der wiederum die anderen Gesellschafter fernblieben, von den Gebrüdern von BrflIBHflB nochmals beschlossen, Konkursantrag zu stellen, ferner wurde anstelle des Beklagten ein anderer Geschäftsführer bestellt.
Der Beklagte setzte sich mit zwei einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Aachen vom 12. Juni und des Landgerichts Hannover vom 20. Juni 1963 zur Wehr, durch die dem neuen Geschäftsführer der GmbH, dieser selbst und den Gebrüdern von Brauchitsch untersagt wurde, Konkursantrag zu stellen.
Die einstweiligen Verfügungen wurden später aufgehoben. Auf einer weiteren Gescllschafterversammlung vom 20. Juni 1963 wurden die früheren Beschlüsse jeweils mit den 12 Stimmen der Gebrüder von Br^HIHI gegen die 5 Stimmen der anderen Gesellschafter erneut gefaßt. Am 26. September 1963 wurde auf Antrag des Beklagten über das Vermögen beider Gesellschaf
6
ten das gerichtliche Vergleichsverfahren eröffnet. Im Vergleichstermin stimmten die Gebrüder von BrflHMHM gegen den Vergleichsvorschlag, der eine Vergleichsquote von 35 # vorsah. Am 5» November 1963 wurde das Anschlußkonkursverfahren eröffnet, fas Verfahren über dos Vermögen der KG ist inzwischen, nachdem der Schlußtermin stattgefunden hat, aufgehoben worden. Nach dem Schlußverzeichnis entfallen auf einen Teil der bevorrechtigten Konkursgläubiger 4 *6, alle anderen Gläubiger sind ausgefallen. Das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH ist am ^0. März 1964 mangels Masse eingestellt worden.
Der Kläger zahlte auf die Kreditschuld der KG, die den Kredit in Höhe von 250 000 DM voll in Anspruch genommen hatte, an die Volksbank 217 000 DM. Er verlangt unter Verrechnung einer Gegenforderung des Beklagten von 543,47 DM von diesem einen (hälftigen) Ausgleich von 107 956,53 DM.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte Klagabweisung. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Parteien streiten nur noch darüber, ob der Beklagte wegen des Verhaltens der Gebrüder von BrflHHHB Jsbre 1963 der Ausgleichsforderung des Klägers (§§ 774 Abs. 2,
426 BGBj den Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegensetzen kann.
1. Der Beklagte hat dazu vorgetragen:
Der Kläger habe wiederholt zugesagt, das notwendige Betriebskapital für die SpflHHI zu beschaffen. Er (Beklagter) habe die Gebrüder von BrtfHHH) bereits im Herbst 1961
,
7
also 1 Jahr vor seinem Eintritt in die KG, als die Zwischenbilanz per 20. August *1961 einen Verlust von rö. 640 000 3)M ergeben habe, darauf hingewiesen, daß weitere Betriebsmittel von mindestens rund 1 Million DM erforderlich sein würden. Die Gebrüder von BrflHH hätten versichert, sie seien bereit und in der Lage, Kapital in dieser Größenordnung zu beschaffen. Der Kläger habe damals und weiterhin bis Frühjahr 1963 versprochen, dafür zu sorgen, daß bei Beginn der Serienproduktion die nötigen Betriebsmittel rechtzeitig zur Verfügung stehen würden. Auf der Gesellschafterversammlung vom 7. Oktober 1962 habe er (Beklagter) aus Anlaß seines Eintritts als Kommanditist nochmals darauf hingewiesen, daß beim Anlaufen der Serienproduktion weitere erhebliche Mittel zur Verfügung stehen müßten. Der Kläger habe dazu erklärt, wenn der Beklagte dafür sorge, daß die Serienproduktion anlaufe und entsprechende Aufträge vorlägen, würde er für die Betriebsmittel sorgen. Ein Gang von ihm zu seiner Bank genüge und der Beklagte habe dann die notwendigen Betriebsmittel, ob es eine oder zwei Millionen seien (Beweis für alles: BA Dr. WflHP und die Ehefrau des Beklagten als Zeugen; =
Im Frühjahr 1963 seien die Voraussetzungen für den Beginn der Serienproduktion gegeben gewesen. Es habe ein Auftragsbestand von rd. 1000 Maschinen Vorgelegen. Die sei von Fachleuten hervorragend beurteilt worden. Statt nunmehr, wie versprochen, für zusätzliches Betriebskapital zu sorgen, sei der Kläger, zusammen mit seinem Bruder dazu übergegangen, planmäßig die KG in den Konkurs zu treiben.
Das habe damit begonnen, daß die Gebrüder von BrfflHHHP im April 1963 die Volksbank veranlaßt hätten, den Kredit von 250 000 DM zu Ende M-d 1963 fällig zu stellen, und habe damit geendet, daß sie am 5» November 1963 im Vergleichsverfahren gegen den Vergleichsvorschlag gestimmt und diesen zu Fall gebracht hätten.
2. Das Berufungsgericht hält die Einrede der Arglist nicht für begründet:
Nach dem Bericht des Insolvenzausschusses der Industrie- und Handelskammer seien mindestens weitere 500 000 bis 600 000 DM erforderlich gewesen, um die (Serien-)Produktion der Maschine zu ermöglichen. Dieser Betrag sei im Mai 1963 nicht vorhanden gewesen. Die Verbindlichkeiten der Firma hätten sich damals auf einen mindestens ebenso hohen Betrag belaufen. Bei dieser Sachlage brauchte über die angeblichen Zusagen des Klägers, der Firma weiteres Kapital zur Verfügung zu stellen, Beweis nicht erhoben zu werden. Der Kläger habe aufgrund des Berichtes des von ihm beauftragten Wirtschaftsprüfers VofllB die Überzeugung gewinnen dürfen, daß mit einer rentablen Produktion nicht zu rechnen sei, das Unternehmen vielmehr demnächst Konkurs anmelden müsse. Unter solchen Umständen sei er nicht verpflichtet gewesen, noch v/eiteres Kapital in das aussichtslose Unternehmen zu stecken. Dabei komme es nicht darauf an, ob die vom Beklagten gegen das "Gutachten” VoHB erhobenen Beanstandungen - es beruhe auf völlig unzutreffenden oder oberflächlichen Ermittlungen - begründet seien. Denn das habe der - nicht sachverständige - Klager nicht zu erkennen brauchen. Es könne ferner unentschieden bleiben, ob der Beklagte die Marktchancen der	zutreffend beurteilt habe, und es könne
 sogar dahinstehen, in welcher Höhe im Mai 1963 das Unternehmen tatsächlich Kapital benötigt habe. Auch wenn der Kläger die Lage des Unternehmens zu negativ beurteilt habe, so sei ihm daraus jedenfalls kein Vorwurf zu machen. Ein solcher sei nur begründet, wenn der Kläger das Gutachten VoflHHft bewußt - d.h. in Kenntnis seiner etwaigen Mängel - dazu benutzt hätte, seinen Verpflichtungen gegenüber dem Kläger zu entgehen. Das sei aber ausgeschlossen, weil der Kläger mit der Liquidierung des Unternehmens selbst einen erheblichen Verlust habe hinnehmen müssen.
 
Die Revision rügt Verletzung des materiellen Fechts und des § 286 ZPO. Die Rügen haben Erfolg.
3« a) Beide Parteien waren Gesellschafter der KG.
Sie waren deshalb im Verhältnis zueinander verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft zu fördern und grundsätzlich alles zu unterlassen, was ihr nachteilig sein konnte. Den Konkurs der Gesellschaft! anzustreben, war den Gebrü-dern von BrflHHHB Verhältnis zu den anderen Gesell-schaftern gleichwohl erlaubt, wenn die Lage der Gesellschaft aussichtslos war und jeine schnelle Liquidierung objektiv im Interesse aller (Beteiligten lag. Hierfür rei-
j
chen jedoch die Feststellungen des Berufungsgerichts, das sich weitgehend objektiver Feststellungen überhaupt enthält, nicht aus.	I
i
{
Was das Berufungsgericht über den Kapitalbedarf der KG im Frühjahr 1963 feststejllen will, ist nicht ganz klar.
f
Einerseits vBU S. 21 unten,j S. 22; erklärt es, unter Bezug-nähme auf die Stellungnahme, die der Insolvenzausschuß der zuständigen Industrie- und Handelskammer am 13» September 1963 dem Vergleichsgericht erstattet hat, als feststehend, daß weitere 500 000 bis 600 000 DM erforderlich gewesen seien, um mit der Serienproduktion zu beginnen. Andererseits (BU S. 24) läßt es dahinstehen, welcher Kapitalbedarf im Mai 1963 vorhanden war. Diese Unstimmigkeit mag sich daraus erklären, daß der vom Insolvenzausschuß für September 1963 angenommene Kapitalbedarf nicht ohne weiteres schon für Mai 1963 anzunehmen sein mag, weil in der Zwischenzeit, die mit den Streitigkeiten zwischen den beiden Gesoll-schaftergruppen ausgefüllt war, sich die Lage des stagnierenden Unternehmens verschlechtert haben wird. Aber auch wenn man annimmt, daß schon für April/Mai 1963 der Übergang zur Serienfertigung voraussetzte, daß mindestens 500 000 bis 600 000'.DM zusätzliches Betriebskapital beschafft wurde, läßt sich daraus noch nicht der Schluß ziehen, daß das Unternehmen im Frühjahr 1963 keine Chance mehr hatte.
b) Da das Berufungsgericht nichts Gegenteiliges feststellt, ist für die Revisionsinstans mit dem Beklagten - und auch mit dem Insolvenzausschuß der Industrie- und Handelskammer - davon auszugehen, daß die "SpMH^P" gute Morkt-chancen hatte. Das Schicksal des Unternehmens hing dann vor allem davon ab, ob die zusätzlich erforderlichen Betriebsmittel beschafft werden konnten. Dies war aber zutreffend nur zu beantworten, wenn feststand, in welchem Umfang der Kläger sich zur Beschaffung des erforderlichen Kapitals verpflichtet hatte. liese Kernfrage des Rechtsstreits hot das Berufungsgericht zu Unrecht unentschieden gelassen.
Hatte der Kläger, wie vom Beklagten unter Eeweis gestellt, sich verpflichtet, bei Beginn der Serienfertigung Betriebskapital in der Größenordnung zu beschaffen, wie es sich im Mai 1963 als erforderlich erwies, so konnte das Berufungsgericht nicht feststellen, das Kapital sei "nicht vorhanden" gewesen (BU S. 22). Daß der Kläger in der Lage war, es zu beschaffen, hat er selbst nicht bestritten. Die Drage der Zumutbarkeit stellte sich aber, soweit der Kläger sich rechtsverbindlich verpflichtet hatte, grundsätzlich nicht. Etwas anderes könnte gelten, v/enn sich in der Zeit zwischen der Erteilung der Zusage und dem Leistungszeitpunkt die Verhältnisse des Unternehmens in nicht vorhergesehener Weise so verschlechtert hätten, daß der Kläger mit einem Verlust des einzubringenden Kapitols hätte rechnen müssen (vgl*
 § 610 BGB)o Auch dazu enthält aber das Berufungsurteil keine ausreichenden Feststellungen»
In diesem Rechtsstreit - wie auch in mehreren Vorprozessen - ist insoweit der Tatsache, daß die KG bis Mai 1963 ständig mit beträchtlichen Verlusten gearbeitet hatte, durchweg zu großes Gewicht beigelegt worden« Abgesehen davon, daß ein großer Teil der Verluste auf die Entwicklung der K^HB>f sehen Spülmaschine entfällt und deshalb hier außer Betracht zu bleiben hat, arbeitet ein Unternehmen, das ein bestimmtes
 Fabrikat entwickelt, bis zur Produktionsreife des Fabrikats notwendig mit Verlust. Entscheidend sind nicht die roten Zahlen während dieser Zeit, sondern, ob die Entwicklungsarbeiten ein produktionsreifes Fabrikat mit guten Marktchancen hervorgebracht haben und ob das für eine Serienfertigung erforderliche Kapital beschafft werden kann. Das ist für die Revisionsinstanz - mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts - zu unterstellen. Nach dem ebenfalls als richtig zu unterstellenden Vortrag des Beklagten konnte der Kläger auch durch den beim Übergang zur Serienfertigung sich ergebenden beträchtlichen Kapitalbedarf nicht überrascht werden, weil der Beklagte ihn '- angeblich - von Anfang an darauf hingewiesen hatte.
Für die Revisionsinstanz war demnach davon auszugehen, daß ira Mai 1963 das notwendige Kapital beschafft werden konnte, wenn der Kläger seiner Zusage nachkam.
c) Zu Unrecht glaubt das Berufungsgericht, es komme darauf nicht an, weil der Kläger sich jedenfalls auf das "Gutachten" Volkmann habe verlassen können und deshalb nicht schuldhaft gehandelt habe.
Mit Recht rügt insoweit die Revision, der Kläger haben wenn er aufgrund der nur kurz begründeten, negativen Beurteilung VoflBp über die Möglichkeit einer rentablen Produktion so entscheidende Entschlüsse habe fassen wollen, dem die Lage genau entgegengesetzt beurteilenden Beklagten die Möglichkeit geben müssen, das "Gutachten11 VoHHi mit dem Klüger zu erörtern. Schon aus diesem Grunde konnte das Berufungsgericht ein eigenes Verschulden des Klägers nicht ohne weiteres verneinen. Im übrigen kommt es auf die Frage des Verschuldens nicht einmal entscheidend an. Hätte der Kläger - in unverschuldeter Fehlbeurteilung der Lage des Unternehmens - auch nur unter objektiver Verletzung seiner Vertragspflichten die KG in den Konkurs getrieben und ver-
- I ? -
anlaßt, daß die Volksbank die Bürgen in Anspruch nahm, so könnte das genügen, den Rückgriff gegen den Beklagten als Rechtsmißbrauch erscheinen zu lassen» ’erm schuldhaftes Verhalten der Gegenseite ist für den Einwand des Rechtsmißbrauchs, der aus widersprüchlichem Verhalten hergeleitet wird, in keinem Pall unbedingt erforderlich (Soergel/ Siebert/Knopp BGB 10. Aufl. § 242 Nr. 229 m. Nachw. aus der Rechtsprechung).
Bas angefochtene Urteil war deshalb gemäß § 564 ZPO aufzuheben, weil die Verneinung des Rechtsmißbrauchs nicht ausreichend begründet ist. Gemäß § 565 ZPO war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
4- Für die neue Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen:
In erster Linie wird das Berufungsgericht zu ermitteln haben, in welchem Umfang der Kläger sich gegenüber dem Beklagten rechtsverbindlich verpflichtet hat, für die KG Betriebskapital zu beschaffen, und in welchem Umfang er gegebenenfalls dieser Pflicht nicht nachgekommen ist* In zweiter Linie ist, soweit möglich, festzustellen, wie im Frühjahr 1963 die Möglichkeiten und Aussichten einer rentablen Serienfertigung objektiv zu beurteilen waren. Je intensiver und umfassender die angeblichen Zusagen des Klägers waren und je günstiger die Möglichkeiten einer rentablen Serienfertigung sich darstellten, umso eher könnte der Einwand des Rechtsmißbrauchs begründet sein. Je weniger weit aber etwaige Zusagen des Klägers gingen und je ungünstiger die Chancen einer Serienfertigung im Frühjahr 1963 zu beurteilen waren, umso eher wäre ein Rechtsmißbrauch auf seiten des Klägers zu verneinen.
13
Da von der neuen Entscheidung des Berufungsgerichts auch abhängt, welche Partei die Kosten der Revision zu tragen hat, war auch diese Kostenentscheidung dem Berufungsgericht zu übertragen.
Dr. Haidinger Tr. Gelhaar . Dr.Mezger Mormann Braxmaier