Dies schließt nicht aus, daß die Versagung rechtlichen Gehörs im Einzelfall zugleich einen Verfahrensverstoß darstellt, der mit der zulassungsfreien Rechtsbeschv/erde nach § 41p Abs.3 Nr. 3 o er Kr. 5 gerügt werden kann. Dach Ansicht der Rechtsbeschwerde eröffnet dieser von ihr behauptete Sachverhalt für die Widersprechende die Rechtsbeschwerdeinstanz ohne Rücksicht darauf, daß der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat und die Versagung rechtlichen Gehörs im Gesetz auch nicht unter den Verfahrensmängeln aufgeführt ist, wegen deren die Reehtsbeschwerde ohne Zulassung statthaft ist {§ 41 p Abs.3 PatG, § 13 Abs. 5 V/ZG). Jedenfalls aber, so meint die Rechtsbeschwerde, sei die Widersprechende hinsichtlich derjenigen Tatsachen und Bev/eisergebnisse, 'zu denen sie hiernach nicht gehört v/orden sei, nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten gewesen, so daß die Zulässigkeit des Rechtsmittels sich zu demindest aus § 41 p Abs.? Die Rechtsbeschwerde sei weiterhin auch deshalb zulässig, weil die Zurückweisung des von der Widersprechenden gestellten Antrags auf Zulassung der Reehtsbeschwerde in dem angefochtenen Beschluß nur durch eine inhaltlose Wiederholung des Gesetzestextos (§ 41 p Abs. 2 PatG) begründet worden und der angefochtene Beschluß daher insoweit nicht mit Gründen versehen sei (§ 41 p Abs.3 Nr. 5 PatG). Jedoch ist sie schon an sich nicht statthaft, weil sie vom Be-ochwerdosenat des Bundespatentgerichts in dem angefochtenen Beschluß nicht zugelassen worden ist {§ 13 Abs. 5 Satz 1 WZG), und weil auch keiner der Fälle vorliegt, in denen es nach Abs. 5 Satz 2 WZG in Verbindung mit § 4.1 p Abs.3 PatG einer solchen Zulassung nicht bedarf.Allerdings bezieht die Reehtsbeschwerdeführerin sich für die von ihr erhobenen Rügen" auch auf die Tatbestände, die in § 41 p Abs.3 PatG unter Nr. 3 und Nr. 5 genannt sind. Die auf § 41 p Abs.3 Nr. 5 PatG gestützte Rüge, daß die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde nicht mit Gründen versehen sei, wird indessen durch diese Vorschrift nicht gedeckt, während es für die.Rüge, daß die Widersprechende im Verfahren vor dem Bundespatentgericht nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gev/esen sei (§ AI p Abs.3 Nr. 3 PatG), an einem substantiierten Vortrag fehlt. Nach § 41 p Abs.3 Nr. 5 Pat ist die Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse der Beschwerdesena des Patentgerichts ohne Zulassung statthaft, "wenn der Be sei nicht mit Gründen versehen ist". Wie der Zusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, die das Sechste Überleitungsgesetz auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes vom 23* März 1961 für die Rechtsboschwerde getroffen hat, ist unter "Beschluß" im Sinne dieser Vorschrift nur derjenige Beschluß zu verstehen, durch.den der Beschverdesenat des Bundespatentgerichts über eine Beschwerde, und zwar in Warenzcichensachen über eine solche gegen einen Beschluß der Prüfungsstellen und der Warenzeichenabteilunger des Deutschen Patentamts entschieden hat (§ 13 Abs.1, 3, 4, 5 WZG, § 41 p Abs.3 PatG). Die Vorschrift des § 41 p Abs.3 Hr. 5 PatG kann nach alledem auf die Entscheidungen der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts über die Zulassung oder Hichtzulassung der Rechts-beschwcrdo nicht angewendet werden. Obuohl es für die Entscheidung nicht darauf ankommt, sei im übrigen bemerkt, daß es nicht zutrifft, wenn die Rechtsbeschwerde vorträgt, die Nichtzulassung sei in dem angefochtenen Beschluß nur mit einer nichtssagenden Wiederholung des Gesetzestextes begründet worden. Hiermit hat der Beschwerdesenat eine auf die Bosondexdieiten des Einzelfalles abgestellte Begründung da-für gegeben, weshalb er die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 41 Abs. 2 PatG nicht als erfüllt angesehen hat. Allerdings erblickt die Rechtsbeschwerde in dem hier behaupteten Mangel in erster Linie eine Versagung des rechtlichen Gehörs; sie meint aber, wenn einem Beteiligten das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, so sei er im Verfahren hinsichtlich derjenigen Tatsachen und derjenigen Beweisergebnisse, auf welche die Entscheidung ohne Einholung seiner Äußerung und damit entgegen der Vorschrift des § 41 h Abs. 2 PatG gestützt sei, auch „nicht nach Vor-schrift des Gesetzes vertreten” gewesen. a) Die Meinung der Rechtsbeschwerde, daß von dem Tatbestand der Versagung rechtlichen Gehörs schon begrifflich auch der des § 41 p Abs.3 Mr. 3 mitumfaßt werde, findet sich vereinzelt, jedoch ohne nähere Begründung, im Schrifttum (Völp, Patentgerichtsverfahren § 41 h PatG Anm. Daraus folgt, daß mit der Büge, dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör nicht oder nicht in hinreichendem Maße gewährt worden, ohne weiteres nicht auch schon eine Rüge nach § 41 Abs.3 Nr. b) Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob in Einzelfällen, namentlich bei besonders krassen Verstößen der Sachverhalt, aus dem sich die Versagung des rechtlichen Gehörs ergeben würde, zugleich den Schluß rechtfertigen könnte, der davon betroffene Verfahrensbeteiligte sei im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen. spruchszoichens "ELAN11 anzustellen und gegebenenfalls die Anwendung der Abstandslehre zu prüfen, besagt in dieser Hinsicht nichts; denn die Rechtsbeschwerde stellt nicht in Abrede, daß die Widersprechende in der Verhandlung vom 5* Februar 1963 und damit auch bei der angeblichen Beschlußfassung, über die allerdings die Sitzungsniederschrift nichts enthält, ordnungsmäßig vertreten war* Daß der Beschwerdesenat aber tatsächlich in Ermittlungen über die Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens eingetreten ist, vermag die Rechtsbeschwerde unmittelbar nicht zu behaupten* Sie glaubt nur, aus einer Stelle in der Begründung des angefochtenen Beschlusses entnehmen zu sollen, daß dem Beschwerde-Senat das Ergebnis solcher Ermittlungen Vorgelegen habe, und sie will daraus folgern, die Ermittlungen, von denen sie im übrigen nichts weiß, hätten ohne ihre Beteiligung stattgefunden. Es kann auf sich beruhen, ob im Falle der Richtigkeit dieser bloßen Vermutung gesagt werden könnte, der Yfider-spreehenden sei in dem hier berührten Funkte nicht nur das rechtliche Gehör versagt worden, sondern sie sei insoweit auch nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen. Der Beschwerdesenat hat nämlich seine Auffassung, daß die sich gegenüberstehenden Zeichen nicht überein stimmen-,' entscheidend darauf gestützt, die Buchstabenfolge ne^pM in dem angemeldeten Zeichen "G^^-werde vom Verkehr nicht als selbständig kennzeichnender Bestandteil gewertet, weil klar erkennbar sei, daß das Zeichen als Ganzes aus einer phantasievollen Abwandlung des Wortes bestehe, wobei die auch auf dem einschlägigen Y/arengebiet recht beliebte Endung Ver- Wendung gefunden habe, die zur Vermeidung einer schwer aussprechbaren Konsonantenfolge durch das offensichtlich nur als sprachliches Bindeglied dienende 11 e11 mit dem nicht schutzfähigen Y/orte "G^u verbunden worden sei« Von dieser Betrachtungsweise aus, bei der auch der von der Hechtsbeschwerde verkannte grundlegende Unterschied zwischen dem vorliegenden Hall und dem der Entscheidung BGH GRUR 19599 42o ("Opal”) zugrundeliegenden Sachverhalt offenbar wird, war es für die Entscheidung des Beschwerdesenats unerheblich, welche waren zeichenmäßige Kennzeichnungskraft dem Selbst wenn daher die Durchführung von Ermittlungen und die Verwertung des Ermittlungsergebnisse| ohne Unterrichtung und Anhörung eines Verfahrensbeteiligten als ein Pall der mangelnden Vertretung anzusehen wäre, so würde doch bei der vorliegenden Rechtsbeschwerde von einer im Sinne des § 41 p Abs, 3 Ur. 3 substantiierten Rüge nicht mehr gesprochen werden können. 3* Die letztlich noch zu erörternde Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs erledigt sich nach dem Vorhergehenden bereits dadurch;, daß kein irgendwie rechtserheblicher tatsächlicher oder rechtlicher Umstand ersichtlich ist, zu dem die Widersprechende nicht gehört worden wäre. Die Versagung rechtlichen Gehörs ist nicht unter den Mängeln aufgeführt, wegen deren nach § 41 p Abs* 3 PatGidie Rechtsbeschwerde ohne Zulassung durch den Beschwerdesenat statthaft ist. Für das patent-gerichtliche Verfahren ist davon auszugehen, daß das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde vom Gesetz bewußt beschränkt worden ist, daß insbesondere die Fälle der sog, zulassungsfreien Rechtsbeschwerde in der Vorschrift des § 41 p Abs.3 PatG erschöpfend aufgezählt sind und daß diese Vorschrift, wie schon in anderem Zusammenhang dargelegt wurde, keine Aus- Für den Fall der Versagung rechtlichen Gehörs gilt dies um so mehr, als der Anspruch auf rechtliches Gehör unbeschadet der ohnehin bestehenden verfassungsrechtlichen Garantie (Art. lo3 Abs. 1 GG) in § 41 h Abs. 2 PatG nochmals ausdrücklich festgelegto gleichwohl aber der Verstoß gegen diese Verfahrensnorm nicht unter die Verfahrensmängel aufgenommen worden ist, die nach § 41 Abs.3 PatG mit der Rechtsbeschwerde ohne Zulassung gerügt werden können. hierdurch nicht ausgeschlossen, daß die Versagung rechtlichen Gehörs sich im Einzelfalle zugleich noch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, etwa dem der Nr. 3 oder der Nr. 5 des § 41 p Abs.3 PatG, als Verfahrensvorstoß darstellt.
Folge auf Instragram
IlöOhschlagev/erk: 3 a £ Q * y £Q7
Amtliche Sammlung: nein
Gasel^n
VZG 5 13 Abs. 5 Satz 2; PatG § 41h, 41p Abs. 3
Auch in Warenzeichensachen kann der V/eg der zulassungsfreien Rechtsbeschv/erde nicht durch die Rüge eröffnet werden, dem Verfahrensbeteiligten sei das rechtliche Gehör nicht ausreichend gewährt v/orden.
Dies schließt nicht aus, daß die Versagung rechtlichen Gehörs im Einzelfall zugleich einen Verfahrensverstoß darstellt, der mit der zulassungsfreien Rechtsbeschv/erde nach § 41p Abs. 3 Nr. 3 o er Kr. 5 gerügt werden kann.
BGH, Besohl, v. 19- Februar I965 _ jb zb 6/63 - Bundespatent-
gericht
BUNDESGERICHTSHOF
Ib ZB 6/6?
BESCHLUSS
Verkündet am 19.Februar 1965 Zug,
Justizangestollter als Urkundsboarater
der Geschäftsstolle
in der WarenzeichenSache
der Firma Ci
Mrese1lsehaft m.b.H., r, xaHHHpdtraße^, gesetzlich vertreten durch ihre Geschäftsführer Alfred M|und Max SHU,
Widersprechende und Rechtsbeschwerdeführerin
- Verfahrensbevollraächtigte: Rechtsanwälte Prof.Br.(
und Br. amgp -
Verfahrensbeteiligter:
Str.
vertreten durch den Werksdirektor
Helmut Ml
Anmelderin,
- Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
2
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19« Februar 1965 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Jungbluth, Pehle, Dr. Sprenkmann und Alff
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 21. Juni 1963 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluß des 26. Senats (Warenzeichen-Beschwerdesenats III) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin als unzulässig verworfen.
Gr r ü n d_ e_
1. Der VEB G^HB in FBIBBBB» in dem Gaserzeugungs-, Meß- und Regelanlagen hergestellt werden, hat am 7* Dezember 1957 für entsprechende Geräte ein Warenzeichen zur Eintragung in die Zeichenrolle des Deutschen Patentamts in ange-
moldct. Das Zeichen besteht aus dem rechteckig eingerahmten Wortbestandteil "GflBB" und dem daraufgesetzten überdimensionalen, von einem Kreis umgebenen Buchstaben "Gu. Gegen diese am 28. Februar 1959 bekanntgemachte Anmeldung hat die Rechtsbeschwerdeführerin auf Grund ihres unter Nr. 676 531 eingetragenen älteren Warenzeichens "EJB* Widerspruch erhoben. Die Prüfungsstelle für die Warenklasse 23 hat die Übereinstimmung des Kennworts “GüBBB1 in dem angemeldeten Zei-
ehen mit dem Widerspruchszeichen verneint. Die
Beschwerde der Widersprechenden ist durch den der Widersprechenden am 15« Juni 1963, der Anmelderin am 21. Juni 1963 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluß des 26.
Senats (Warenzeichenbeschwerdesenats III) des Bundespatentgerichts zurückgev/iesen worden. Gegen diesen Beschluß richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene ~ Rechtsbeschwerde.
II. 1. Die Rechtsbeschwerde macht in erster Linie geltend, der Widersprechenden sei im Verfahren vor dem Beschwerde-scnat das rechtliche Gehör versagt v/orden. Der Beschwerde-scnat habe auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5* Februar 1963 noch Ermittlungen über die Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens anstellen, bei Vor-
handensein weiterer Zeichen mit dem Bestandteil in Bereich der in Betracht kommenden Warenklasse die Anwendung der Abstandslehre prüfen und der Widersprechenden alsdann nochmals Gelegenheit zu einer Stellungnahme geben wollen; die Begründung des angefochtenen Beschlusses enthalte eine Feststellung, die nur auf den in Aussicht genommenen weiteren Ermittlungen beruhen könne; dazu aber sei die Widersprechende nicht gehört v/orden. Dach Ansicht der Rechtsbeschwerde eröffnet dieser von ihr behauptete Sachverhalt für die Widersprechende die Rechtsbeschwerdeinstanz ohne Rücksicht darauf, daß der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat und die Versagung rechtlichen Gehörs im Gesetz auch nicht unter den Verfahrensmängeln aufgeführt ist, wegen deren die Reehtsbeschwerde ohne Zulassung statthaft ist {§ 41 p Abs. 3 PatG, § 13 Abs. 5 V/ZG). Jedenfalls aber, so meint die Rechtsbeschwerde,
sei die Widersprechende hinsichtlich derjenigen Tatsachen und Bev/eisergebnisse, 'zu denen sie hiernach nicht gehört v/orden sei, nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten gewesen, so daß die Zulässigkeit des Rechtsmittels sich zu demindest aus § 41 p Abs. ? Nr. 3 ergebe.
2. Die Rechtsbeschwerde sei weiterhin auch deshalb zulässig, weil die Zurückweisung des von der Widersprechenden gestellten Antrags auf Zulassung der Reehtsbeschwerde in dem angefochtenen Beschluß nur durch eine inhaltlose Wiederholung des Gesetzestextos (§ 41 p Abs. 2 PatG) begründet worden und der angefochtene Beschluß daher insoweit nicht mit Gründen versehen sei (§ 41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG). Bei ordnungsmäßiger Prüfung hätte die Rechtsbeschwerde zugelassen werden müssen, und zwar einmal zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, weil der angefochtene Beschluß von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in GRTJR 1959?
.’20 ("Opal1') abweiche, und zu dem anderen, weil eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, nämlich die Frage zu entscheiden sei, ob nicht bei Zeichen, die sich aus einer reinen Beschaffenheitsangabe (“G^") und einem geschützten Warenzeichen zusammensetzen, stets die Vörwechslungs-
gefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens bejaht werden müsse.
III. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig« Sie ist zwar nach den Vorschriften der §§ 13 Abs. 5 WZG, 41 r PatG frist-uhd formgerecht eingelegt und begründet worden. Jedoch ist sie schon an sich nicht statthaft, weil sie vom Be-ochwerdosenat des Bundespatentgerichts in dem angefochtenen Beschluß nicht zugelassen worden ist {§ 13 Abs. 5 Satz 1 WZG), und weil auch keiner der Fälle vorliegt, in denen es nach
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§ 1? Abs. 5 Satz 2 WZG in Verbindung mit § 4.1 p Abs. 3 PatG einer solchen Zulassung nicht bedarf. Allerdings bezieht die Reehtsbeschwerdeführerin sich für die von ihr erhobenen Rügen" auch auf die Tatbestände, die in § 41 p Abs. 3 PatG unter Nr. 3 und Nr. 5 genannt sind. Die auf § 41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG gestützte Rüge, daß die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde nicht mit Gründen versehen sei, wird indessen durch diese Vorschrift nicht gedeckt, während es für die.Rüge, daß die Widersprechende im Verfahren vor dem Bundespatentgericht nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gev/esen sei (§ AI p Abs. 3 Nr. 3 PatG), an einem substantiierten Vortrag fehlt.
1. In Übereinstimmung mit der Entscheidung des Ia-Ziv Senats vom 21. April 1964 - la ZB 218/63 - BGHZ 41, 360 ff-Damenschuh-Absatz - ist auch der erkennende Senat der Auffassung, daß im Anwendungsbereich des § 41 p PatG gegen die Nichtzulassung der Rechtsbesehwerde nicht mit der Rüge vorgegangen werden kann, die Nichtzulassung sei nicht oder nicht gehörig begründet worden. Nach § 41 p Abs. 3 Nr. 5 Pat ist die Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse der Beschwerdesena des Patentgerichts ohne Zulassung statthaft, "wenn der Be sei nicht mit Gründen versehen ist". Wie der Zusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, die das Sechste Überleitungsgesetz auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes vom 23* März 1961 für die Rechtsboschwerde getroffen hat, ist unter "Beschluß" im Sinne dieser Vorschrift nur derjenige Beschluß zu verstehen, durch.den der Beschverdesenat des Bundespatentgerichts über eine Beschwerde, und zwar in Warenzcichensachen über eine solche gegen einen Beschluß der Prüfungsstellen und der Warenzeichenabteilunger
des Deutschen Patentamts entschieden hat (§ 13 Abs. 1, 3,
4, 5 WZG, § 41 p Abs. 3 PatG). Es muß sich also um den Beschluß handeln, dessen Aufhebung mit der Hechtsbeschwerde angestrebt wird. Dagegen stellt die in dem Beschluß des Beschwerdesenats enthaltene Entscheidung über die Zulassung oder Hichtzulassung der Hechtsbeschwerde keinen Beschluß im Sinne des § 41 p Abs. 3 Hr. 5 PatG dar. Die gegenteilige Auffassung würde zur Polge haben, daß zu demindest in den Fällen, in denen die Gründe für die Hichtzulassung der Hechtsbeschwerde nach der Meinung des Bechtsbeschwerde-führers nicht oder nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar sind, mit Hilfe des § 41 p Abs. 3 Hr. 5 PatG das Ziel erreicht werden könnte, dem in anderen Verfahrensordnungen die sogenannte Nichtzulassungsbeschv/erde dient (vgl. § 74 GWB, § 132 Abs. 3 bis 5 VwGO, § 220 BEG 1956). Die Nichtzulassungsbeschwerde ist indessen in Patent-, Gebrauchsmuster- und WarenZeichenSachen bewußt nicht vorgesehen worden. Dabei hat u.a. die Erwägung eine Rolle gespielt, daß die mit einem Rechtsmittel verbundene Verzögerung des Verfahrens und die alsdann unvermeidliche Verlängerung des Zustandes der Ungewißheit über die Rechtslage gerade auf dem Gebiet der gewerblichen Sehutzreehte nicht tragbar erscheint (vgl. BGHZ aaO, S. 362). Die Vorschrift des § 41 p Abs. 3 Hr. 5 PatG kann nach alledem auf die Entscheidungen der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts über die Zulassung oder Hichtzulassung der Rechts-beschwcrdo nicht angewendet werden. Auch wenn eine solche Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist, vermag dies mithin den Weg der Rechtsbeschwerde nicht zu eröffnen.
Eine Ausdehnung des § 41 p Abs. 3 PatG auf dort nicht ausdrücklich genannte Fälle ist angesichts der bewußten Be-
schränkung den zulassungsfreien Rechtsbeschv/erde auf diese Fälle und des gewollten Ausschlusses der Nichtzulassuhgs-beschv/erde gleichfalls nicht statthaft (BGHZ aaO, S. 364, 365)• Eine Hechtsbeschwerde mit dem Ziel, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde, sei es auch unter dem Gesichtspunkt. des § 41 p Abs. ^ Nr. 5 PatG, überprüfen zu lassen, ist mithin unzulässig.
Obuohl es für die Entscheidung nicht darauf ankommt, sei im übrigen bemerkt, daß es nicht zutrifft, wenn die Rechtsbeschwerde vorträgt, die Nichtzulassung sei in dem angefochtenen Beschluß nur mit einer nichtssagenden Wiederholung des Gesetzestextes begründet worden. Der Be-ochwerdesenat hat vielmehr bei der Ablehnung des von der V/idersprechenden gestellten Antrages auf Zulassung der Rechtsbeschv,rerdc ausdrücklich auf die voraufgegangene zeichenrechtliehe Würdigung des Tatbestandes und auf seine daraus hergeleitetc Ansicht Bezug genommen, daß die Frage der sogenannten "Abwandlung'1 von Zeichen in jedem Einzelfall ihre besondere Note habe und nicht durchgängig nach allgemeinen Maßstäben beurteilt werden könne, und daß es daher einer Auseinandersetzung mit den von der Widersprechenden genannten Vergleichsfällen nicht bedürfe. Hiermit hat der Beschwerdesenat eine auf die Bosondexdieiten des Einzelfalles abgestellte Begründung da-für gegeben, weshalb er die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 41 Abs. 2 PatG nicht als erfüllt angesehen hat.
2. Für ihre weiterhin erhobene Rüge aus § 41 p Abs. Nr. 3 PatG beruft die Rechtsbeschwerde sich darauf, der
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Beschwerdesenat habe Ermittlungen über die Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens ”E^^" durchgeführt, ohne die Widersprechende hieran zu beteiligen und zu dem Ergebnis zu hören. Allerdings erblickt die Rechtsbeschwerde in dem hier behaupteten Mangel in erster Linie eine Versagung des rechtlichen Gehörs; sie meint aber, wenn einem Beteiligten das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, so sei er im Verfahren hinsichtlich derjenigen Tatsachen und derjenigen Beweisergebnisse, auf welche die Entscheidung ohne Einholung seiner Äußerung und damit entgegen der Vorschrift des § 41 h Abs. 2 PatG gestützt sei, auch „nicht nach Vor-schrift des Gesetzes vertreten” gewesen.
a) Die Meinung der Rechtsbeschwerde, daß von dem Tatbestand der Versagung rechtlichen Gehörs schon begrifflich auch der des § 41 p Abs. 3 Mr. 3 mitumfaßt werde, findet sich vereinzelt, jedoch ohne nähere Begründung, im Schrifttum (Völp, Patentgerichtsverfahren § 41 h PatG Anm.
3, § dl p PatG Anm. 195 Busse, Kommentar zu dem Patent- und Gebrauchsmustergesetz 3* Aufl. § 41 p Anm. 4; für die Ver-waltungsgerichtsordnung Ejjjermann-Fröhler, Kommentar zur VwGO 3« Aufl. § 133 Anm. 1). Sie ist jedoch in Übereinstimmung mit dom zu dem Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmten Beschluß des Ia-Sivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 1964 - Ia SB 18/64 mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. MDR 1963, 74) und mit dem überwiegenden Teil.des Schrifttums (vgl. Kommentare zur Verwaltungsgerichtsordnung von Koehler § I33 Erl. X 4, Klinger 2. Aufl. Vorbem. A zu § 133, Schunck-DeClerc § I37' Anm. 1 a; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit § 133,
Erl. II 1; Löscher in Benkard PatG § 41 p Anrn. 11) jedenfalls in dieser allgemeinen Form abzulehnen, weil die Tatbestände der Versagung rechtlichen Gehörs und der mangelhaften Vertretung in der Gesetzessprache grundsätzlich voneinander geschieden und in einzelnen Verfahrensordnungen mit Absicht abweichend behandelt v/erden (vgl. § 13? Nr. ? VwGO gegenüber § 13B Nr. 3 und Nr. A VwGO; § 73 Abs. 4 Nr. 3 GVJB gegenüber aaO Nr. 4). Daraus folgt, daß mit der Büge, dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör nicht oder nicht in hinreichendem Maße gewährt worden, ohne weiteres nicht auch schon eine Rüge nach § 41 Abs. 3 Nr. ?
PatG erhoben ist, zu deren Geltendmachung die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den Beschwerdesenat nicht erforderlich wäre.
b) Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob in Einzelfällen, namentlich bei besonders krassen Verstößen der Sachverhalt, aus dem sich die Versagung des rechtlichen Gehörs ergeben würde, zugleich den Schluß rechtfertigen könnte, der davon betroffene Verfahrensbeteiligte sei im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen. Für einen solchen Sachverhalt ist im Streitfälle nichts dargetan. Die Rechtobeschwerde hätte ihn, wenn sie nach § 41 p Abs. 3 Nr. 3 PatG zulässig sein soll, substantiiert vortra-gon müssen (BGHZ 39, 333, 334; BGHZ 41, 360, 361 - Damen-schuh-Absatz; BGH BRUR 1963, 129, 130 - Kunststofftablett; BGH vom 3* Dezember 1964 - la ZB 22/6a). Das ist nicht geschehen. Das Vollbringen, der Beschwerdesenat habe auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5* Februar 1963 beschlossen, weitere Ermittlungen über die Kennzeichnungskraft des Wider-
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spruchszoichens "ELAN11 anzustellen und gegebenenfalls die Anwendung der Abstandslehre zu prüfen, besagt in dieser Hinsicht nichts; denn die Rechtsbeschwerde stellt nicht in Abrede, daß die Widersprechende in der Verhandlung vom 5* Februar 1963 und damit auch bei der angeblichen Beschlußfassung, über die allerdings die Sitzungsniederschrift nichts enthält, ordnungsmäßig vertreten war* Daß der Beschwerdesenat aber tatsächlich in Ermittlungen über die Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens eingetreten ist, vermag die Rechtsbeschwerde unmittelbar nicht zu behaupten* Sie glaubt nur, aus einer Stelle in der Begründung des angefochtenen Beschlusses entnehmen zu sollen, daß dem Beschwerde-Senat das Ergebnis solcher Ermittlungen Vorgelegen habe, und sie will daraus folgern, die Ermittlungen, von denen sie im übrigen nichts weiß, hätten ohne ihre Beteiligung stattgefunden. Es kann auf sich beruhen, ob im Falle der Richtigkeit dieser bloßen Vermutung gesagt werden könnte, der Yfider-spreehenden sei in dem hier berührten Funkte nicht nur das rechtliche Gehör versagt worden, sondern sie sei insoweit auch nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen.
Denn die G' ünde des angefochtenen Beschlusses, auf welche die Rechtsbeschwerde sich bezieht, geben nicht nur keinen Anhalt dafür, daß der Beschv/erdosenat die etwaige Kenn-zeiehnungskraft des Zeichens "EJ^^ untersucht hat; sie lassen vielmehr darüber hinaus eindeutig erkennen, daß es auf , re; eine solche Untersuchung vom Standpunkt des Beschwerdesenats überhaupt nicht ankommen konnte. Der Beschwerdesenat hat nämlich seine Auffassung, daß die sich gegenüberstehenden Zeichen nicht überein stimmen-,' entscheidend darauf gestützt, die Buchstabenfolge ne^pM in dem angemeldeten Zeichen "G^^-werde vom Verkehr nicht als selbständig kennzeichnender Bestandteil gewertet, weil klar erkennbar sei, daß das Zeichen als Ganzes aus einer phantasievollen Abwandlung des Wortes bestehe, wobei die auch auf dem
einschlägigen Y/arengebiet recht beliebte Endung Ver-
Wendung gefunden habe, die zur Vermeidung einer schwer aussprechbaren Konsonantenfolge durch das offensichtlich nur als sprachliches Bindeglied dienende 11 e11 mit dem nicht schutzfähigen Y/orte "G^u verbunden worden sei« Von dieser Betrachtungsweise aus, bei der auch der von der Hechtsbeschwerde verkannte grundlegende Unterschied zwischen dem vorliegenden Hall und dem der Entscheidung BGH GRUR 19599 42o ("Opal”) zugrundeliegenden Sachverhalt offenbar wird, war es für die Entscheidung des Beschwerdesenats unerheblich, welche waren zeichenmäßige Kennzeichnungskraft dem
Y/orte "
” innewohnt« Denn anders als das Y/ort M0i
in
dem Zeichen "Ek^^^11 (BGH aaO) wird nach der Ansicht des Beschwerdesenats das Wort in dem Zeichen
nicht als selbständiger Y/ortbestandteil erkannt. Es bestand daher für den Beschwerdesenat kein Anlaß, unter den Gesichtspunkten der sog* Abstandslehre oder zur Prüfung der Verwechslungsgefahr unter dem Blickwinkel des sog. Serienzeichens nach etwaigen mit dem Worte gebildeten
Zeichen zu forschen. Vielmehr beruht seine Entscheidung auf Erwägungen, die auch dann Bestand hätten, wenn die Kenn-zeichnungskraft des Y/iderspruchszeichens ,rE^^? durch keine mit demselben Y/orte zusammengesetzten Zeichen beeinflußt
ware.
Die von der Hechtsbeschwerde geäußerte Mutmaßung, daß die Y/idersprechende an Ermittlungen und deren Auswertung nicht beteiligt worden sei, die der Feststellung von Zeichen mit dem Bestandteil gedient hätten, hat hiernach in
dem tatsächlichen Verfahrensablauf keine Grundlage und steht mit dem Inhalt des angefochtenen Beschlusses sogar im Y/ider spruch. Eine solche durch keinerlei Anhaltspunkte gestützte Mutmaßung erfüllt nicht die Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag. Selbst wenn daher die Durchführung von Ermittlungen und die Verwertung des Ermittlungsergebnisse| ohne Unterrichtung und Anhörung eines Verfahrensbeteiligten als ein Pall der mangelnden Vertretung anzusehen wäre, so
würde doch bei der vorliegenden Rechtsbeschwerde von einer
im Sinne des § 41 p Abs, 3 Ur. 3 substantiierten Rüge nicht
mehr gesprochen werden können. Die Zulässigkeit der Rechts-
*
bcschwerde kann mithin auch aus dieser Vorschrift nicht hergeleitet werden.
3* Die letztlich noch zu erörternde Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs erledigt sich nach dem Vorhergehenden bereits dadurch;, daß kein irgendwie rechtserheblicher tatsächlicher oder rechtlicher Umstand ersichtlich ist, zu dem die Widersprechende nicht gehört worden wäre. Die nicht zugelassene Reeht3beschwerde würde aber auch unabhängig hiervon auf diese Rüge nicht gestützt werden können. Die Versagung rechtlichen Gehörs ist nicht unter den Mängeln aufgeführt, wegen deren nach § 41 p Abs* 3 PatGidie Rechtsbeschwerde ohne Zulassung durch den Beschwerdesenat statthaft ist. Hinsichtlich der hieraus herzuleitenden grundsätzlichen Folgerungen teilt der erkennende Senat die Rechtsauffassung, die der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem bereits erwähnten, zu dem Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmten Beschluß vom 3* Dezember 1964 - la ZB 18/64 -niedergelegt hat und die für den Anwendungsbereich anderer Verfahrensordnungen in allgemeiner Form schon in den Entscheidungen BGH DM § 84 BVFG llr. 2 zu § $$ Abs. 1 Satz 4 des Bun-desvertriebenengesetzes vorn 19* Mai 1953 (BGBl I 2ol) und BGH LM IiwVG § 24 Hr. 25 zu § 24 Abs. 2 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Dandwii’tschaftssachen vom 21. Juli 1953 (BGBl I, 667) zu dem Ausdruck gelangt ist. Für das patent-gerichtliche Verfahren ist davon auszugehen, daß das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde vom Gesetz bewußt beschränkt worden ist, daß insbesondere die Fälle der sog, zulassungsfreien Rechtsbeschwerde in der Vorschrift des § 41 p Abs. 3 PatG erschöpfend aufgezählt sind und daß diese Vorschrift, wie schon in anderem Zusammenhang dargelegt wurde, keine Aus-
dehnwig auf Verfahrensmängel gestattet, die nicht in ihr genannt sind. Für den Fall der Versagung rechtlichen Gehörs gilt dies um so mehr, als der Anspruch auf rechtliches Gehör unbeschadet der ohnehin bestehenden verfassungsrechtlichen Garantie (Art. lo3 Abs. 1 GG) in § 41 h Abs. 2 PatG nochmals ausdrücklich festgelegto gleichwohl aber der Verstoß gegen diese Verfahrensnorm nicht unter die Verfahrensmängel aufgenommen worden ist, die nach § 41 Abs. 3 PatG mit der Rechtsbeschwerde ohne Zulassung gerügt werden können. Ein Vergleich der Verfahrensregelung im Patentgesetz einerseits mit derjenigen der Verwaltungsgerichtsordnung, andererseits mit derjenigen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zeigt ferner, daß das Patentgesetz in der Fassung des Sechstel Üborleitungsgesetzes sich in dem hier zur Erörterung stehenden Punkte nicht an das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungei nach dem bei Versagung rechtlichen Gehörs die zulassungsfreie Reehtsbeschv/erde zu dem Bundesgerichtshof gegeben ist (§73 Abs. a Hr. 3 GWB), sondern an die zwischen beiden Gesetzen erlassene Vorwaltungsgerichtsordnung angelehnt hat, welche die Versagung rechtlichen Gehörs zwar bei einer an sich zulässigen Revision als zwingenden Grund für die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, nicht aber als einen Fall der zulassungsfreien Revision vorsieht {§§ 133, 138 Hr. 3 Vv/GO), wobei zu beachten ist, daß der nach der Verwaltungsgerichtsordnung unter Umständen mögliche Weg zur Überprüfung dieses Verfahrensmangels über die dort gegebene Hichtzulas*^ sungsbeschwerde im patentgerichtliehen Verfahren zur Vermeidung von Verzögerungen bewußt verschlossen geblieben ist.
Die aus alledem zu entnehmende eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers läßt die Anwendung des § 41 p Abs. 3 PatG auf die Versagung rechtlichen Gehörs nicht zu. Dies gilt für das Verfahren in Warenzeichensachen, in dem die Vorschrift des § 41 p Abs. 3 PatG entsprechend anzuwenden ist (§ 13 Abs. 3 Satz 2 WZG)? nicht anders v/ie für das Verfahren in Patentsachen. Wie schon an anderer Stelle bemerkt wurde, wird
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hierdurch nicht ausgeschlossen, daß die Versagung rechtlichen Gehörs sich im Einzelfalle zugleich noch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, etwa dem der Nr. 3 oder der Nr. 5 des § 41 p Abs. 3 PatG, als Verfahrensvorstoß darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann alsdann die Rechtsbeschwerde auch ohne Zulassung statthaft sein (BGH v. 3* Dezember 1964 -I a ZB $8/64). Dagegen kann kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts anerkannt werden, daß die Verletzung einer grundlegenden Verfahrensnorm, insbesondere die Versagung rechtlichen Gehörs, auch ohne eine dahingehende Regelung in der zuständigen Verfahrensordnung schlechthin die Rechtsmittelinstanz eröffnen müsse. Wenn die gesetzliche Regelung des betreffenden Verfahrens kein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung mehr gewährt, ist vielmehr der Instanzenzug erschöpft. Soweit ein Verfahrensmangel zugleich einen Verstoß gegen eine verfassungsrechtliche Norm enthält, wie dies bei der Versagung rechtlichen Gehörs der Pall wäre, steht dem Betroffenen die Verfassungsbeschwerde offen (BGH DM aaO); andernfalls verbleibt es bei der nicht mehr anfechtbaren Entscheidung.
IV, Nach dem Vorhergehenden war die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 Abs. 5 Satz 2 Y/ZG, § 41 y Abs. 1 Satz 2 PatG.
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