BGH · la ZR 152/63

Volltext der Entscheidung

Nachochlagov/erk:	ja
 Amtliche Sammlung:	noin
 Polymerisationoboschlounigor
 PatG § 13 Ab öc 2
Es iot keine unzulässige Veränderung doo Erfindungs-gogenotandoo, wenn das Streitpatent auf oine von Anfang an als bevorzugt offenbarte und beanspruchte Ausführungsform beschränkt wird«.
PatG § 1
Zum Begriff dcr»Ausführbarkoit’' und zur Erfindungohöhc boi oinor Erfindung auf chemischem Gobiot.
BGH, Urt.v. 5. November 1964 - la ZR 152/63 - Bundospatent-
goribht
 JsJSL15£/j§1
Verkündet am 5.November 1964 Oechsler, Just.Angest. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In der Patentnichtigkeitssache
 der Firma Eberhard WMHp, Chem.techn. Fabrikation, Allein inhaber: Eberhard	in	(Hd^P*)»
Klägerin und Berufungsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof.Br.i
und Br .EIE in
 und Patentanwalt Br.rer.nt in
 gegen
die Firma	und	vormal	s
BflHBl in fEIHI^ am	WeSHHEBtraße	gesetz-
lieh vertreten durch Min.Dirig.a.B. Br.jur.Felix Alexander und Birektor Robert HHBl» beide in FEHH0 am
M«
Beklagte und Berufungsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte: PatentanwäTt^Br.-Ing.fl
 Br.-IngBr.-Ing.
DrT^^P^Br.^^^p,
Binl.-Phvsin^BlV,
betreffend das Patent 973 590
hat der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br.Nastelski und der Bundesrichter Br.Spreng, Dr.Löscher, Claßen und Schneider
 für Recht erkannt:
- 1 a -
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des 3. Senats (III. Nichtigkeitssenats) des Bundcopatentgerichte vom 13« März 1962 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Dio Beklagte war Inhaberin des Patentes 973 590, das auf Grund des Eroten Uberleitungsgesetzes vom 8. Juli 1949 nach Prüfung der dagegen erhobenen Einsprüche mit Wirkung vom 30. Juli 1941 - unter Nichtanrechnung des Zeitraums vom 8. Mai 1945 bis 7. Mai 1950 auf die Patentdauer - erteilt worden war und mit dom 30. Juli 1964 abgelaufen ist. Die der Patenterteilung zugrunde liegende Anmeldung D 7356 VIII d/30 b war gemäß Eingaben der Anmelderin vom 17. No-, vember 1950 aus der am 29. Juli 1941 bei dem Reichspatent-arat cingegangenon Stammanmeldung D 85 578 IV c/39 c (später beim Deutschen Patentamt: D 830 IV c/39 c) ausgeschieden worden. Die Stammanmeldung, auf die später das Patent.
975 072 erteilt wurde, betraf ein Verfahren zur Herstellung von bei niederen Temperaturen selbst erhärtenden Kunststoffen. Die Ausscheidungsanmeldung betraf die Verwendung der gleichen, im Rahmen des Stammpatentes für die Herstellung von Kunststoffen benutzten Massen auf dem Dentalgebiet Der einzige Anspruch des auf die Äusscheidungsanmeldung erteilten Patentes 973 590 in der erteilten Passung lautete:
"Die Verwendung der durch Polymerisation von Vinyl- oder Acrylverbindungen in Gegenwart von ketogruppenfreien tertiären Aminen als Polymerisationsbeschleuniger bei niederen Temperaturen selbst erhärtenden Kunststoffe auf dem Dentalgebiet, z.B. als Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, insbesondere aber zur Herstellung von Zahnprothesen, künstlichen Zähnen und Zahnfüllungen vorzugsweise derart, daß flüssi-
 
ge monomere Verbindungen, die das tertiäre Amin enthalten, mit pulverförmigen, gegebenenfalls bekannte sauerstoffhaltige Polymerisat ionsbeschleuniger enthaltenden Polymerisaten angeteigt und in der Form oder im Mund auspolymerisiert werden.”
Mit ihrer auf § 13 Abs.1 Nr. 1 und 2 PatG gestützten Klage hat die Klägerin beantragt, das Patent 973 590 für nichtig zu erklären. Sic hat unter Hinweis auf fehlgeschla-gcne Versuche der Firmen Chera. Fabrik Schö^|^^
AG und	A/B	sowie	auf	eigene	Versu-
che geltend gemacht, daß der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann keine klare lehre gebe, wie er wirklich verfahren müsse, um mit Sicherheit den Erfolg zu erzielen. Sie hat clem Streitpatont ferner die italienischen Patentschriften 370 482 und 382 509, die britische Patentschrift 453 521, die schweizerische Patentschrift 181 097, die französische Patentschrift 826 179 sowie - als älteres Recht - die deutsche Patentschrift 737 058 entgegengehalten und dazu die Auffassung vertreten, daß der Gegenstand des Streitpatents danach nicht patentfähig sei.
Die Beklagte hat fristgerecht Widerspruch erhoben, ist den Ausführungen der Klägerin allenthalben entgegengetreten und hat ein Privatgutachten des Professors Dr.Dr.h.c.ScfBP in Da^HIH^ vom 20. Februar 1962 vorgelegt. Sie hat im ersten Reohtszug zuletzt beantragt, dem Patentanspruch eine - wie sie angab - eingeschränkte Fassung zu geben (die sich im wesentlichen mit der dann vom Nichtigkeitssenat gegebenen Fassung deckt) und im übrigen die Nichtigkeitsklage abzuweisen.
 
Der 3. Senat (III. Nichtigkeittssenat) des Bundospatent-gorichts hat durch das hier angefochtene .Urteil vom 13.März 1962 (3 Ni 95/61) unter Abweisung der Klage im übrigen das Stroitpatent dadurch teilweise für nichtig erklärt, daß er dem Patentanspruch die folgende Passung gegeben hat:
"Die Verwendung der durch Polymerisation in Gegenwart von 0,1-6 Prozent ketogruppen-freier tertiärer Amine, deren Stickstoffatome drei getrennte organische Reste tragen, und von an sich bekannten sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleunigern bei niederen Temperaturen zu Kunststoffen selbst erhärtenden Mischungen aus flüssigen monomeren und pulverförmigen polymeren Vinyl- oder Acrylverbindungen auf dem Dentalgebiet, z.B.«als Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, insbesondere aber zur Herstellung von Zahnprothesen, künstlichen Zähnen und Zahnfüllungen, vorzugsweise derart, daß flüssige monomere Verbindungen, die das tertiäre Amin enthalten, mit pulverförmigen, die sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleuniger enthaltenden Polymerisaten angeteigt und in der Form oder im Mund auspolymerisiert v/erden."
Die Klägerin hat hiergegen frist- und formgerecht Berufung eingelegt und beantragt,
 die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 13. März 1962 aufzuheben und das DBP 973 590 in vollem Umfang für nichtig zu erklären.
 
Die Beklagte beantragt,
 die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Auffassung, daß die dem Patentanspruch vom Nichtigkeitssenat gegebene Passung gegenüber der erteilten Passung nicht eine Beschränkung, sondern eine unzulässige Änderung des Gegenstandes darstelle, für die es auch an der genügenden Offenbarung in der ursprünglichen Anmeldung fohle. Sic hat im übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und ergänzt und hat dem Streitpatent nunmehr auch noch die deutschen Patentschriften 545 441 und 701 874 sowie eine Stelle aus Karrer, Lehrbuch der organischen Chemie, 1928, S. 445 Abs.4 entgegengehalten.
Professor Dr. Werner K^p, Direktor des Organisch-Chemi sehen Instituts der Universität Ma^^, hat auf Anforderung des Senats ein schriftliches Gutachten vom 9. Dezember 1963 erstattet. Er hat sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt. Die Parteien haben über das Be-v/eisergebnis verhandelt.
EntBoheidungagründe i
Obwohl das Streitpatent während des Laufs des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschen ist, besteht das Rochtsschutzinteresse an der Durchführung des Nichtigkeitsstreits fort, da die Nichtigkeitsklägerin von der Patentinhaberin in einem zur Zeit beim Oberlandesgericht Frankfurt anhängigen Verletzungsprozeß unter anderem auf Rechnungslegung und Leistung von .Schadenersatz wegen Verletzung dos Streitpatents in Anspruch genommen wird.
 
I.	1. Dem Umstand entsprechend, daß die dom Streitpatent 973 590 zugrunde liegende Anmeldung D 7356 VIII d/30 b eine Ausochoidungsanmcldung aus der Stammanmeldung D 85 578 IV c/39 c RPA (D 830 IV b/39 c DPA) war und die Verwendung der in der Stammanmcldung genannten Stoffe auf dom besonderen Gebiet der Dentalchemie betraf, umreißen die Erfinder in der anläßlich der Auosoheidung (November 1950) verfaßten Beschreibung dos Streitpatents zunächst den Erfindungsgegenstand der Stammanmeldung (S. 1 Z.l bis 24) und ferner die dem Erfindungsgegenstand der Stammanmcldung nach der Ausscheidung verbliebenen Verwendungen (S. 1 Z.25 bis 30). In dem anschließenden z?/eiten Seil der Beschreibung (S. 1 Z. 31 his S. 2 Z. 16) stellen die Erfinder sodann den Erfindungsgegenstand des Streitpatonts heraus, indem sie mit-
teilen, es sei gefunden worden, daß solche bei niederer
*
Temperatur selbst erhärtenden Kunststoffe, die durch Polymerisation von Vinyl- oder Acrylverbindungen in Gegenwart von ketogruppenfreien tertiären Aminen als Polymerisationsbeschleunigern erhalten werden, mit besonderem Vorteil auf dem Dentalgebiet, z.B. als Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, insbesondere aber zur Herstellung von Prothesen, künstlichen Zähnen und Zahnfüllungen verwendet werden können. In einem erst nachträglich, im November 1957, und zwar auf Verlangen des Prüfers eingefügten dritten Teil der Beschreibung (S. 2 Z. 17 bis 74) stellen die Erfinder unter mehrfacher Berufung auf die inzwischen vorliegende Literatur zu ihrer Erfindung deren Wesen und Vorteile dem von ihnen skizzierten Stande der Teohnik gegenüber. Sie nennen anschließend noch eine bevorzugte Ausführungsform (S. 2 Z. 75 bis 83), stellen die erfindungsgemäße Verwendung von Kunststoffen und die Vorteile dieser Verwendung
 
an mehreron Beispielen dar (S. 2 Z. 84 bis 112) und bringen zu dem Schluß ein unter Zahlenangabon näher auageführtes Beispiel (S. 2 Z. 115 bis S. 32, 3).
2.	Bio dem Stroitpatent zugrunde liegende technische Aufgabe ist in der Beschreibung zwar nirgends ausdrücklich genannt; sie ergibt sich aber hinreichend deutlich aus dem Geoamtzusammenhang der Patentschrift. Nach deren Überschrift betrifft die Erfindung die "Verwendung von selbst erhärtenden Kunststoffen auf dem Dentalgebiet" oder, wie es in Übereinstimmung mit dem insoweit vom Nichtigkeitssenat lediglich klargostellton Patentanspruch nunmehr richtiger heißen müßte, die "Verwendung von durch Polymerisation zu Kunststoffen selbst erhärtenden chemischen Verbindungen auf dem Dentalgebiet". Schon hieraus ergibt es sich zu demindest als die allgemeine Aufgabe des Streitpatents, auf dem Dentalgebiet verwendbare Kunststoffbildungen vorzuschlagen. Die Aufgabe wird weiter dadurch konkretisiert, daß die zu bildenden Kunststoffe nach der Beschreibung (S. 2 Z. 5 bis 8) und dem Patentanspruch zu dem Beispiel "als Ab-druckmassen für zahnärztliche Zwecke" und insbesondere "zur Herstellung von Zahnprothesen, künstlichen Zähnen und Zahnfüllungen" verwendet werden sollen. La bei der Anfertigung von Abdrücken und bei den Zahnfüllungen die Erhärtung zu Kunststoffen (die Polymerisation) im llfunde dos Patienten selbst stattfinden muß, stellt sich die Aufgabe, Kunststoffe vorzuschlagen, die sich bei niederen Temperaturen (etwa bei Körpertemperatur) und möglichst kurzzeitig (innerhalb einiger Minuten) bilden. Insofern hat daher schon der Nichtigkeitssenat mit Recht die dem
 
Streitpatcnt zugrunde liegende Aufgabe darin gesehen, für Dentalzv/ecke den Polymerisationsvorgang bei niederen Temperaturen und möglichst kurzzeitig ablaufen zu lassen.
Daß die Polymerisation im Hunde des Patienten und daher bei niederen Temperaturen und innerhalb weniger Minuten stattfinden soll, wird auch in der ursprünglichen Beschreibung (S. 1 Z. 31/32; S. 2 Z.93/94) sowie in dem später eingeftigten Teil der Beschreibung (S. 2 Z. 28 bis 31» Z.54 bis 60) wiederholt hervorgehoben. Für die ferner angegebenen Zv/ecke der Herstellung von Zahnprothesen und künstlichen Zähnen kann zwar der Ablauf des Polymerisationsvorgangs bei niederen Temperaturen (Zimmertemperatur) ebenfalls von Vorteil sein (S. 2 Z. 48 bis 53); für diese Zwecke sowie auch für Zahnfüllungen kommt es aber vor allem auf die Festigkeit und die Farbbeständigkeit des Polymerisationsproduktes an. In der Beschreibung wird deshalb hervorgehoben, daß die Polymerisationsprodükte einerseits - für Abdruckzwecke - eine elastische Masse (S. 2 Z.94), andererseits - für Zahnfüllungen, künstliche Zähne und Prothesen - ein Polymerisat jeder gewünschten Härte (S. 2 Z. 97 bis 109) darstellen sollen und daß sie zwar beliebig färbbar sein (S. 2 Z. 109 bis 112), aber im aus-polymerisicrten Zustand nicht nachfärben sollen (S. 2 Z. 13/14). Wie bereits der Nichtigkeitssenat zutreffend hervorgehoben hat, ist es von den gedachten Verwendungszwecken her schließlich noch erforderlich, von einer an-geteigten Masse auszugehen, die kurz vor der Benutzung oinfach und zuverlässig in der richtigen Zusammensetzung hergostellt und schnell an die vorgesehene Stelle, z.B. im Munde des Patienten, gebracht werden kann. Die dem
 Streitpatont zugrundo liegende konkrete technisch e Aufgabe kann nach alledem dahin zusamraengefaßt werden,
 auf dem Dentalgebiet verwendbare Kunststoffbildungen vorzuschlagen, bei denen das Ausgangsmaterial kurz vor der Benutzung einfach und zuverlässig in der richtigen Zusammensetzung angetoigt werden kann und dann b.ei niederen Temperaturen und möglichst kurzzeitig zu nicht nachfärbenden, elastischen oder beliebig harten Polymerisaten erhärtet.
3. Zur Lösung der gestellten Aufgabe wird in dem einzi gen Patentanspruch in der Passung, die er nach dem angefoch tonen Urteil des Nichtigkeitssenats erhalten soll und die, weil nur die Klägerin, nicht auch die Beklagte dagegen Berufung eingelegt hat, hier zunächst zu betrachten ist, folgendes vorgeschlagen:
auf dem Dentalgebiet, z.B. als Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, insbesondere aber zur Herstellung von Zahnprothesen, künstlichen Zähnen und Zahnfüllungen,
a)	Mischungen aus
 aa) flüssigen monomeren und bb) pulverförmigen polymeren
 Vinyl- oder Aorylverbindungen zu verwenden,
b)	die durch Polymerisation
c)	in Gegenwart
_ 310a-
cc) von 0,1 - 6 ^ ketogruppenfreier tertiärer Amino, deren Stickstoffatome drei getrennte organische Reate tragen,
 dd) und von an sich bekannten sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleunigern
d)	bei niederen Temperaturen
 zu Kunststoffen selbst erhärten.
Daboi ergibt sich, obwohl in dem neugefaßten Anspruch nicht mehr so deutlich gesagt wie in dem erteilten Anspruch, zu demindest aus der unverändert gebliebenen Beschreibung, daß nicht nur die unter c) dd) genannten sauerstoffhaltigen Mittel, sondern auch die unter c) cc) genannten tertiären Amine als Polymorisationsbeschleuniger eingesetzt werden sollen.
In einer "bevorzugten" Ausführungsform, die der Nich-tigkoitssenat mit Rücksicht auf das Alter des Streitpatents entgegen der neueren Übung (vgl. JJGH GRUR 1954, 107) nicht in einen Unteranspruch vorwiosen, sondern im (einzigen) Hauptanspruch stehen gelassen hat, ist eine bestimmte Zuordnung der beiden Polymerisationsregler zu den beiden Bestandteilen der Ausgangsmischung sowie eine bestimmte Handhabung vorgesehen; es sollen danach
 die flüssigen monomeren Verbindungen (oben aa), die das tertiäre Amin enthalten sollen (oben cc),
mit den pulverförmigen Polymerisaten (oben bb), die die sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleuniger enthalten sollen (oben dd),
 
angetoigt und in der Form oder im Ifund auspolymerisiert werden.
Die Zuordnung der tertiären Amine zu den flüssigen monomeren Verbindungen einerseits und die der sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleuniger zu den pulverförmigen Polymerisat on andererseits ist an sich, wie die Beklagte in der Berufungsverhandlung selbst eingeräumt hat, eine zwangsläufige Selbstverständlichkeit, da andernfalls die Polymerisation offensichtlich überhaupt nicht so, wie es der gestellten Aufgabe entspricht, ablaufen könnte. Der erkennende Senat hat jedoch - ebenfalls mit Rücksicht auf das Alter
 das
und nunmehr auch auy ßrlöschen des Streitpatents - von einer Y/eitorcn Fassungsänderung wegen dieses Punktes abgesehen, zu demal da eine solche Fassungsänderung auch von keiner der Parteien ausdrücklich beantragt worden ist.
4. Die Lehre des Streitpatents in der ihr vom Nichtigkeitssenat gegebenen Fassung ist bereits in den ursprünglichen Untorlagen offenbart. und die vom NichtigkeitsSenat vorgenommene Neufassung des Patentanspruchs hat nur eine Klarstellung und echte Beschränkung« nicht aber eine unzulässige Änderung des Gegenstandes der Erfindung gebracht.
a)	Die Ersetzung der Vorte des erteilten Anspruchs "Verwendung der durch Polymerisation ...selbst erhärtenden Kunststoffe ...." durch die Worte der Neufassung "Verwendung der durch Polymerisation .... zu Kunststoffen selbst
 erhärtenden (Mischungen aus)....." bringt, wie auch die
 Klägerin nicht in Zweifel zieht, nur eine Klarstellung des von Anfang an Gemeinten.
 
b)	Die nähere Kennzeichnung der ochon in der erteilten Passung genannten "kotogruppenfreien tertiären Amine" durch den Zusatz "deren Stickstoffatomc drei getrennte organische Roste tragen" stellt, wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt und die Klägerin nicht bestritten hat, eine echte Beschränkung dar. Schon in der ursprünglichen Beschreibung (S. 1 Z. 20 bis 24i S. 2 Z. 10 bis 12; S. 2 Z. 116) waren als hier in Betracht kommende Polymerisationsbeschleuniger ausschließlich solche tertiäre Amine genannt, deren Stickstoffatome tatsächlich drei organische Reste tragen, nämlich Trialkylamine (z.B. Tributylamin, Trihexylamin oder Triäthanolamin), Triarylamine und gemischte aliphatisch-aromatische Amine (Triarylalkylamine). Wie der Nichtigkeitssenat zutreffend bemerkt, sind daher auch in dem Stammpatent
975 072 die dort im Anspruch 1 genannten tertiären Amine zv/ar erst in der letzten, der erteilten Passung, aber ebenfalls auf Grund der ursprünglichen Beschreibung, als "tertiäre Amine, deren Stickstoffatome drei getrennte organische Reste tragen", näher charakterisiert worden. Ausgeschieden ist damit, wie der Nichtigkeitssenat ferner bemerkt, insbesondere die Verwendung solcher Hassen, die die im Prüfungsverfahren der Stammanmeldung als ungeeignet festgestellten, tertiäre Stickstoffatome im Heterocyclus aufweisenden Verbindungen enthalten.
c)	Ebenfalls nur eine echte Beschränkung und keine unzulässige Änderung des Erfindungsgegenstandes ist es entgegen der Meinung der Nichtigkeitsklägerin, daß in der vom Nichtigkeitssenat vorgenommenen Neufassung des Patentanspruchs nunmehr die Kombination der folgenden drei Kombinationsei emonto zwingend vorgeschrieben wird:
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aa) die Verwendung von ketogruppenfreien tertiären Aminen als Polymerisationsbeschleunigern,
 bh) die zusätzliche Verwendung von an sich bekannten sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleunigern,
 cc) die Anwendung des Pest-Plüssig-Verfahrens nach dem deutschen Patent 737 058 (« französisches Patent 826 179)» d.h. die Verwendung von Mischungen aus flüssigen monomeren und pulverförmigon polymeren Vinyl- oder Acryl-vcrbindungen.
Es ist zwar richtig, daß im ersten Teil des erteilten Anspruchs des Stroitpatents, also gewissermaßen im "Haupt-anspruch1', nur die Verwendung von ketogruppenfreien tertiären Aminen als Polymerisationsbeschleunigem vorgeschrieben und erst im zweiten, mit "vorzugsweise" beginnenden 'feil des erteilten Anspruchs, also eben nur "vorzugsweise" und außerdem nur "gegebenenfalls" auch die (zusätzliche) Verwendung von sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleunigem vorgeschlagen worden war. Es ist ferner an sich richtig, daß im ersten Teil des erteilten Anspruchs nur von der Polymerisation von Vinyl- oder Acrylverbindungen schlechthin und erst in dem mit "vorzugsweise" beginnenden zweiten Teil von der Polymerisation eines "Teiges" - also einer Mischung - aus flüssigen monomeren Verbindungen und pulverförmigen - also festen - Polymerisaten die Hede war. Die Verwendung von tertiären Aminen als Polymerisationsbeschleunigern einerseits und die Verwendung von tertiären Aminen und außerdem von sauerstoffhaltigen Polymerisations-
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beschleunigern andererseits waren aber nicht. wie die Klägerin meint, ursprünglich als zwei völlig gleichwertige Alternativen offenbart? schon deswegen ist der Hinweis der Klägerin auf die Entscheidung des 22. Senats des Bundes-patentgorichts vom 23. Januar 1964 (BPatGerE 5, 10 =* GRUR 1964y 601) hier gegenstandslos. Sowohl die zusätzliche Verwendung sauerstoffhaltiger Polymerisationsbeschleuniger neben den tertiären Aminen als auch die Anwendung des Pest-Flüssig-Verfahrens waren vielmehr von Anfang an als bevorzugte Ausführungsformen offenbart und beansprucht. Bas ergibt sich schon aus Aufbau und Wortlaut des erteilten Anspruchs und noch deutlicher aus der den Erfindungsgegenstand der Stammanmeldung umreißendon Einleitung der Beschreibung des Stroitpatents (S. 1 2. 1 bis 17) in Verbindung mit den Erteilungsakten zu dem Stammpatent 976 072 und zu dem Streitpatont 973 590. Bie mit der Stammanmeldung am 28./29« Juli 1941 eingereichten Patentansprüche gingen dahin, daß die Polymerisation von Vinylverbindungen usw. in Gegenwart tertiärer Amine durchgeftihrt werde (Hauptanspruch 1 und Unteranspruch 2), daß sie mit Hilfe von organischen Peroxyden, vorzugsweise Bibenzoylperoxyd, erfolge (Untoranspruch 3) und daß als Ausgangsprodukt eine Lösung bzw. Mischung von Monomerem und Polymerem verwendet werde (Unteranspruoh 4). In der mit der Stammanmeldung eingereichten Beschreibung hieß es unter anderem: bekannte Polymerisationsbesohleuniger" seien Licht, Wörme, Luft-sauerstoff, Säuren bzw. sauer wirkende Stoffe, vorzugsweise Wasserstoffsuperoxyd bzw. dessen Verbindungen (Seite 1/2); - ferner: die "erfindungsgemäßen Substanzen"
(d.i. die tertiären Amine) würden "in Gegenwart von Luft-
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sauerstoff, Licht, Säuren, vor allem WasserstoffSuperoxyd bzw. dessen Verbindungen......vorzugsweise DibenzoylSuper-
oxyd" zugesetzt (Seite 3)j - und schließlich: erfindungsgemäß werde "ein Gemisch monomeren und bereits polymerisierten Produktes in Teigform" benutzt (Seite 2). Die von der Klägerin angeführten Bemerkungen der Beklagten in der Au3Scheidungsanmeldung zu dem Streitpatent und in ihrer Eingabe an das Deutsche Patentamt vom 8./9. Dezember 1958 im Ertoilungsverfahren zu dem Streitpatent besagen nichts anderes, sondern bestätigen im Gegenteil das hier bisher Aus-geführte. Wenn die Beklagte in dem Begleitschreiben zur Ausscheidungsanmeldung vom 17./20.November 1950 "zur Erleichterung der Bearbeitung” darauf hingewiesen hat, daß die Anmeldung "nur auf die Verwendung von solchen selbet-erhärtenden Kunststoffen für Dentalzwecke abgestellt" worden sei, die mit Hilfe von tertiären Aminen als Polymerisa-tionsbeschlounigern erhalten würden, so hat sie damit ersichtlich nur zu dem Ausdruck bringen wollen, daß sie allein in der Verwendung tertiärer Amine als Polymerisationsbeschleuniger das Neue und Erfinderische ihrer Anmeldung sehe. Im selben Sinne sind ersichtlich ihre Bemerkungen in der Eingabe vom 8./9« Dezember 1958 zu verstehen, daß "die bekannten sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleuniger nicht den Gegenstand der vorliegenden Erfindung" bildeten, und daß "die vorliegende Anmeldung gar nicht in der Verwendung von Peroxyden liege". Was die Beklagte hiermit gemeint hat, wird noch deutlicher durch die weitere Bemerkung in dieser Eingabe, daß die sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleuniger "an sich genau so dem Stande der Technik angehörten wie das Arbeiten nach dem Fest-Fltissig-Verfahren", und daß sie - die Beklagte - "diese
 
sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleuniger genau eo übernommen und bezeichnet habe wie zahlreiche andere Patente".
Ergibt sich aus alledem* daß sowohl die zusätzliche Verwendung von sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleu-nigern neben den tertiären Aminen als auch die Anwendung des Fest-Flüssig-Verfahrens bereits von Anfang an als bevorzugte Ausführungsformen offenbart und in der Stammanmeldung in besonderen Unteransprüchen, in der dem Streitpatent zugrundeliegenden Ausscheidungsanmeldung in einem zv/eiten Teil, des einzigen Anspruchs als bevorzugte Ausführungsformen vorgeschlagen worden sind* so stellt sich die vom Nichtigkeitssenat vorgenommene "Beschränkung" dos Patentanspruchs auf diese bevorzugte Kombination nicht als eine unzulässige Veränderung des Erfindungsgegenstandes* sondern als eine im Nichtigkeitsverfahren zulässige echte Beschränkung dar. Wie es zu erklären ist, daß sich in der erteilten Passung des Anspruchs des Streitpatents vor den Worten "bekannte sauerstoffhaltige Polymerisationsbeschleu--niger" noch das Wort "gegebenenfalls" befand, kann demgegenüber auf eich beruhen. Für die Entscheidung der Präge* ob die vom Nichtigkeitssenat vorgenommene Neufassung des Patentanspruchs nur eine zulässige Beschränkung gebracht hat, ist es bei der gegebenen Sachlage auch unerheblich, ob, wie die Klägerin mit Nachdruck geltend macht, die Polymerisation bei Gegenwart nur von tertiären Aminen und Abwesenheit von sauerstoffhaltigon Polymerisationsbeschleunigern gar nicht hätte in Gang gebracht werden können. Es braucht daher auch nicht näher auf die vom gerichtlichen
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Sachverständigen geäußerte Vermutung eingegangen zu werden, die Erfinder dos Streitpatents hätten wahrscheinlich beobachtet, daß pulvrige Polymerisate (die nämlich von ihrer eigenen Herstellung her vielfach noch Reste sauerstoffhaltiger Beschleuniger enthielten) die Polymerisation eines mit ihnen verteigton, ein tertiäros Amin enthaltenden Monomeren auch ohne besonderen Zusatz eines sauerstoffhaltigen Beschleunigers auslösen könnten»
d) Entgegen der Meinung der Klägerin liegt schließlich auch in der vom Nichtigkeitssenat eingefügten Angabe der prozentualen Menge der zu verwendenden tertiären Amine (0,1 bis 6 $>) nur eine Beschränkung, keine Xnderung des Erfindungsgegenstandes. Dieser Prozentsatz war, wie der Nichtigkeitssenat zutreffend bemerkt, schon in der ursprünglichen Beschreibung (S. 2 Z. 15/16) als der zu wählende Prozentsatz genannt.
5. Die vom Stroitpatent offenbarte Lehre ist auch "ausführbar” , insbesondere - wie es von manchen ausgedrückt wird -»leistungsfähig" oder "technisch brauchbar" ( zu diesen Ausdrücken vergl. Reimer PatG 2.Aufl. $ 1 Rdn. 12, 20; § 9 Rdn.37 m.w.Nachw. und andererseits z.B. Pietzcker PatG § 1 ihm* 17 und 19, Lindenmaier PatG 4*Aufl. § 1 Rdn. 10 und 12, Benkard PatG 4*Aufl. § 1 Rdn. 12 und 14).
a)	Wie sowohl der Nichtigkeitssenat als auch besonders der Privatgutachter der Beklagten, Professor Dr.Schöpf, betont haben, sind im Rahmen des Patentanspruchs und der Beschreibung deB Streitpatents allerdings zahlreiche Variationen
 
namentlich in bezug auf die Art und die Menge des zu verwendenden tertiären Amins sowie in bezug auf die Menge des sauerstoffhaltigen Polyraerisationsbcschleunigers und damit auch in bezug auf das Verhältnis von Aminen und Peroxyden zueinander möglich. Gleichwohl sind, wie der gerichtliche Sachverständige in soinem schriftlichen Gutachten und in der mündlichen Verhandlung zur vollen Überzeugung des Senats dargotan hat, die in der Patentschrift enthaltenen Angaben über Art und Verwendung des vorgeschlagenen Verfahrens sowie über Art, Menge und Wirkungsweise der dabei zu verwendenden Stoffe völlig ausreichend, um dem Fachmann genügend klar zu sagen, was er tun muß, um den gewünschten Erfolg zu erreichen. Dabei ist als der Fachmann, an den sich die Lehre dos Streitpatonts richtet, nach der übereinstimmenden Auffassung aller Beteiligten nicht der Zahnarzt anzusehen, der das erfindungsgemäße Verfahren in seiner Praxis verwenden will, sondern der akademisch ausgebildete Industriechemiker, der die erfindungsgemäßen Ausgangsstoffe als handelsübliche Ware mit Gebrauchsanweisung für den Zahnarzt herstellt. Dieser Fachmann wird allerdings eine Reihe von Versuchen machen müssen, um zu ermitteln, welche der in der Patentschrift genannten Stoffe und in welchen Mengen sie sich jeweils am besten für die beabsichtigte Verwendung eignen. V/ie der gerichtliche Sachverständige überzeugend dar-golegt hat und wie sich übrigens auch aus dem Vorgehen des Privatgutachters Professor Dr.Schöpf bei der Durchführung der von ihm angestcllten Versuche ergibt, kann der Fachmann diese Versuche aber anhand der in der Patentschrift gemachten Angaben auf Grund seines Fachwissens und Fachkönnons ohne erfinderisches Bemühen so zweckmäßig anlegen, daß sie ihm, ohne den zu demutbaren Umfang zu überschreiten, alsbald
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ein zuverlässiges Bild vermitteln, welche Stoffe und welche Mengen davon er nehmen muß, um den gewünschten Erfolg zu erzielen.
b)	Wie die von Professor Dr.ScflV angestellten Versuche bewiesen haben, führt das erfindungsgemäße Verfahren bei der dem Fachmann zuzu demutenden Wahl geeigneter Arten und Mengen von Ausgangsstoffen und Beschleunigern auch für jede der im Streitpatent vorgesehenen Verwendungsmöglichkeiten auf dem Bontalgebiet zu einem brauchbaren Ergebnis. Bas erfin-dungsgemäße Verfahren kann bei entsprechender Gestaltung insbesondere auch zu dem in der Streitpatentschrift behaupteten Erfolg führen, daß die Polymerisation bei so niederen Temperaturen und innerhalb so kurzer Zeit vor sich geht, daß sie auch im Munde des Patienten durchgeführt werden kann.
Ob unter den von Professor Dr.Scd^ durchgeführten Versuchsreihen, vvio die Klägerin behauptet, nur wenige sind oder ob es mehr sind, die ein diesem Postulat entsprechendes brauch- . bares Ergebnis gezeitigt haben, ist unerheblich. Unter dem hier zur Erörterung stehenden Gesichtspunkt der "Ausfiihr-barkeit" der Lohre dos Streitpatents genügt es, wenn der jeweils gewünschte Erfolg nur bei einigen v/enigen, vom Fachmann aber auf Grund seines Fachwissens und Fachkönnens nach den Angaben der Patentschrift zuverlässig zu ermittelnden Arten entsprechender Gestaltung des erfindungsgemäßen Verfahrens ointritt.
c)	Der im Streitpatent behauptete technische Erfolg beruht auch auf der darin vorgeschlagenen Verwendung von tertiären Aminen als zusätzlichen Polymerisationsbeschleu-
 
nigorn neben don bereits bekannten sauerstoffhaltigen Poly-mcrisationsboschleunigem. Wie der gerichtliche Sachverständige dargelegt hat, ist es nicht nur von den Erfindern des Streitpatents erkannt und gelehrt, sondern auch später bei zahlreichen anderen Untersuchungen wiederholt beobachtet v/orden, daß die vordem nur als Polymerisationsverzögerer oder -Verhinderer bekannten tertiären Amine nicht lediglich von den sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleunigern gewissermaßen "Überrannt" werden, sondern daß sie im Zusammenwirken mit diesen eine über die Beschleunigung durch die sauerstoffhaltigen Mittel allein hinausgehende Beschleunigung der Polymerisation bewirken. Baß die Erfinder diese Erkenntnis von der Ursächlichkeit der vorgeschlagenen Mittel für den behaupteten technischen Erfolg gehabt und offenbart haben, genügt insov/eit für die Patentfähigkeit ihrer Lohre. Patentrechtlich unerheblich ist es demgegenüber, ob sie den von ihnen erkannten und offenbarten ursächlichen Zusammenhang im Anmeldezeitpunkt theoretisch zutreffend zu erklären vermocht haben. Eine zutreffende wissenschaftliche Erklärung der von ihnen beobachteten Wirkung scheint vielmehr erst auf Grund der einige Jahre später vom gerichtlichen Sachverständigen aufgestellten Theorie der "Redoxpolymerisation" möglich geworden zu sein.
II. Ber Gegenstand des Streitpatents in der ihm vom llichtigkeitssenat gegebenen Passung ist durch keine der in diesem Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Bruckschriften neuheitshindernd vorweggenommen, ist also als neu im Sinne der §§ 1. 2 PatG anzusehen.
 
X. Die schweizerische Patentschrift 181 097 beschreibt ein Trägerstück für Zahnprothesen und ein Verfahren zu seiner Herstellung. Das Trägerstück soll erfindungsgemäß aus einem Vinylharz bestehen, das aus der Polymerisation eines Vinylhaloides und eines Vinylesters einer aliphatisehen Säure entstanden ist. Die Vinylverbindungen sollen bei Temperaturen unterhalb 60°, zweckmäßig noch unterhalb 40°, unter Zuhilfenahme einer geringen Menge eines Katalysators polymerisiert worden; als geeignete Katalysatoren werden die organischen Peroxyde. z.B. Dibenzoylperoxyd und Acetyl-bcnzoylperoxyd genannt. Von der Verwendung noch anderer Polymerisationsbeschleuniger, insbesondere von der Verwendung der für das Streitpatent wesentlichen tertiären Amine, ist in der Patentschrift nicht die Rede«
2. Die vorveröffentlichte französische Patentschrift 826 179, die mit der nicht vorveröffontlichten und deshalb hier nur als älteres Recht in Betracht kommenden deutschen Patentschrift 737 058 übereinstimmt, betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Prothesen für zahnärztliche oder andere Zwecke auo polymerisierten organischen Verbindungen. Die Lehre des Patents geht dahin, durch Vermischen eines festen, zerkleinerten, zweckmäßig pulverförmigen, für die Herstellung von Prothesen geeigneten Polymerisats mit einer bis zur Erhärtung polymerisierbaren, flüssigen, monomeren oder nur teilweise polymerisierten Verbindung eine plastisch knetbare Masse herzustellen, diese in die Form einzubringen und in der Form durch Polymerisieren zu verfestigen. Durch diese französische Patentschrift war also, wie die Beklagte selbst einräumt, schon vor der Anmeldung des Streitpatents
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das auch bei diesem verwendete sog. Fest-Flüssig-Verfähren bekannt geworden. Als geeignete Ausgangsstoffe werden in der französischen Patentschrift, ähnlich wie im Streitpatent, insbesondere Vinylverbindungen, Acrylverbindungen, Styrol und seine Derivate, sowie deren Polymerisations-produktc genannt. Die Polymerisation der flüssigen Komponente kann, wie es in der Beschreibung weiter heifit, durch Zusatz von Polymerisationskatalysatoren, wie Sauerstoff-abgebenden Mitteln, z.B. Wasserstoffsuperoxyd oder Benzoyl-superoxyd, in an sich bekannter Weise beschleunigt werden. Bei den angegebenen Beispielen wird zur Durchführung der Polymerisation die Form, die das zu polymerisierende Gemisch enthält, im Wasserbad während einer Stunde auf 100° oder durch andere Erhitzer während einer halben Stunde auf 115° gehalten. Nach der Auslegung, die das deutsche Patent 737 058 in einem Rechtsstreit seiner Inhaberin gegen die hiesige Niohtigkeitsklägerin mit Billigung des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in dessen Urteil I 2R 152/56 vom 22. November 1957 (GRUR 1958, 170 - "Resin") gefunden hat, handelt es sich dabei um zwei verschiedene Arten der Polymerisationsbeschleunigung, die beide unter den Schutzbereich des Patentes fallen: die Beschleunigung durch Zusatz von Katalysatoren (ohne Erwärmung) einerseits und die Erwärmung (ohno notwendigen Zusatz von Katalysatoren) andererseits. Die Jfeuheitsschädlichkeit der gleichlautenden französischen Patentschrift 826 179 könnte daher hier nicht schon mit der Begründung verneint werden, daß das dort beschriebene Verfahren zu hohe Temperaturen vor-auasetzte. Die französische Patentschrift 826 179 ist dem Streitpatent aber jedenfalls deshalb nicht neuheitssohäd-
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lich und das deutsche Patent 737 05Ö mit ihm schon deshalb nicht im Sinne der §§ 4 Abs.2, 13 Abs.l Nr.2 PatG identisch, weil außer den sauerstoffabgebenden Polymerisations-bcschleunigern (oder der Erwärmung) keine zusätzlichen weiteren Polymerisationsbeschleuniger, insbesondere nicht die für das Streitpatent wesentlichen tertiären Amine, genannt sind.
3.	Die erstmals im Berufungsrechtszug entgegengehalte-nc deutsche Patentschrift 545 441 beschreibt ein Verfahren zur Herstellung von neutralen Vinylpolymerisaten. Um die in den bekannten Polymerisationsprodukten von Vinylestern noch befindlichen oder im laufe der Zeit frei werdenden, sich nachteilig auswirkenden Mengen an freier Säure zu neutralisieren, wird vorgeschlagen, vor oder während der Polymerisation organische, in organischen Lösungsmitteln lösliche Basen zuzusetzen, die nicht nur die schon vorhandene freie Säure unschädlich machen, sondern gleichzeitig als "Stabilisatoren" wirken sollen, indem sie die Neubildung von Säuren in den Polyvinylvorbindungen verhindern. Al3 dafür geeignet wird u.a. Dimethylanilin genannt (S. 2 Z.47 ff, 51), also ein "tertiäres Amin".
Wie der gerichtliche Sachverständige zutreffend darge-logt hat, kann der Leser dieser Patentschrift nicht entnehmen, daß tertiäre Amine bei dor peroxydischen Polymerisation ungesättigter Verbindungen beschleunigend wirken. Die Patentschrift beschäftigt sich weder mit der Präge, ob tertiäre Amine die Polymerisation beschleunigen, noch mit der Präge, ob sie die Polymerisation etwa verzögern oder verhindern. Soweit die Patentschrift von "Stabil!-
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satoron" spricht, meint sie ausschließlich Verbindungen, die säurenoutraliBicrend sind und deshalb "stabilisierend" wirken.
4.	Die britische Patentschrift 453 521 beschreibt in 8 Beispielen "Verbesserungen bei der Polymerisation von .
Methacrvlnitril". Nach Beispiel VIII der complete specification v/ird 10 ccm Triäthanolamin (ein auch im Streitpatent genanntes tertiäres Amin) mit 10 ccm Wasser und 20 ccm Acrylsäure zusammengemischt, sodann 45 ccm einer Mischung von Methacrylnitril und Methylmethaerylat hinzugefügt, das Ganze 24 Stunden bei Raumtemperatur geschüttelt, um eine wässerige Emulsion zu.v bilden, und am Ende dieser Zeit das inzwischen entstandene Polymerisat als weißes flockiges Pulver ausgefällt. Hier wird also zwar ebenso wie beim Streitpatent ein tertiäres Amin - das Triäthanolamin - verwendet, aber - wie der Nichtigkeitsaenat und der gerichtliche Sachverständige unter Hinweis auf die große Menge des verwendeten Amins überzeugend dargelegt haben -nicht als Polymerisationsbeschleuniger, sondern nur als Emulgator bei der hier beschriebenen Emulsionspolymerisa-tion. Bei den in den anderen Beispielen beschriebenen Formen der Blockpolymerisation und der Suspensionspolymerisation dagegen werden als Katalysatoren ausdrücklich nur Peroxyde, insbesondere Benzoylperoxyd, oder der Luftsauerstoff genannt. Dem Streitpatent neuheitsschädlich ist das in Beispiel VIII beschriebene Emulsionsverfahren im Übrigen auch schon deshalb nicht, weil sich ein solches Verfahren nicht zu den im Streitpatent vorausgesetzten Zwecken verwenden ließe.
 
5.	Die deutsche Patentschrift 701 874. die inhaltsgleich ist mit der italienischen Patentschrift 370 482, bezweckt die Herstellung von Polymerisationsprödukten durch Emuloionapolymerisation von Butadienen im Gemisch mit anderen polyraorisierbaren Stoffen. Gekennzeichnet ist das Verfahren dadurch, daß in Gegenwart geringer Mengen solcher tertiärer Amine gearbeitet wird, welche in mindestens einer der Gemischkomponenten löslich sind. Als geeignete tertiäre Amine werden - wie im Streitpatent - Trialkyl-araine, Triaralkylamine, Triarylamine sowie gemischte aliphatisch-aromatische Amine genannt, als Mengen 3	4
und 6 i» Gewichtsteile. Anders als beim Streitpatent handelt es sich aber.nicht um eine Blockpolymerisation, sondern um eine Emulsionspolymerisation, und als Polymerisa-tionszcit v/orden in den Beispielen zu demeist etwa 140 Stunden und mehr genannt. Ein besonders bedeutsamer Unterschied zu dem Streitpatent ist, daß dio tertiären Amine hier nicht als (zusätzliche) Polymerisationsbeschleuniger eingesetzt werden. Es wird vielmehr angegeben, daß sie die Eigenschaft besitzen, die spontane Polymerisation der polymerisationsfähigen Komponenten des vorgesehenen Gemische zu unterbinden. diese stabilisierende Wirkung aber überraschenderweise aufhört, wenn die betreffenden polymerisationsfähigen Verbindungen in Mischung mit den anderen polymerisationsfähigen Komponenten zu einer Emulsionspolvmerisation angesetzt v/erden (S. 1 Z. 18 bis 26 der deutschen Patentschrift). Als der Hauptvorteil der Verwendung tertiärer Amine wird es daher bezeichnet, daß sie als '♦Stabilisatoren'1 zwecks
 Vermeidung einer vorzeitigen Polymerisation für die monomeren Produkte benutzt werden können, ohne daß sie, wie dies
 
bei den bisher üblichen Stabilisatoren, z.B. Hydrochinol, notwendig war, vor der Kmulsionsmischpolymerisation entfernt v/crden müßten (S. 1 Z.27 bis 36). Wenn der gerichtliche Sachverständige sich in seinem schriftlichen Gutachten zu der das jüngere Patent 956 810 der Beklagten betreffenden Parallelsache la ZR 157/63» wie die Klägerin an sich zutreffend geltend macht» auch mit der Präge beschäftigt hat, ob der Zusatz tertiärer Amine nach der deutschen Patentschrift 701 874 und italienischen Patentschrift 370 482 eine polymerisationsbeschleunigende Wirkung haben könne, so hat er das nach seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung nur deshalb für patentrechtlich erheblich und deshalb angezeigt gehalten, weil zur Zeit der Anmeldung des Patentes 956 810 inzwischen aus der schweizerischen Patentschrift 230 706, die insoweit mit der damals noch nicht bekanntgemachten Stammanmeldung D 85 578 IV c/39 o der Beklagten (später Patent 975 072) übereinstimmt, die polymerisationsbeschleunigende Wirkung des Zusatzes tertiärer Amine bekannt geworden war. Deniv aus dieser Stammanmeldung ausgeschiedenen Streitpatent 973 590 aber kann eine Auslegung dor deutschen Patentschrift 701 874, die erst auf Grund dieser Stammanmeldung bezw. auf Grund der hier nachveröffentlichten schweizerischen Patentschrift 230 706 möglich geworden sein könnte, nicht entgegengehalten werden.
6.	Me italienische Patentschrift 382 509 beschreibt ein Verfahren zur Polymerisation von Vinylverbindungen aller Art, das dadurch gekennzeichnet ist, daß die Polymerisation in Gegenwart kleiner Mengen einer Substanz erfolgt, doron Zusatz in größeren Mengen die Polymerisation unter-
 
bindet oder stark behindert (Patentanspruch 1), wobei in jedem Binzelfall Art und Menge des Zusatzes in der bei der Beschreibung angegebenen Art dem Ablauf und dem gewünschten Ergebnis der Polymerisation angepaßt werden sollen (Patentanspruch 4). Unter den hier in Betracht kommenden Substanzen wird unter einer größeren Anzahl verschiedenartigster Substanzen - vor allem Hydrochinol und Nitrobenzol -(S.4Z.18, S.5Z.2 bis 7), die teilweise bisher als "Polymerisationsgifte" angesehen worden seih sollen (S. 2 Z. 13), als einziges tertiäres Amin das auch im Streitpatent genannto "Triäthanolamin" aufgeführt (S. 5 Z. 5). Es wird allgemein gesagt, daß bei Zusatz kleinster Mengen solcher Substanzen die Polymerisation nicht mehr gehemmt, sondern in zweierlei Richtung gefördert werde, indem nämlich die Anfangsphase bis zu dem Einsetzen der Polymerisation abgekürzt und ebenso die zur Vollendung der Polymerisation erforderliche Zeit verringert werde (S. 1 Z. 12 bis 20); das habe den weiteren Vorteil, daß bei katalytischer Polymerisation (also z.B. bei der Verwendung von Benzoylperoxyd gemäß den Beispielen 1 und 2) nur kleinere Mengen von Katalysatoren benötigt würden (S. 2 Z.2/3); aber auch in Fällen, in welchen solche Zusätze sich nicht polymerisationsbeschleunigend auswirkten, lasse sich mittels entsprechender Dosierung eine prohibitive Polymerisationsbehinderung vermeiden (S. 2 Z.5 bis 7); ferner löse bei der Emulsionspolymerisation der Zusatz solcher Substanzen als Emulgatoren weitere, besonders wichtige Effekte aus (S. 3 Z. 8 bis 12, Z. 19 ff); bei angestrebter Erzielung einer latexartigen Bsulsion könne die neue Erkenntnis schließlich auch in dem Sinne nutzbar gemacht
 
worden, daß durch entsprechende Dosierung des Zusatzes von Hydrochinon und dergl. eine Beschleunigung der Polymerisation verhindert und statt dessen eine Verzögerung erreicht werde (S. 4 Z. 7 bis 12).
Wie der gerichtliche Sachverständige zutreffend ausgeführt hat, stellt diese Patentschrift mehr eine Aufgabe dar als eine Lehre, nach der der Fachmann handeln kann.
Es ist in der Patentschrift insbesondere nichts Genaues über die Wirkung eines Zusatzes des einzigen darin genannten tertiären Amins - des Triäthanolamins - gesagt. In keinem der aufgeführten Beispiele ist mit dieser Substanz gearbeitet worden. Es bleibt daher für den Leser der Patentschrift durchaus offen, ob das Triäthanolamin eine polymerisationsfördernde oder ob es eine der anderen in der Patentschrift genannten Wirkungen haben soll. Im übrigen ist auch die Verwendung der in der Patentschrift beschriebenen Verfahren gerade auf dem Dentalgebiet weder erwähnt noch durch die hier angewandten Bedingungen nahegelegt.
7.	Die von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz genannte Stelle bei Karrer. Lehrbuch der organischen Ohemief (1928) S.44g> Abs.4 besagt, daß Dimethylanilin die für tertiäre Amine charakteristische Eigenschaft besitzt, unter der Einwirkung von Wasserstoffperoxyd ein Aminoxyd, Dimethylanilinoxyd, zu bilden, das basische Eigenschaften hat und sich mit Chlorwasserstoff zu einer ammoniumsalzartigen Verbindung vereinigt. Die Klägerin will hieraus offenbar herleiten, daß es nahegelegen habe, tertiäre Amine
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v/egon ihrer danach bekannten Eigenschaften in den monomeren Anteil des zu polymerisierenden Gemiechs aufzunohmen, damit es unter der Einwirkung dos im polymeren Anteil des Ge-mischs enthaltenen Peroxydes ein dio Polymerisation besohl ounigondes Aminoxyd bilde. Das ist nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen jedoch nicht richtig. Die Ursache für die Auslösung der Polymerisation bei dem Methylmethacrylat des Streitpatents ist nicht die Bildung von Aminoxyden aus tertiärem Amin und Perverbindungen, sondern die Bildung von Radikalen; weder die Basizität eines tertiären Amins noch diejenige eines Aminoxydes würde für die anionische Folymerisationsauslö-sung bei Acryl- oder Methacrylverbindungen ausreichen.
XII. Das Streitpatent hat auoh einen technischen Fortschritt gebracht. Das hat - unter der Voraussetzung, daß die Lehre des Stroitpatents in der ihm vom Nichtigkeits-senat gegebenen Fassung zu verstehen und daß sie ausführbar ist, - letztlich wohl auch die Nichtigkeitsklägerin nicht mehr ernstlich in Abrede stellen wollen. Der technische Fortschritt des Streitpatents gegenüber den vorbekannten Verfahren auf dem Dentalgebiet, die bei dieser Frage allein in Betracht zu ziehen sind, ist namentlich deshalb gegeben, sieil die Lehre des Streitpatents eine bei verträglichen Temperaturen so kurzzeitig verlaufende Polymerisation ermöglicht, v/ie das nach keinem der vorbekannten Verfahren möglich gewesen war. Die Lehre dos Streitpatents hat damit zu einer wesentlichen Vereinfachung und Erleichterung der zahntechnischen Arbeiten beigetragen. Dieser Fortschritt
 
ist auch in der inund ausländischen Literatur wiederholt anerkannt worden, wie sich unter anderem aus den im Schriftsatz der Beklagten vom 18. Juni 1956 zu dem Ertei-lungsverfahren mitgeteilton, in dem nachträglich eingeschobenen Teil der Beschreibung des Streitpatents (S. 2 2. 40 bis 60) in Bezug genommenen Literaturstellen sowie neuerdings aus dem von ihr im Berufungsverfahren überreichten Aufsatz von Schrooder "Schnellhärtendo Kunststoffe" in Eichner's "Leitfaden zahnärztlicher Werkstoffe und ihrer Verarbeitung" (Berlin I960) ergibt. Die Beklagte hat schließlich auch glaubhaft dargetan, daß mit den nach dem Streitpatent hergestellten und zu verwendenden Präparaton ein von Jahr zu Jahr steigender, erheblicher Umsatz erzielt worden ist.
IV. Der Lehre des Streitpatents ist in Übereinstimmung mit dem Nichtigkeitssenat und dem gerichtlichen Sachverständigen schließlich auch die erforderliche Erfindungshöhe zuzuerkennen» Die Lehre, durch Zusatz tertiärer Amine zu dem monomeren Anteil und Zusatz sauerstoffhaltiger Polymerisationsbeschleuniger zu dem polymeren Anteil eines Gemische eine bei verträglichen Temperaturen besonders schnell ablaufende und damit auch im Munde des Patienten anwendbare Polymerisation zu erzielen, war durch keine der entgegengehaltenen Vorveröffentlichungen nahegelegt. Zwar war durch die französische Patentschrift 826 179 das Pest-Flüssig-Verfahren unter Zusatz von sauorstoffabgebenden Mitteln als Polymerisationsbeschleunigem für zahnärztliche Zwecke bekannt geworden. Tertiäre Amine aber waren bisher als Beschleuniger bei der Polymerisation für zahnärztliche
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Zwocke nicht verwandt werden. Soweit das Verfahren nach der italienischen Patentschrift 382 509 für zahnärztliche Zwecke verwendbar war, mußte die Wirkung des dort erwähnten Triäthanolamins auf den Polymerisationsvorgang dem Leser unklar bleiben. Bei anderen, nicht speziell für zahnärztliche Zwecke gedachten oder dafür sogar ungeeigneten Polymerisationsverfahren waren tertiäre Amine teils als säure-neutralisierende Mittel (deutsche Patentschrift 545 441), teils als Emulgatoren (britische Patentschrift 453 521), teils als die Emulsionspolymerisation nicht hindernde Stabilisatoren (deutsche Patentschrift 701 874 - italienische Patentschrift 370 482) verwendet worden. Baß sie im Zusammenwirken mit sauerstoffhaltigen Polymerisationsbeschleuni-gorn eine über die Beschleunigung durch diese allein hinaus-gehendc Beschleunigung der Polymerisation bewirken würden, war weder diesen Patentschriften noch den Ausführungen von Karrer zu entnehmen. Biese Wirkung des Zusatzes tertiärer Amine mußte im Gegenteil, da sie bisher eher als Verzögerer und Verhinderer denn als Beschleuniger der Polymerisation angesohen worden waren, unglaubhaft erscheinen und hat ja auoh erst nachträglich mit Hilfe der Theorie von der Redox-polymerisation eine befriedigende Erklärung finden können. Bie Erfindungohöhe kann dem Streitpatent auch nicht mit der von der Klägerin vorgetragenen Erwägung abgosprochen werden, daß der Fachmann durch nichts gehindert gewesen sei, die Lehre der deutschen Patentschrift 701 874 mit der Lehre der französischen Patentschrift 826 179 zu verbinden, also statt des bisher gebräuchlichen, vor der Polymerisation zu entfernenden Stabilisators Hydrochinon dem mono-
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meren Anteil dos Gemischs bei dem Fest-Flüssig-Verfahren nach der französischen Patentschrift 826 179 ein leichter "zu üborrennendes" tertiäres Amin nach der deutschen Patentschrift 701 874 zuzusetzen, und daß er dann automatisch die Wirkung einer schnelleren Polymerisation bei niedriger Temperatur erzielt haben würde, daß also das Streit-patent sich letztlich nur als eine "Entdeckung" dieser Wirkung einer Kombination der Verfahren nach der französischen Patentschrift 826 179 und der deutschen Patentschrift 701 874 darstello. Es ist vielmehr gerade das die Erfindungshöhe begründende Verdienst der Erfinder des Streitpatente, daß sie die polymerisationsbeschleunigcnde V/irkung des Zusatzes tertiärer Amine zu dem monomeren Anteil des Gemischs bei der Blockpolymerisation erkannt und in der Form einer v/iederholbaren lehre zu dem technischen Handeln offenbart haben. Daß sie zu dieser Erkenntnis, wenn sie entsprechend dem Vorschläge der Klägerin vorgegangen wären, gewissermaßen durch einen "Zufall" hätten gelangen können, ist für die Frage der Erfindungshöhe ohne Bedeutung. Entscheidend ist insoweit allein, daß die Lehren der beiden Patentschriften ein solches Ergebnis nicht erwarten ließen.
V. Die Berufung der Klägerin war nach alledem als unbegründet zurüokzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§42 Abs.?, 4Ö Abo.2, 36 q Abs.l Satz 2 PatG und bezieht sich sowohl auf die gerichtlichen als auch auf die außergerichtlichen Koston dos Berufungsverfahrens.
Br. Naatolski Spreng? Löscher
 Claßen
 Schneider