Schrankbett Ein Richter, der in einem 'Patenterteilungs-Beschwerde-verfahren mitwirkt oder mitgewirkt hat, ist nicht schon deshalb von der Ausübung des Richteramtes in einem dieselbe Erfindung betreffenden Gebrauchsmuster-löschungs-Beschwerdeverfahren ausgeschlossen.. August 1954 eine Patentanmeldung und eine zugehörige Gebrauchsmuster-Hilfsanmeldung mit der Bezeichnung "Schrankbett" bei dem Deutschen Patentamt eingereicht. Dezember I960 mit der Auslegeschrift 1 095 483 bekannt gemacht; nach Prü-' fung der von mehreren Personen - darunter der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens - erhobenen Einsprüche wurde das nachgesuchte Patent durch Beschluß der Patentabteilung X des Deutschen Patentamts vom 5. war das Gebrauchsmuster durch Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patentamts vom 31. 1, Klappbett mit einer Schrankvorderwand entsprechend ausgebildotem Boden und Sehrankseitenwände darstellendem Kopf- und Fußteil, das aus der Schranklago um seine hierbei untere Vorderkante um einen rechten Winkel in den Bettzustand kippbar ist, in welchem es sich auf eine an dem zuvor die Januar I960 eingereichten Böschungsantrag (Gm Bö II - 4/60) hat sodann die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens die Böschung der Ansprüche 1 und 2 des Gebrauchsmusters in der Passung des Beschlusses vom 31. gestellt, daß das Gebrauchsmuster 1 720 586 im Umfang der Ansprüche 1 und 2 nicht zu Recht bestanden hat. Juni 1964 und sodann im Nachgang zu der inzwischen ein-geroichten Rechtsbeschwerdebegründung auch Rechtsanwalt Br. R< um die Bewilligung des Armenrechts für das Bern Antragsgegner kann das von ihm nachgesuchte Armenrecht nicht bewilligt werden, da seine weitere Rechtsver teidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 12 Abs. 2 Nr. 2 GebrMG i.V. m.( § 46k PatG). 1. Zu Unrecht rügt es die Rechtsbeschwerde als einen Verfahrensnangel im Sinne des § 41p Abs.3 Nr. 2 PatG, daß bei den angefochtenen Beschluß der Senatsrat Br. Br. A< nitgewirkt habe, obwohl er in entsprechender Anwendung des § 41a Abs. 2 Nr. 2b PatG von der Ausübung des Richteramts in dem Gebrauchsmusterlöschungs-Beschwerdeverfahren (5 V/ 424/62) kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen sei, weil er als Berichterstatter des 7. Nach § 10 Abs.3 GebrMG gelten im Beschwerdeverfahren in Gebrauchsmusternachen die Vorschriften des Patentgesetzes über das Beschwerdeverfahren vpr dem Patentgericht entsprechend., Unter diesen Vorschriften befinden sich mehrere, nach denen ein Richter von der Ausübung des Richteramts in einem Verfahren deshalb ausgeschlossen ist, weil er in einem anderen Verfahren mitgewirkt hat. ochrift des § 41 Nr. 6 ZPO ausgeschlossen, wer in einem früheren Rechtszuge bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat; und nach den besonderen Vorschriften des § 41a Abs. 2 PatG für das Verfahren vor dem Bundespatentgericht ist im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen, wer bei dem vorauogegangenen Verfahren vor dem Patentamt mitgewirkt hat ' (Nr. 1), sowie’im Verfahren über die Erklärung der Nichtigkeit eines Patents, wer bei dem Verfahren vor dem Patentamt über die Erteilung des Patents oder bei dem Verfahren vor den Patentgericht bei dem Beschluß über die Erteilung des Patents mitgewirkt hat (Nr. 2a und b). Das ergibt sich für die Vorschrift des § 41 Nr. 6 ZPO eindeutig aus ihrem Wortlaut und ist für die Vorschrift des § 41a Abo. 2 Nr. 1 PatG bereits in dem Beschluß des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs I ZB 23/62 vom 21. setzt aber voraus, daß es sich in dem Nichtigkeitsverfahren und dem (vorangegangenen) Patenterteilungsverfahren um ein und dasselbe Patent handelt.:Im Streitfall dagegen handelt es sich um zwei verschiedene Schutzrechte - ein Gebrauchsmuster und ein Patent -, die Gegenstand zweier verschiedener Verfahren - eines Gebrauchsmuster-Döschungsverfahrens und eines Patent-Erteilungsverfahrens - sind„In einem solchen Pall wird die Mitwirkung ein und desselben Richters in' dem einen und in dem anderen Verfahren weder’durch den Wortlaut der einschlägigen Vorschriften noch durch den ihnen zugrundeliegenden Rechtsgedanken ausgeschlossen, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, das Gebrauchsmuster und die Patentanmeldung dieselbe Erfindung betreffen. Dabei ist weniger der materielle Umstand entscheidend, daß die Voraussetzungen der Gebrauchsmusterfähigkeit, und der Patentfähigkeit einer Erfindung - nach der Rechtsprechung namentlich auch hinsichtlich, der Erfindungshöhe - verschieden sind, als vielmehr der formelle Umstand, daß es sich um verschiedene Verfahren mit verschiedenen Verfahrensgegenständen handelt, von denen das eine zur Nachprüfung des anderen Verfahrens und zur Nachprüfung der in dem anderen Verfahren getroffenen Entscheidungen weder bestimmt noch geeignet ist. Auch, würde der Umstand allein, daß er in Patentertbilungs-Beschwerdeverfahren als Berichterstatter tätig war und in einer Zwischenverfügung Bedenken gegen die' Patentfähigkeit der Erfindung geäußert hatte, noch nicht im Sinne des § 42 Abs.- 2 ZPO die*Besorgnis seiner Be- 2. Zu Unrecht rügt es die Rechtsbeschv/erde ferner, als einen Verfahronsmangel im Sinne des § 41p Abs.3 Ifav 5 PatG, daß der angefoehtene Beschluß "nicht mit Gründen versehen" sei. Sie behauptet, das Bundespatentgericht habe die Erfindungshöhe des Gebrauchsmusters "ohne eingehende Würdigung des ermittelten Standes der Technik" verneint, indem es von den 13 im erstinstanzlichen Patent-Erteilung3besehluß vom November 1963» LM Nr. 2 und 3 zu § 41p PatG), sind auch für die Auslegung des § 41p Abs.3 Nr. 5 PatG die zu der gleichlautenden Vorschrift des § 551 Nr. 7 ZPO entwickelten Grundsätze entsprechend anwendbar. Dagegen können Behauptungen über Tatsachen, die aus Erfahrungsgründen als Beweisanzeichen lediglich einen-Anhalt für die Beurteilung einer schöpferischen Leistung auf dem Gebiet der Technik, bieten können, - wie z.B. also auch die Behauptung vorangegangener vergeblicher Lösungsversuche vieler Fachleute nicht als selbständige Angriffs- oder Verteidigungsmittel angesehen werden; sind sie in den Gründen einer Entscheidung nicht ausdrücklich erörtert, so liegt noch kein Mangel der Begründung im Sinne des § 41p Abs.3 Nr. 5 PatG vor (vgl. Wenn das Bundespatentgericht dabei den Stand der Technik nicht nochmals in allen Einzelheiten erörtert hat, so ist auch das kein "Fehlen der Gründe" im Sinne des § 41p Abs, 3 Nr, 5 PatG, Denn von einer Versagung des rechtlichen Gehörs durch das Bundespatentgericht kann hier schon nach dem eigenen Vortrag des Rechtsbeschwerdeführers nicht die Rede sein. Ob die Besonderheiten des Falles, * daß das Gebrauchsmuster sowie die Patentanmeldung bereits von mehreren Instanzen als schutzfähig aberkannt worden waren und daß die Antrag3tellerin des vorliegenden Löschungsverfahrens ihre Beschwerde gegen den klagabweisenden Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung vom 16. November 1963 zwecks eingehenderer Stellungnahme zu den darin gegen die Erfindungshöhe geäußerten Bedenken gerechtfertigt hätten, kann dahingestellt bleiben, da der Rechtsbeschwerdeführer selbst nicht behauptet, daß ein solcher Antrag von seiner Seite gestellt worden sei. Daß.das Bundespatentgericht vor der Erledigung der Patentanmeldung über die Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters entschieden hathatte seinen Grund darin, daß das ursprünglich nur hilfsweise angemeldete Gebrauchs-_ muster auf späteren Antrag hin eben doch noch vor der Erledigung der Patentanmeldung eingetragen worden war, und ist jedenfalls kein Verfahrensmangel, der mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde des § 41p Abs.3 Pat£ gerügt werden könnte. Hit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde könnte schließlich auch nicht gerügt werden, daß das Bundespatentgericht - wie der Antragsgegner ersichtlich geltend machen will - die Erfindungshöhe nicht richtig beurteilt und insbesondere zu hohe Anforderungen an die bei einem Gebrauchsmuster zu ver- .
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Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein PatG § 41a Schrankbett Ein Richter, der in einem 'Patenterteilungs-Beschwerde-verfahren mitwirkt oder mitgewirkt hat, ist nicht schon deshalb von der Ausübung des Richteramtes in einem dieselbe Erfindung betreffenden Gebrauchsmuster-löschungs-Beschwerdeverfahren ausgeschlossen.. BGH, Besohl, v. 28. Juli 1964 - la ZB 4/64 - Bundespatentgericht la ZB 4/64 B e a c h 1 u ß In der Gebrauchsrauster-Löschungssaehe des Handelsvertreters (Polstermeisters) O' F in D( , 1 straße , Gebrauchsmusterinhabers, Antragsgegners und Rechtsbeschwerdeführers, - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. in K - gegen die Firma J R< (Alleininhaber; Polstermöbelfabrikant R R ) in H /W , ' Antragstelleriri und Rechtsbeschwerdegegnerin, -Verfahrensbevollmächtigter vor dem Bundespatentgericht; Patentanwalt Dipl.-Ing. ^ in M ,1] straße betreffend das Gebrauchsmuster 1 720 586 hat der Ia-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung-von 28. Juli 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Hastolski und der Bundesrichter' Dr. Spreng, Dr. Löscher, Dr. Spengler und Claßen beschlossen: Dem Antragsgegner wird das Armenrecht für die Rechtobeschwerdeinstanz verweigert, weil die beabsichtigte Rechtsverteidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. I. Der Antragsgegner hatte am 4. August 1954 eine Patentanmeldung und eine zugehörige Gebrauchsmuster-Hilfsanmeldung mit der Bezeichnung "Schrankbett" bei dem Deutschen Patentamt eingereicht. Das Gebrauchsmuster wurde auf seinen Antrag hin noch vor der Erledigung der Patentanmeldung am 19. April 1956 unter der Nr, 1 720 586 in die Gebrauchsmusterrolle eingetragen und ist nach Verlängerung der Schutzdauer um weitere 5 Jahre (§ 14 GebrMG) am 4. August I960 abgelaufen. Die Patentanmeldung (P 15 28? X/34g) wurde am 22. Dezember I960 mit der Auslegeschrift 1 095 483 bekannt gemacht; nach Prü-' fung der von mehreren Personen - darunter der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens - erhobenen Einsprüche wurde das nachgesuchte Patent durch Beschluß der Patentabteilung X des Deutschen Patentamts vom 5. April 1962 erteilt;*über die von der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens dagegen eingelegte, beim 7. Senat (technischen Beschwerdesenat II) des Bundespatentgerichts anhängige Beschwerde (7 W 64/63) ist noch nicht entschieden. Auf einen ersten, von der Firma K< t & B in K (Rhld.) gestellten Löschungsantrag (Gm Lö I - 76/56 -) war das Gebrauchsmuster durch Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patentamts vom 31. Januar 1958 da- -durch teilweise gelöscht worden, daß an die Stelle der ursprünglichen Schutzansprüche 1 bis 7 die folgenden 3 Schutzansprüche traten: 1, Klappbett mit einer Schrankvorderwand entsprechend ausgebildotem Boden und Sehrankseitenwände darstellendem Kopf- und Fußteil, das aus der Schranklago um seine hierbei untere Vorderkante um einen rechten Winkel in den Bettzustand kippbar ist, in welchem es sich auf eine an dem zuvor die • Schrankdecke bildenden Bettseitenteil angelenkte Stütze nach deren Umklappen um 180° abstütztj dadurch gekennzeichnet, daß die Stütze den rückwärtigen breiteren Teil der Schrankdecke bildet und mit deren schmaleren Vorderteil durch die in Längsrichtung derselben liegende Gelenkachse verbunden und ferner in ihrer für den Bettzustand umgeklappten Lage mit den Kopf- und Pußteilen verriegelbar ist. 2. Klappbett nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß für die Verriegelung ein an der Unterseite des angelenkten Deckenteils angeordneter, daher im Schrankzustand von außen nicht sichtbarer Riegel vorgesehen ist, der gleichzeitig als Handgriff zur erleichterten Schrank-Bett-Umwandlung dienen kann. J • O • Q 0 0 Der Gebrauchsmusterinhaber hatte gegen diesen Beschluß keine Beschwerde eingelegt; die Firma K & Bt hatte die von ihr zunächst eingelegte, auf weitergehende Böschung gerichtete Beschwerde am 20./22. Juli 1959 zurückgezogen. Mit einem zweiten, am 16./18. Januar I960 eingereichten Böschungsantrag (Gm Bö II - 4/60) hat sodann die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens die Böschung der Ansprüche 1 und 2 des Gebrauchsmusters in der Passung des Beschlusses vom 31. Januar 1958 beantragt. Die Gebrauchemusterabteilung II des Deutschen Patentamts hat diesen Antrag durch Beschluß vom 16. März 1962 abgewiesen. Auf die von der An-, tragstellerin dagegen erhobene Beschwerde hat der'5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch Beschluß vom 14. November 1963 (5 W 424/62) den Beschluß; der Gebrauchsmusterabteilung II aufgehoben und fest- 4 gestellt, daß das Gebrauchsmuster 1 720 586 im Umfang der Ansprüche 1 und 2 nicht zu Recht bestanden hat. Hiergegen richtet sich die-*- vom Beschwerdesenat nicht zugelasseno - Rechtsbeschwerde des Antragsgegners. Sie ist frist- und formgerecht (§ 10 Abs, 5 Satz 2 GebrMG i.V.m. § 41r PatG) durch den beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt Dr. R< eingelegt und begründet worden, I.Iit ihr wird beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Patentgericht zurückzuverweisen. Ferner hat namens des Antragsgegners zunächst der Patent und Zivilingenieur D in R ‘ in mehreren ausführlich begründeten Schriftsätzen vom 31. Januar, 25. Marz, 4. und 12. Juni 1964 und sodann im Nachgang zu der inzwischen ein-geroichten Rechtsbeschwerdebegründung auch Rechtsanwalt Br. R< um die Bewilligung des Armenrechts für das • v . Rechtsbeschwerdeverfahren nachgesucht. • - ■( Die Antragstollerin hat sich in dem Rechtsbeschwerde- - verfahren bisher nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelasoenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Sie hat jedoch durch ihren Verfahrensbevollmächtigten vor dem Bundespatent-gericht schriftsätzlich zu dem Armenrechtsgesuch des Antragsgegners und zu seiner Rechtsbeschwerdebegründung Stellung genommen. ' . . ; IX. Bern Antragsgegner kann das von ihm nachgesuchte Armenrecht nicht bewilligt werden, da seine weitere Rechtsver teidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 12 Abs. 2 Nr. 2 GebrMG i.V.m.( § 46k PatG). Seine Rechts- Beschwerde iot zwar, obwohl sie nicht vom Beschwerdesenat deo Bundespatontgorichts zugelassen ist (§ 10 Abs. 5 Satz 1 GebrMG), dennoch an sieh statthaft und damit zulässig (§ 10 Abs. 5 Satz 2 GebrMG i.V.m. § 41p Ab3. 3 und § 41t PatG), weil sie auf die Rüge mehrerer der in § 41p Abs. 3 PatG bezeichneten Verfahrensmängel gestützt wird (vgl. BGHZ 39, 333/34). Sie ist"jedoch nicht begründet, weil die gerügten Mängel nicht vorliegen. 1. Zu Unrecht rügt es die Rechtsbeschwerde als einen Verfahrensnangel im Sinne des § 41p Abs. 3 Nr. 2 PatG, daß bei den angefochtenen Beschluß der Senatsrat Br. Br. A< nitgewirkt habe, obwohl er in entsprechender Anwendung des § 41a Abs. 2 Nr. 2b PatG von der Ausübung des Richteramts in dem Gebrauchsmusterlöschungs-Beschwerdeverfahren (5 V/ 424/62) kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen sei, weil er als Berichterstatter des 7. Senats (technischen Beschwerde-Senats II) des Bundespatentgerichts in dem oben genannten, . die Patentanmeldung P 15 387 X/34g (Auslegeschrift 1 095 483) zu derselben Erfindung betreffenden Beschwerdeverfahren (7 W 64/63) in einer Zwischenverfügung vom 8. Oktober 1963, also 5 Wochen vor dem hier angefochteneri Beschluß des 5. Senats, es als fraglich bezeichnet habe, ob die Patentansprüche mit Rücksicht auf den Stand der Technik gewährbar seien. Nach § 10 Abs. 3 GebrMG gelten im Beschwerdeverfahren in Gebrauchsmusternachen die Vorschriften des Patentgesetzes über das Beschwerdeverfahren vpr dem Patentgericht entsprechend., Es gelten daher - entsprechend - auch, die Vorschriften des § 41a PatG über die. Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen. Unter diesen Vorschriften befinden sich mehrere, nach denen ein Richter von der Ausübung des Richteramts in einem Verfahren deshalb ausgeschlossen ist, weil er in einem anderen Verfahren mitgewirkt hat. So ist nach der gemäß § 41a Abs. 1 PatG auch hier entsprechend geltenden allgemeinen Vor- ■ ' ochrift des § 41 Nr. 6 ZPO ausgeschlossen, wer in einem früheren Rechtszuge bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat; und nach den besonderen Vorschriften des § 41a Abs. 2 PatG für das Verfahren vor dem Bundespatentgericht ist im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen, wer bei dem vorauogegangenen Verfahren vor dem Patentamt mitgewirkt hat ' (Nr. 1), sowie’im Verfahren über die Erklärung der Nichtigkeit eines Patents, wer bei dem Verfahren vor dem Patentamt über die Erteilung des Patents oder bei dem Verfahren vor den Patentgericht bei dem Beschluß über die Erteilung des Patents mitgewirkt hat (Nr. 2a und b). Keine dieser Vorschriften trifft jedoch den vorliegenden Pall, auch nicht bei ’'entsprechender" Anwendung. Allen diesen Vorschriften liegt der gleiche Gedanke zugrunde, daß in einem mehrin-otanzlichen Verfahren zu ein und derselben Sache bei der Nachprüfung der in einer früheren Instanz ergangenen Entscheidung in einer anderen, insbesondere einer höheren Instanz nicht mitwirken darf, wer bei dem Erlaß der nachzu-prüfonden Entscheidung selbst oder auch nur bei dem Verfahren in dem diese Entscheidung ergangen ist, mitgewirkt hat. Das ergibt sich für die Vorschrift des § 41 Nr. 6 ZPO eindeutig aus ihrem Wortlaut und ist für die Vorschrift des § 41a Abo. 2 Nr. 1 PatG bereits in dem Beschluß des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs I ZB 23/62 vom 21. Dezember 1962 - "Radgehäuse" - (GRUR 1963, S» 593 ff bei III 1 a), S. 594/95) des näheren dargelegt worden. Das gilt aber ebenso für die Vorschrift des § 41a Abs. 2 Nr. 2 PatG, die hier die Rechtsbeschwerde entsprechend angewendet wissen möchte. Dieser Vorschrift, die das der Patenterteilung nachfolgende Nichtigkeitsverfahren in einen Gegensatz zu dem vorangegangenen Patenterteilungsverfahren setzt (BGH aaO bei III 1 b) cc), S. 596), liegt ersichtlich der Gedanke zugrunde daß das Nichtigkeitsverfahren - von der Sache her gesehen -gewissermaßen eine Nachprüfung der Patenterteilung in einer anderen Instanz darstellt. Auch § 41a Abs. 2 Nr. 2 PatG setzt aber voraus, daß es sich in dem Nichtigkeitsverfahren und dem (vorangegangenen) Patenterteilungsverfahren um ein und dasselbe Patent handelt.:Im Streitfall dagegen handelt es sich um zwei verschiedene Schutzrechte - ein Gebrauchsmuster und ein Patent -, die Gegenstand zweier verschiedener Verfahren - eines Gebrauchsmuster-Döschungsverfahrens und eines Patent-Erteilungsverfahrens - sind„In einem solchen Pall wird die Mitwirkung ein und desselben Richters in' dem einen und in dem anderen Verfahren weder’durch den Wortlaut der einschlägigen Vorschriften noch durch den ihnen zugrundeliegenden Rechtsgedanken ausgeschlossen, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, das Gebrauchsmuster und die Patentanmeldung dieselbe Erfindung betreffen. Dabei ist weniger der materielle Umstand entscheidend, daß die Voraussetzungen der Gebrauchsmusterfähigkeit, und der Patentfähigkeit einer Erfindung - nach der Rechtsprechung namentlich auch hinsichtlich, der Erfindungshöhe - verschieden sind, als vielmehr der formelle Umstand, daß es sich um verschiedene Verfahren mit verschiedenen Verfahrensgegenständen handelt, von denen das eine zur Nachprüfung des anderen Verfahrens und zur Nachprüfung der in dem anderen Verfahren getroffenen Entscheidungen weder bestimmt noch geeignet ist. Es bleibt in einem solchen Palle den Beteiligten nur die Möglichkeit, den Richter nach § 42 ZPO (i.V.m. § 41a Abs.'1 PatG und § 10 Abs. 3 GebrMG) abzulehnen, wenn die:gesetzliche Voraussetzung dafür, nämlich die Besorgnis der Befangenheit, gegeben ist. Der Senatsrat Dr. Dr.. A ist jedoch im 'vorliegenden Pall in den hier allein zur Nachprüfung in der Rechts-bes chv/erd eins tanz stehend en Gebrauchsmus t er-Bös chungsverfahen, während dieses Verfahren in der Beschwerdeinstanz schwebte, nicht abgelehnt worden. Auch, würde der Umstand allein, daß er in Patentertbilungs-Beschwerdeverfahren als Berichterstatter tätig war und in einer Zwischenverfügung Bedenken gegen die' Patentfähigkeit der Erfindung geäußert hatte, noch nicht im Sinne des § 42 Abs.- 2 ZPO die*Besorgnis seiner Be- _ fangenheit für das Gebrauchsmusterlöschungs-Beschwerdever-fahren begründet haben» So. hat denn auch umgekehrt im Patent-erteilungo-Beschwerdevcrfahren der 7. Senat (technischer Be3chwerdesenat II) das dort gegen Senatsrat Dr. Dr. A gerichtete Ablehnungsgesuch in einem Beschluß vom 5» Februar 1964 (7 V/ 64/63) für unbegründet erklärt, weil die Mitwirkung eines Richters bei der Entscheidung über die Löschung eines Gebrauchsmusters für sich allein noch keine Besorgnis der Befangenheit für seine Mitwirkung bei der Entscheidung über die Erteilung eines Patents für den gleichen Erfindungsgegenstand rechtfertige (vgl. auch BPatGerE 2, 86 und 2, 85). 2. Zu Unrecht rügt es die Rechtsbeschv/erde ferner, als einen Verfahronsmangel im Sinne des § 41p Abs. 3 Ifav 5 PatG, daß der angefoehtene Beschluß "nicht mit Gründen versehen" sei. Sie behauptet, das Bundespatentgericht habe die Erfindungshöhe des Gebrauchsmusters "ohne eingehende Würdigung des ermittelten Standes der Technik" verneint, indem es von den 13 im erstinstanzlichen Patent-Erteilung3besehluß vom 5.April 1962 (F 15 387 X/34 g) angeführten Entgegenhai- % tungen nur drei - nämlich die belgische Patentschrift 497 162; die deutsche Patentschrift 682 478 und die französische Pa- / tentschrift 990 608 - erwähnt habe^um schließlich - abweichend von dem erstinstanzlichen Patent-Erteilungsbeschluß undvon dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf 2 U 90/60 vom . 16. Mai 1961 in dem Gebrauchsmuster-Verletzungsprozeß 4.0.34o/59 LG Düsseldorf - jede erfinderische Überlegung mit der "vagen" Begründung abzusprechen, die im Streitgebrauchsmustor vorgeschlagene Raumform sei lediglich eine "Zwischen-lösung" zwischen den Grenzfällen der genannten belgischen und. der genannten deutschen Patentschrift. Mit der Nichtbeachtung der übrigen 10 Entgegenhaltungen habe das Bundes- . Patentgericht dem Antragsgegner ein selbständiges, aus der Masse der Entgegenhaltungen abzuleitendes Verteidigungsmittel abgeochnitten,’“ nämlich den Einwand,-daß es für die Erfin- dungshöhe spreche, wenn sich viele Fachleute vergeblich um die Lösung einer Aufgabe bemüht hätten und die Lösung . schließlich dem Anmelder.gelungen sei. ■Nach den Ausführungen im Beschluß des Ersten Zivilsenate dos Bundesgerichtshofs I ZB 27/62 vom 21. Dezember 1962 (BGHZ 39» 333}j denen sich der erkennende Senat bereits in mehreren Entscheidungen angeschlossen hat (z.B. Ia ZB 202 und 204/63 vom 28. November 1963» LM Nr. 2 und 3 zu § 41p PatG), sind auch für die Auslegung des § 41p Abs. 3 Nr. 5 PatG die zu der gleichlautenden Vorschrift des § 551 Nr. 7 ZPO entwickelten Grundsätze entsprechend anwendbar. Danach stellt allerdings die Frage der "Erfindungshöhe" in'der Kegel einen Komplex dar, der den "selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmitteln" im Zivilprozeß vergleichbar ist und dementsprechend in den Gründen einer Entscheidung über die Erteilung eines Patents oder die Rechtsbeständigkeit eines Gebrauchsmusters nicht übergangen werden darf (vgl. BGH Ia ZB 202/63 vom 28. November 1963, LM Nr. 2 zu §'41p PatG). Dagegen können Behauptungen über Tatsachen, die aus Erfahrungsgründen als Beweisanzeichen lediglich einen-Anhalt für die Beurteilung einer schöpferischen Leistung auf dem Gebiet der Technik, bieten können, - wie z.B. also auch die Behauptung vorangegangener vergeblicher Lösungsversuche vieler Fachleute nicht als selbständige Angriffs- oder Verteidigungsmittel angesehen werden; sind sie in den Gründen einer Entscheidung nicht ausdrücklich erörtert, so liegt noch kein Mangel der Begründung im Sinne des § 41p Abs. 3 Nr. 5 PatG vor (vgl. auch hierzu BGH Ia ZB 202/63 vom 28. November 1963). Im übrigen hat das Bundespatentgericht hier die in Rede stehende Behauptung auch nicht gänzlich übergangen. Es hat sich,vielmehr;ausdrücklich mit der Überlegung des Oberlandesgerichts,Düsseldorf im Urteil vom 16. Mai 1961 auseinandergesetzt, wonach "vor dem Erfinder noch niemand" auf das Wesentliche der Raumform des Streit- gebrauchsmusters gekommen sei. Wenn das Bundespatentgericht dabei den Stand der Technik nicht nochmals in allen Einzelheiten erörtert hat, so ist auch das kein "Fehlen der Gründe" im Sinne des § 41p Abs, 3 Nr, 5 PatG, 3. Ob der in der Rechtsbeschwerdebegründung schließlich , noch gerügte Mangel der "Versagung des rechtlichen Gehörs" (Art. 103 Abs, 1 GG) überhaupt ein Mangel ist, der - obwohl in § 41p Abs, 3 PatG nicht ausdrücklich aufgeführt - die sog, zulaosungsfreie Hechtsbeschwerde des § 41p Abs^ 3 PatG zu eröffnen vermag, kann unerörtert bleiben.. Denn von einer Versagung des rechtlichen Gehörs durch das Bundespatentgericht kann hier schon nach dem eigenen Vortrag des Rechtsbeschwerdeführers nicht die Rede sein. Wienaus C 4 der Rechts-bcschwerdebegründung vom 13. Juni 1964 und aus IV des Schriftsatzes des Patentingenieurs D. vom 31. Januar 1964 hervorgeht, sind dem Antragsgegner und seinem Verfahrensbevoll-nächtigten in der Gebrauchsmusterlöschungssache die später ‘ in angefochtenen Beschluß ausgesprochenen Bedenken gegen die. Erfindungshöhe bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem -.Gebrauchsmustor-Beschwerdesenat am 14. November 1963 dargelegt worden. Damit ist ihm Gelegenheit gegeben gewesen, zu diesen Bedenken,Stellung zu nehmen. Ob die Besonderheiten des Falles, * daß das Gebrauchsmuster sowie die Patentanmeldung bereits von mehreren Instanzen als schutzfähig aberkannt worden waren und daß die Antrag3tellerin des vorliegenden Löschungsverfahrens ihre Beschwerde gegen den klagabweisenden Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung vom 16. März 1962 schriftsätzlich nicht begründet hatte, - trotz der anwaltschaftlichen Vertretung . des Antragsgegners einen Antrag auf Vertagung der Verhandlung vom 14. November 1963 zwecks eingehenderer Stellungnahme zu den darin gegen die Erfindungshöhe geäußerten Bedenken gerechtfertigt hätten, kann dahingestellt bleiben, da der Rechtsbeschwerdeführer selbst nicht behauptet, daß ein solcher Antrag von seiner Seite gestellt worden sei. . . 4. Die über die schriftliche Rechtsbeochwerdebegründung ' des Rechtsanwalts Dr. R« hinaus in den Schriftsätzen des Patent- und Zivilingenieurs D. zu dem Armenrechtsgesuch vorgetragenen Gesichtspunkte^würden der weiteren Rechtsverteidigung des Antragsgegners ebenfalls nicht zu dem Erfolg verhelfen können. Daß.das Bundespatentgericht vor der Erledigung der Patentanmeldung über die Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters entschieden hathatte seinen Grund darin, daß das ursprünglich nur hilfsweise angemeldete Gebrauchs-_ muster auf späteren Antrag hin eben doch noch vor der Erledigung der Patentanmeldung eingetragen worden war, und ist jedenfalls kein Verfahrensmangel, der mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde des § 41p Abs. 3 Pat£ gerügt werden könnte. Hit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde könnte schließlich auch nicht gerügt werden, daß das Bundespatentgericht - wie der Antragsgegner ersichtlich geltend machen will - die Erfindungshöhe nicht richtig beurteilt und insbesondere zu hohe Anforderungen an die bei einem Gebrauchsmuster zu ver- . langende Erfindungshöhe gestellt habe. Dr. Ilastelski Spreng Löscher Spengler Glaßen