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BGH

Gericht: BGH

liehen Bestandteil des Vertriebssystems erblicken,, Biese Kaufkarten werden von der Beklagten ausschließlich an solche lebensmitteleinzelhändler zur Weitergabe an deren Kunden ausgegeben, die sich ihrerseits eine Kauf berechn tigung für den R^U-Großmarkt haben ausstellen lassen und die mit der Beklagten einen sogenannten MVertreter ira Febenberuf-Vertrag" abgeschlossen haben» Auf Grund dieses Vertrages erhalten die Einzelhändler am Jahresende 4 i auf diejenigen Einkäufe, die ihre eigenen Kunden unter Vorlage der Kauf karten auf dem R^p^-Harkt der Beklagten getätigt haben o Fach Angaben der Beklagten wird diese Vergütung unabhängig davon gewährt, ob die Einzelhändler ihrerseits auf dem Großmarkt einkaufen oder nicht; nach Meinung des klagenden Vereins müssen dagegen die Einzelhändler zu demindest den Eindruck gewinnen, als sei die Überlassung von Kauf karten von Großhandelsumsätzen mit den Beklagten abhängig, zu demal es in § 4 des Vertretervertrages heiße, der Vertrag erlösche u»a» bei Streichung Ber Kläger hat vorgetragen, die Beklagte zu 1, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, baue zunächst mit ihrem Kaufkartensystem vor ihrem Markt künstlich ein Hindernis für die interessierten Betztverbraucher auf, um es über die Bebensmitteleinzel-händler beseitigen zu lassem Auf diese wettbewerbswidrige Weise erstrebten die Beklagten, daß Bebensmitteleinzelhändler deshalb Kunden des R^^-Gr oßmarktes würden, um den eigenen Kunden Kaufkarten aushändigen und einen mühelosen Gewinn durch die Vergütung von 4 i erzielen zu können» Auch verstießen die Beklagten gegen das Zugabeverbot o Me Kammer für Handelssachen des Landgerichts hat einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung angenommen und den Beklagten entsprechend dem Klageantrag zu 1 unter Strafandrohung untersagt, zu Waren, welche die Beklagten im Lebensmittelgroßhandel an Lebensmittcleinzelhändler verkaufen, Kaufausweise für Letztverbraucher zu dem Bezug von Waren im Nicht-Lebensmitteleinzei-handel der Beklagten zuzugeben, wenn für die Umsätze, die von Letztverbrauchern auf Grund dieser Kaufausweiae bei den Beklagten getätigt werden, den Lebensmitteleinzelhändlern, die die Kaufausweise ausgegeben haben, 4 des Kaufpreises gutgebracht werden» ausweise LetztVerbraucher zu dem Bezug von Nicht-Lebensmitteln bei den Beklagten berechtigten und den Lebensmitteleinzelhändlern für die Umsätze, die von Letztverbrauchern auf Grund dieser Kaufausweise bei den Beklagten getätigt würden, 4 $ des Kaufpreises gutgebracht (hilfs-weise: versprochen oder gutgebracht) würden, und zwar insbesondere dadurch, daß in den von so scheide doch eine Zuwiderhandlung gegen das Zugabe-verbot deshalb aus, weil die Ausgabe der Kaufkarten und die Zahlung der Vergütung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vom Abschluß eines zeitlich vorausgehenden, gleichzeitigen oder nachfolgenden Hauptgeschäftes abhängig sei» Auch werde die Zuwendung nicht unentgeltlich, sondern als echte Vertreterprovision dafür gewährt, daß der Einzelhändler die Kaufkarte zu demindest seinen eigenen Kunden zugänglich mache, wobei die Prämie um so hoher ausfalle, je mehr Karten er verteile und je mehr er werbend tätig werde0 a) Zwischen den Parteien war bereits strittig, worin überhaupt die von den Beklagten gewährte Zuwendung an die Einzelhändler zu erblicken sei, ob in der Leistung der Umsatz Vergütung oder in der Ausgabe der Kauf karten <> Bie Revision will zwar schon die Ausgabe der Kaufkarten als Zugabe gewertet sehen, geht aber Im Grunde selbst davon aus, daß die Einzelhändler vor allem an der späteren Umsatz Vergütung interessiert sind 0 Insoweit stellt sich jedoch die Frage, ob die ZugabeVerordnung Überhaupt anwendbar wäre o Benn Zuwendungen, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag bestehen, sind nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 1 AbSo 2 lit« b ZugVO vom Zugabererbot ausgenommen und in ihrer Zulässigkeit nach anderen rechtlichen Bestimmungen zu beurteilen, insbesondere auch nach dem auf das Verhältnis zwischen Groß- und Einzelhandel nicht an- bindung als Großmarktkünden zu interessieren0 Die Revision berücksichtigt bei ihren Erwägungen nicht hinreichend, daß die Zugabeverordnung nur einen Teil der sogenannten Wertreklame erfaßt, nämlich nur solche Zuwendungen, deren Gewährung von dem Abschluß eines Hauptgeschäftes abhängig ist und die ferner unentgeltlich odex’ gegen ein bloßes Scheinentgelt hergegeben werden« Wie der Senat bereits in der zur Veröffentlichung bestimmten Entscheidung vom 7 * Februar 1968 (Ib ZR 6/66 - Aschenbecher) ausgeführt hat, genügt es nicht, daß die Zuwendung in der Erwartung gewährleistet wird, es werde vielleicht gerade wegen der Zuwendung ein Geschäftsabschluß getätigt werden, ohne daß die Zuwendung an den Abschluß des Geschäftes gebunden isto Ferner sind Zuwendungen, die als Prämie für die Werbung neuer Kunden gewährt werden, keine unentgeltliche Zugabe, sofern sie als Vergütung für eine ernst zu nehmende Werbetätigkeit geleistet werden (Baumbach/Hefermehl, Die danach erforderlichen Voraussetzungen liegen nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall nicht vor« Die Beklagten geben zwar - so wird in dem nur an solche Letztverbraucher aus, die im Urteil ausgeführt Kaufkarten einer für den lebensmittelgroßmarkt seien« Biese Ausgabe sei jedoch unabhängig davon, ob die Einzelhändler tatsächlich auf dem Großmarkt einkauften« Es erfolge auch weder eine Kontrolle über die Ausnutzung der Kaufberechtigung, noch bestünden organisatorische Maßnahmen für solche Kontrollen« Vertrages" geändert worden, die ein Erlöschen des Vertrages "bei Beendigung der Geschäftsverbindung" mit der Beklagten vorgesehen habe und die möglicherweise den Anschein erweckt habe» als sei die Ausgabe von Kaufkarten von Käufen auf dem Großmarkt abhängige Im übrigen hätten die Beklagten niemals etwas derartiges zu dem Ausdruck gebracht » Baß das Berufungsgericht bei diesen Feststellungen gegen Verfahrensbestimmungen oder Brfahrungsregeln verstoßen habe» vermag die Revision nicht darzutun» Sie bemängelt insoweit lediglich, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Beklagten selbst keinen einzigen Einzelhändler hätten nennen können, der sich Kaufkarten habe aushändigen lassen, ohne tatsächlich auf dem Großmarkt einzükaufen; auch sei die Änderung des “Vertreter-Vertrages" , den eine Angestellte der Beklagten bezeichnenderweise “RückVergütungsvertrag" genannt habe, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes unerheblich, weil die Beklagten sich nicht verbindlich zur Unterlassung der früheren Fassung verpflichtet hätten» Selbst wenn man indessen mit der Revision annimmt, daß die Abholer von Kaufkarten im allgemeinen auch auf dem Großmarkt einzukaufen pflegen, und selbst wenn deswegen sogar eine ausreichende Abhängigkeit der Zuwendung von diesen Einkäufen zu bejahen sein sollte, dann fehlt es immer noch an üer Ump^gej^ifdieser Zuwendung» Benn es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Zuwendung als Entgelt für die mit der Ausgabe der Kaufkarte verbundene Werbetätigkeit gewährt wird und daß eine Provision von 4 die den zulässigen Barzahlungsnachlaß für Letzt- Soweit die Revision in diesem Zusammenhang wiederum bemängelt, das Berufungsgericht habe zu demindest den Anschein einer Abhängigkeit bejahen müssen, versucht sie, die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts in unzulässiger Weise durch eine eigene abweichende Würdigung zu ersetzeno Im übrigen hat das Berufungsgericht nicht etwa festgestellt, das beanstandete Geschäftsgebaren ■'diene ■ ausschließlich den Interessen der Einzelhändler und sei für die Belange der Beklagten bedeutungslos 0 Vielmehr ist auch in diesem Zusammenhang zu unterstellen, daß die Einräumung der Vergünstigung zwar nicht abhängig von Einkäufen, wohl aber dazu bestimmt und geeignet ist, die Lebensmitteleinzelhändler zugleich als Kunden des Ratio-Großmarktes zu werbeno Bas Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Einsatz solcher Werbemittel ähnlich wie sonstige Formen der sogenannten Wertreklame je nach Umständen schon unter dem Gesichtspunkt zu mißbilligen sein kann, daß sie den Umworbenen dazu verleiten, eine Ware nicht mehr wegen ihrer Güte und Preiswürdigkeit, sondern wegen der Zuwendungen zu erwerben0 Soweit die Revision das angefochtene Urteil unter diesem Gesichtspunk bemängelt, berücksichtigt sie aber nicht hinreichend, daß das Klagebegehren Beziehungen zwischen einem Großhändler und Einzelhändlern betrifft, bei denen - wie z„Bo die gesetzgeberische Freigabe der Rabattwerbung zeigt - eine Wertreklame weniger streng zu beurteilen ist als bei Geschäften mit Letztverbrauchern«, Beim Einzelhändler werden sich - wie das Berufungsgericht IIIo I« Die Revision beanstandet das Vertriabssystem der Beklagten noch unter einem weiteren Gesichtspunkt, den das Berufungsgericht nicht geprüft hat« Sie meint, die Beklagten benutzten das Kaufkartensystem in der Weise, daß sie zunächst vor ihrem Einzelhandelsgeschäft künstlich eine Barriere für Le tztVerbraucher errichteten, um diese sogleich wieder von den Lebensmitteleinzelhändlern zu dem Zweck beseitigen zu lassen, diese belohnen zu könneno Dieses System sei als die Letztverbraucher irreführend wettbewerbswidrigo Denn durch die Ausgabe von Kaufkarten werde der Eindruck erweckt, daß auf dem Ratio-Markt die Möglichkeit zu besonders günstigen Einkäufen bestehe, indem der herkömmliche Absatzweg vom Hersteller über den Groß- und Einzelhändler durch Vermittlung von Direktbezügen durchbrochen werde«, Das gelte um so mehr, als die Beklagten in erster Linie als Großhändler bekannt seien«, (Tatsächlich eröffnet die Kaufkarte aber keine Vergünstigungen der erwarteten Art» Derm auch die Beklagten räumten ein, daß sich der R^J^-Markt, dessen Preise noch durch die hohe Provision von 4 $ belastet seien, seiner Art nach nicht von anderen Einzelhandelsunternehmen unterscheide. Händlern handeln soll und daß die Einkaufsquelle auf dieser Karte nicht als Großhandel bezeichnet wird, schließt nicht aus, daß gleichwohl der Anschein eines besonders günstigen Angebotes für den Inhaber dieser Karten hervorgerufen wird, zu demal die Beklagten mit der Preiswürdigkeit ihres Angebotes werben» Unter diesen Umständen könnte es als unlauter zu beanstanden sein, einerseits Kunden (Einzelhändler) durch Inaussichtstellen ansehnlicher und verhältnismäßig mühelos zu erreichender Vorteile anzulocken, wenn die Kosten dieser Vorteile andererseits gutgläubig durch einen anderen Käuferkreis (letztabnehmer) aufgebracht werden müssen, dem durch Ausgabe von Kaufscher nen Einkaufsmoglichkeiton vorgespiegelt werden, die nicht so günstig sind, wie sie scheinen, wenn den Letztabnehmern verschwiegen wird, daß die Preise durch jene Kosten, nämlich die Provisionen für die Einzelhändler, belastet sind 0 Momente stattgegeben werden0 In den Vorinstanzen hatte der Kläger dazu vorgetragen, er wende sich nicht dagegen, daß die Beklagten nebeneinander einen Großhandel in Lebensmitteln und einen Einzelhandel in Nicht-Lebensmitteln betrieben, sondern gegen die Art und Weise, in der die Beklagten beide Betriebsteile mittels der vom Verbrauche:1 für vorteilhaft gehaltenen Kaufscheine und mittels der Provisionsgewährung als Lockmittel für BinzeIhändler verquickten,» Biese Art der Verkopplung sei, so meint die Revision, ein volkswirtschaftlicher Irrweg, der zu eine:; unwirtschaftlichen künstlichen Verteuerung zu lasten der Verbrauchers führe und dessen Sinnwidrigkeit offen, unc werde, wenn nunmehr Unternehmen anderer Branchen das Beispiel nachahmen und sich ihrerseits Lebensmittel-Supermärkte für Letztverbraucher angliedern würden,» 20 Es kann dahingestellt bleiben, welche dieser Ge-siohtspunkte geeignet sein könnten, das der Revision vorschwebende Verbot des Vertriebs- und Werbesystems der Beklagten im ganzen zu rechtfertigen0 Denn auch die von der Revision erbetene Gesamtwürdigung bildet keine Stütze für die im vorliegenden Rechtsstreit allein gestellten, auf ganz andere Tatbestände abgestellten Sachanträge0 Diese Anträge mußten, da die von der Klage behaupteten Tatbestände nach den Peststellungen des Berufungsgerichte nicht gegeben sind, als unbegründet abgewiesen werden*

EinkaufBerufungsgerichtZuwendungKaufkartenEinzelhändlerKundeGroßmarktAusgabeRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
i_2R^20/66
URTEIL	Verkündet am
 dem Rechtsstreit	30o April 1968 Werner, Justi200ersekrctär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Klägers und Revisionsklägers, - Prozeß'bevollmäclatigter: Rechtsanwalt 1
gegen
 lo
2o
Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigte;
Der Io Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30o April 1968 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pehle, Dr0 Sprenkmann, Dr« Mösl, Alff und Dr0 Simon
 für Recht erkannt s
Die Revision gegen das Urteil des 13o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24o November 1965 wird auf Kosten des Klägers zuriickgewiesen»
Von Rechts wegen
..	Tatbestand:
Die Beklagte eröffnete zunächst in Bochum und in Münster und dann auch bei Hannover einen Selbstbedienungs-Großhandel (uR^^-CroBmarktn), in dem ausschließlich Lebensmitte 1 einze3-händler und bestimmte Großabnehmer Nahrungs- und Genußmittel beziehen können» Angegliedert ist in einem gesonderten Gebäudekomplex ein Selbstbedienungseinzelhandels-betrieb ( M&^Bfr"^arkt1f), in dem Waren, die nicht zu dem Sortiment des R^^-Großmarktes gehören, auch an LetztVerbraucher angeboten werden, und zwar zu Preisen, die nach Angaben der Beklagten durchschnittlich um 10 bis 4-0 i> unter denjenigen des übrigen Einzelhandels liegen» In ihrer Inseraten-v/erbung hat die Beklagte auf die Preiswürdigkeit ihres Angebotes im R^|^-Markt hingewiesen»
Für Einkäufe auf dem R^J^-Markt benötigen die Letztverbraucher Kaufkarten, in denen beide Parteien einen wesent-
 
liehen Bestandteil des Vertriebssystems erblicken,, Biese Kaufkarten werden von der Beklagten ausschließlich an solche lebensmitteleinzelhändler zur Weitergabe an deren Kunden ausgegeben, die sich ihrerseits eine Kauf berechn tigung für den R^U-Großmarkt haben ausstellen lassen und die mit der Beklagten einen sogenannten MVertreter ira Febenberuf-Vertrag" abgeschlossen haben» Auf Grund dieses Vertrages erhalten die Einzelhändler am Jahresende 4 i auf diejenigen Einkäufe, die ihre eigenen Kunden unter Vorlage der Kauf karten auf dem R^p^-Harkt der Beklagten getätigt haben o Fach Angaben der Beklagten wird diese Vergütung unabhängig davon gewährt, ob die Einzelhändler ihrerseits auf dem Großmarkt einkaufen oder nicht; nach Meinung des klagenden Vereins müssen dagegen die Einzelhändler zu demindest den Eindruck gewinnen, als sei die Überlassung von Kauf karten von Großhandelsumsätzen mit den Beklagten abhängig, zu demal es in § 4 des Vertretervertrages heiße, der Vertrag erlösche u»a» bei Streichung
 Ber Kläger hat vorgetragen, die Beklagte zu 1, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, baue zunächst mit ihrem Kaufkartensystem vor ihrem Markt künstlich ein Hindernis für die interessierten Betztverbraucher auf, um es über die Bebensmitteleinzel-händler beseitigen zu lassem Auf diese wettbewerbswidrige Weise erstrebten die Beklagten, daß Bebensmitteleinzelhändler deshalb Kunden des R^^-Gr oßmarktes würden, um den eigenen Kunden Kaufkarten aushändigen und einen mühelosen Gewinn durch die Vergütung von 4 i erzielen zu können» Auch verstießen die Beklagten gegen das Zugabeverbot o
Mit seinen Unterlassungsanträgen erstrebt der Kläger der Sache nach, daß den Beklagten untersagt wird.
1. zu Waren, welche die Beklagten im Lebensmittelgroßhandel an Lebensmitteleinzelhändler verkauften, Kaufausweise für Letztverbraucher zuzugeben, die zu dem Bezug von Waren im Nicht-Lebensmittel-einzeihandel der Beklagten berechtigten,
 und/oder
2* die Überlassung derartiger Kaufausweise an Lebensmitteleinzelhändler von Gro ßhand e1sum Sätzen mi t den Beklagten abhängig zu machen,
 und/oder
3o den Anschein zu erv/ecken, als werde die Überlassung derartiger Kaufausweise an Lebensmitteleinzelhändler von GroßhandeIsumsätzen mit den Beklagten abhängig gemacht,
 wenn in den genannten Bällen den Lebensmitteleinzelhändlern für die Umsätze« die von Letztverbrauchern auf Grund dieser Kaufausweise bei den Beklagten getätigt würden, 4 $ des Kaufpreises gutgebracht wür~
Vertriebssysten sei ein für alle Beteiligten vorteilhaftes, rechtlich und wirtschaftlich gerechtfertigtes Geschäft«
Die Lebensmitteleinzelhändler erhielten eine echte Vertreterprovision für ihre Werbetätigkeit und erlangten die Chance, die durch die Sortimentsausweitung der Kaufund Versandhäuser erlittenen Umsatzverluste auf dem Lebens-
 
mittelsektor wieder auszugleichen, indem sie am Handel mit Nicht-Lehensmitteln beteiligt würden, ohne sich mit Lagerhaltung belasten zu müssen»
Me Kammer für Handelssachen des Landgerichts hat einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung angenommen und den Beklagten entsprechend dem Klageantrag zu 1 unter Strafandrohung untersagt,
 zu Waren, welche die Beklagten im Lebensmittelgroßhandel an Lebensmittcleinzelhändler verkaufen, Kaufausweise für Letztverbraucher zu dem Bezug von Waren im Nicht-Lebensmitteleinzei-handel der Beklagten zuzugeben, wenn für die Umsätze, die von Letztverbrauchern auf Grund dieser Kaufausweiae bei den Beklagten getätigt werden, den Lebensmitteleinzelhändlern, die die Kaufausweise ausgegeben haben, 4 des Kaufpreises gutgebracht werden»
Den Klageantrag zu 2 hat das Landgericht als unzulässig abgewiesen, da das entsprechende Begehren bereits in dem ersten Klageantrag mitenthalten sei» Bezüglich des später gestellten Antrages zu 3 ist der Rechtsstreit vertagt worden»
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie die Abweisung auch desjenigen Klageantrages erstrebten, dem das Landgericht stattgegeben hatte» Der Kläger hat um Zurückweisung der Berufung gebeten und (evtl» im Wege der Anschlußberufung) hilfsweise beantragt, der Wendung ”4 $ des Kaufpreises gutgebracht werden’1
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die Fassung zu geben "eine Gutschrift in Höhe von 4 $ des Kaufpreises versprochen oder gewährt wird"0 Ferner hat der Kläger die beiden anderen erstinstanzlichen Klageanträge nunmehr als weitere Hilfsanträge gestellt und demgemäß hilfsweise beantragt, die Beklagten zu verurteilen,
 es bei Meldung von Strafen zu unterlassen-,
die Überlassung von Kaufausweisen an Lebensmitteleinzelhändler von Großhandelsumsätzen mit den Beklagten abhängig zu machen, wenn die Kaufausweise Letztverbraucher zu dem Bezug von Nicht-Lebensmitteln bei den Beklagten berechtigen und den Lebensmitteleinzelhändlern für die Umsätze, die von Letztverbrauchern auf Grund dieser Kaufausweise bei den %	Beklagten	getätigt	würden,	4	$> des Kaufprei-
ses gutgebracht (hilfsweise: versprochen oder gutgebracht) würden
 und/oder
 den Anschein zu erwecken, als würde die Überlassung von Kaufausweisen an Lebensmitteleinzelhändler von Großhandelsumsätzen mit den ^	Beklagten	abhängig	gemacht, wenn die Kauf-
ausweise LetztVerbraucher zu dem Bezug von Nicht-Lebensmitteln bei den Beklagten berechtigten und den Lebensmitteleinzelhändlern für die Umsätze, die von Letztverbrauchern auf Grund dieser Kaufausweise bei den Beklagten getätigt würden, 4 $ des Kaufpreises gutgebracht (hilfs-weise: versprochen oder gutgebracht) würden, und zwar insbesondere dadurch, daß in den von
 
den Beklagten mit den Kaufausweise verteilenden Bebensmitteleinzelhändlern abgeschlossenen Verträgen, in denen diese Bebensmitteleinzelhändler als "Vertreter im NebenberufIo 11 bezeichnet würden, als einer der Gründe für die Beendigung des Vertrages die "Beendigung der Geschäftsverbindung" mit den Beklagten oder die "Streichung aus der Kundenliste" der Be-
ten
 Äußerst hilfsweise hat der Antrag noch ausdrücklich als
 den zuletzt genann* zu dem zuerst
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Bas Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und Durchführung eines Augenscheins der Berufung der Beklagten stattgegeben und die Klage einschließlich des noch beim Bandgericht anhängig gebliebenen Antrages in vollem Umfang abgev/iesen0
Mit seiner Revision, um deren Zurückweisung die Beklagten bitten, verfolgt der Kläger die zuletzt gestellten Anträge weiter <>
Io lo Bas Berufungsgericht verneint einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung 0 Selbst wenn - so führt es aus -
in der Ausgabe der Kaufkarten, mit denen die lüglichkeit verbunden sei, eine Umsatzvergütung von 4 $ zu erlangen, eine Zugabe an die Einzelhändler erblickt werden könnte,
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so scheide doch eine Zuwiderhandlung gegen das Zugabe-verbot deshalb aus, weil die Ausgabe der Kaufkarten und die Zahlung der Vergütung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vom Abschluß eines zeitlich vorausgehenden, gleichzeitigen oder nachfolgenden Hauptgeschäftes abhängig sei» Auch werde die Zuwendung nicht unentgeltlich, sondern als echte Vertreterprovision dafür gewährt, daß der Einzelhändler die Kaufkarte zu demindest seinen eigenen Kunden zugänglich mache, wobei die Prämie um so hoher ausfalle, je mehr Karten er verteile und je mehr er werbend tätig werde0
2o Biese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Ifachprüfung stand 0
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a) Zwischen den Parteien war bereits strittig, worin überhaupt die von den Beklagten gewährte Zuwendung an die Einzelhändler zu erblicken sei, ob in der Leistung der Umsatz Vergütung oder in der Ausgabe der Kauf karten <> Bie Revision will zwar schon die Ausgabe der Kaufkarten als Zugabe gewertet sehen, geht aber Im Grunde selbst davon aus, daß die Einzelhändler vor allem an der späteren Umsatz Vergütung interessiert sind 0 Insoweit stellt sich jedoch die Frage, ob die ZugabeVerordnung Überhaupt anwendbar wäre o Benn Zuwendungen, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag bestehen, sind nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 1 AbSo 2 lit« b ZugVO vom Zugabererbot ausgenommen und in ihrer Zulässigkeit nach anderen rechtlichen Bestimmungen zu beurteilen, insbesondere auch nach dem auf das Verhältnis zwischen Groß- und Einzelhandel nicht an-
 
wendbaren Rabattgesetz <, Dabei verlangt die Zugabeverordnung nicht ausdrücklich, daß außer der Art der Berechnung auch die Höhe der zuv/endung vorausbestimmbar sein muß, sondern schließt in § 1 Abs0 3 nur solche Zuwendungen aus, die vom Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall abhängig gemacht werden0
An dieser Beurteilung würde sich auch dann nichts . ändern, wenn die für den Einzelhändler wirtschaftlich interessante UmsatzVergütung bereits in der Kaufkarte verbrieft wäre „ Denn nach anerkannter Bechtspreehung ist bei Gutscheinen, die einen Anspruch auf eine Zuwendung vefbriefen, nicht etwa der Gutschein selbst, sondern die auf den Gutschein erbrachte Leistung als Zugabe anzusehen (BGHZ 11, 274, 278 - Orbis; GRUB 1957, 378, 379 - Bilderschecks; GRITR 1963, 322, 324 - Malund Zeichenschule)o Die Kauf karte stellt aber noch weniger dar als ein Gutschein, da sie nicht einen Anspruch oder eine Anwartschaft verbrieft, sondern - im Hinblick auf die Zahlung der Umsatzvergütung an Einzelhändler - lediglich als Hilfsmittel zur Ermittlung des Berechtigten diente Insoweit kommt also der Kaufkarte zugaberechtlich keine selbständige Bedeutung neben der UmsatzVergütung zuQ
b) Abgesehen von den genannten ledenken scheidet ein Verstoß gegen die ZugabeVerordnung jedenfalls aus den weiteren vom Berufungsgericht genannten Gründen aus. Dabei kann unterstellt werden, daß die Beklagten das beanstandete Geschäftsgebaren nicht etwa als bloße Hilfsmaßnahme für den Lebensmitteleinzelhandel aufgezogen haben, sondern zugleich als Werbemaßnahme, um die lebens-mitteleinzelhändler für die Aufnahme einer Gesehaftsver-
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bindung als Großmarktkünden zu interessieren0 Die Revision berücksichtigt bei ihren Erwägungen nicht hinreichend, daß die Zugabeverordnung nur einen Teil der sogenannten Wertreklame erfaßt, nämlich nur solche Zuwendungen, deren Gewährung von dem Abschluß eines Hauptgeschäftes abhängig ist und die ferner unentgeltlich odex’ gegen ein bloßes Scheinentgelt hergegeben werden« Wie der Senat bereits in der zur Veröffentlichung bestimmten Entscheidung vom 7 * Februar 1968 (Ib ZR 6/66 - Aschenbecher) ausgeführt hat, genügt es nicht, daß die Zuwendung in der Erwartung gewährleistet wird, es werde vielleicht gerade wegen der Zuwendung ein Geschäftsabschluß getätigt werden, ohne daß die Zuwendung an den Abschluß des Geschäftes gebunden isto Ferner sind Zuwendungen, die als Prämie für die Werbung neuer Kunden gewährt werden, keine unentgeltliche Zugabe, sofern sie als Vergütung für eine ernst zu nehmende Werbetätigkeit geleistet werden (Baumbach/Hefermehl,
UWG 9o Auf1o Anim 47 zu § 1 ZugVQ; vgl« auch den Fall einer Provisionsgewährung für Kundenwerbung in BGH GRIIR
Die danach erforderlichen Voraussetzungen liegen nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall nicht vor« Die Beklagten geben
 zwar - so wird in dem nur an solche Letztverbraucher aus, die im
 Urteil ausgeführt Kaufkarten einer
 für den lebensmittelgroßmarkt seien« Biese Ausgabe sei jedoch unabhängig davon, ob die Einzelhändler tatsächlich auf dem Großmarkt einkauften« Es erfolge auch weder eine Kontrolle über die Ausnutzung der Kaufberechtigung, noch bestünden organisatorische Maßnahmen für solche Kontrollen«
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Die Beklagten bestritten zwar nicht, daß sie geeignete organisatorische Maßnahmen treffen konnten., Sie hätten jedoch einleuchtend darauf hingewiesen, daß sie das nicht beabsichtigten, weil sie daran nicht interessiert seien«. Es werde für den durchschnittlichen Lebensmitteleinzel-händler auch nicht der Eindruck erweckt, als könne die Ausgabe der Kaufkarten oder die Auszahlung der Vergütung davon abhängig sein, daß er seine Kaufberechtigung für den Hätiö-Großmarkt tatsächlich ausnutze, oder als könne ihm die Kauf her echt igung entzogen werden, wenn er keine Käufe tätige,, Die Kauf karten würden in der Anmeldung aus-gegeben, die vom Großmarkt räumlich nicht unerheblich getrennt liege. Dabei werde dem Einzelhändler weder bedeutet, er möge seinerseits auf dem Großmärkt einkaufen, noch könne er den Eindruck haben, er werde überprüft, ob er den Großmarkt auf suche „ Wenn er sich am Eingang mm Großmärkt und an der Kasse durch Vorzeigen seiner Kaufberechtigung legitimieren müsse und wenn bei Einkäufen seine Kundennummer auf der Rechnung vermerkt werde, dann liege bei diesen Maßnahmen der Gedanke nahe, auf diese Weiso sollten Wicht-Berechtigte vom Großmarkt ausgeschlossen werdeno Nicht dagegen liege der Gedanke nahe, durch diese Maßnahmen solle überprüft werden, ob der Einzelhändler im Großmarkt Kunde sei und welche Einkäufe. er dort tätige 0 Gegen eine solche Annahme spreche bei einem durchschnittlichen, in der Buchhaltung bewanderten Einzelhändler auch die Art der Rechnungsausstellung, die in gehefteten Rechnungsbüchern und nicht mittels einer nach Namen geordneten Kundenkartei erfolge und die daher als Kontrolle darüber, welcher Einzelhändler im Großmarkt einkaufe, umständlich sei0 Inzwischen sei auch die ursprüngliche Passung des Absatzes 4 des "Vertreter-
Vertrages" geändert worden, die ein Erlöschen des Vertrages "bei Beendigung der Geschäftsverbindung" mit der Beklagten vorgesehen habe und die möglicherweise den Anschein erweckt habe» als sei die Ausgabe von Kaufkarten von Käufen auf dem Großmarkt abhängige Im übrigen hätten die Beklagten niemals etwas derartiges zu dem Ausdruck gebracht »
Baß das Berufungsgericht bei diesen Feststellungen gegen Verfahrensbestimmungen oder Brfahrungsregeln verstoßen habe» vermag die Revision nicht darzutun» Sie bemängelt insoweit lediglich, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Beklagten selbst keinen einzigen Einzelhändler hätten nennen können, der sich Kaufkarten habe aushändigen lassen, ohne tatsächlich auf dem Großmarkt einzükaufen; auch sei die Änderung des “Vertreter-Vertrages" , den eine Angestellte der Beklagten bezeichnenderweise “RückVergütungsvertrag" genannt habe, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes unerheblich, weil die Beklagten sich nicht verbindlich zur Unterlassung der früheren Fassung verpflichtet hätten» Selbst wenn man indessen mit der Revision annimmt, daß die Abholer von Kaufkarten im allgemeinen auch auf dem Großmarkt einzukaufen pflegen, und selbst wenn deswegen sogar eine ausreichende Abhängigkeit der Zuwendung von diesen Einkäufen zu bejahen sein sollte, dann fehlt es immer noch an üer Ump^gej^ifdieser Zuwendung» Benn es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Zuwendung als Entgelt für die mit der Ausgabe der Kaufkarte verbundene Werbetätigkeit gewährt wird und daß eine Provision von 4 die den zulässigen Barzahlungsnachlaß für Letzt-
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Verbraucher lediglich um 1 $ übersteigt, nicht als so offensichtlich übersetzt anzusehen ist, daß sie kein ernstliches Leistungsentgelt mehr darstellen würde,,
Dabei ist es nicht entscheidend, ob - wie die Revision geltend macht - die unter Umständen erhebliche Provision mühelos verdient werden kann0 Denn es kommt nicht darauf an, welche Mühe der Provisionsempfänger aufwendet, sondern darauf, was die von ihm erbrachte Leistung für seinen Partner wert ist, mag diese Leistung auch im Streitfall in erster Linie auf der Stellung des Einzelhändlers und nicht auf besonderen Aufwendungen seinerseits beruhen0
IIo lo Das Berufungsgericht führt sodann weiter aus, daß das Yerhalten der Beklagten auch nicht als unlauter im Sinne von § 1 UWG- zu beanstanden sei0 Insbesondere übten die Beklagten nicht in wettbewerbswidriger Ueise einen psychologisch^	aus„	Ob dies dann anzu-
nehmen wäre, wenn sie die Ausgabe der kauf karten und die Zahlung der Vergütung tatsächlich von Einkäufen auf dem Großmarkt abhängig machen oder wenn sie einen dahingehenden Anschein hervorrufen würden, könne dahinstehen, da diese Voraussetzungen eben nicht vorlägen,, Ein psychologischer Kaufzwang folge auch nicht daraus, daß in den Einzelhändlern die Vorstellung erweckt werde, aus Dankbarkeit oder aus einem Treuekomplex auf dem Großmarkt kaufen zu müsseno Abgesehen davon, daß der Genuß der Umsatzvergütung eine eigene Tätigkeit erfordere, handle es sich bei den Einzelhändlern um wägende Kaufleute, die sich bei ihren Entscheidungen regelmäßig in erster Linie von den für sie überschaubaren Vorteilen eines Angebotes leiten ließeno
 
20 Auch diese Ausführungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden«,
Soweit die Revision in diesem Zusammenhang wiederum bemängelt, das Berufungsgericht habe zu demindest den Anschein einer Abhängigkeit bejahen müssen, versucht sie, die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts in unzulässiger Weise durch eine eigene abweichende Würdigung zu ersetzeno Im übrigen hat das Berufungsgericht nicht etwa festgestellt, das beanstandete Geschäftsgebaren ■'diene ■ ausschließlich den Interessen der Einzelhändler und sei für die Belange der Beklagten bedeutungslos 0 Vielmehr ist auch in diesem Zusammenhang zu unterstellen, daß die Einräumung der Vergünstigung zwar nicht abhängig von Einkäufen, wohl aber dazu bestimmt und geeignet ist, die Lebensmitteleinzelhändler zugleich als Kunden des Ratio-Großmarktes zu werbeno Bas Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Einsatz solcher Werbemittel ähnlich wie sonstige Formen der sogenannten Wertreklame je nach Umständen schon unter dem Gesichtspunkt zu mißbilligen sein kann, daß sie den Umworbenen dazu verleiten, eine Ware nicht mehr wegen ihrer Güte und Preiswürdigkeit, sondern wegen der Zuwendungen zu erwerben0
Soweit die Revision das angefochtene Urteil unter diesem Gesichtspunk bemängelt, berücksichtigt sie aber nicht hinreichend, daß das Klagebegehren Beziehungen zwischen einem Großhändler und Einzelhändlern betrifft, bei denen - wie z„Bo die gesetzgeberische Freigabe der Rabattwerbung zeigt - eine Wertreklame weniger streng zu beurteilen ist als bei Geschäften mit Letztverbrauchern«, Beim Einzelhändler werden sich - wie das Berufungsgericht
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unter Hinweis auf die Suwa-Entseheidung des früheren Io Zivilsenats (GRUR 1957, 365, 369; vglo auch BGH GRUR 1965, 542, 544 - Omo) ohne Rechts irr tum darlegt - beim Einkauf ihrer zu dem Weiterverkauf bestimmten Waren in erster Linie von der Verkäuflichkeit dieser Waren und also von deren Güte und Preiswürdigkeit bestimmen lassen, zu demal da im Streitfall die Höhe der Provisionseinnahmen gerade nicht gekoppelt ist mit der Höhe der eigenen Einkäufe auf dem Großmarkt, da ferner die Jährlichen Provisionsausschüttungen weder in zeitlicher noch räumlicher oder sachlicher Verbindung mit etwaigen konkreten Einkäufen auf dem Großmarkt stehen und da die Provisionen bar ausgezahlt und nicht etwa auf Großmarkteinkäufe verrechnet werdeno
 Eine andere Beurteilung kann dann geboten sein, wenn besondere Umstände vorliegen, aufgrund deren zu befürchter steht, daß durch die Gewährung von Sondervorteilen die Aufmerksamkeit des Einzelhändlers von der seiner Punktion entsprechenden sachkundigen kritischen Prüfung beim Einkauf der Ware abgezogen wird (BGHZ 34? 264, 272 - linpfennis-Süßwaren) <> Derartige Umstände sind jedoch nicht festgestellt? und auch die Revision bemängelt nicht, daß insoweit entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen worden wäre! Soweit das System der Beklagten geeignet erscheint, bei den beteiligten Einzelhändlern ein Gefühl der Verbundenheit mit der Beklagten zu erzeugen, macht auch die Revision nicht geltend, das Berufungsgericht habe - gegebenenfalls unter Zuziehung von Sachverständigen und unter tiberprüf ung der Umsatz ent Wicklung der Beklagten - zu dem Ergebnis gelangen müssen, die Einzelhändler, die als Gegenleistung für die Zuwendungen immerhin eine gewisse Werbe-
 
tätigkeit erbringen, empfänden ein derartiges Maß an dankbarer Verbundenheit, daß ihr kritisches Beurteilungsvermögen beim Einkauf getrübt sei0
3c In den Vorinstanzen hatte der Kläger noch vorgetragen, die Aussicht auf die versprochene Provision könnte die Lebensmitteleinzelhändler zu demindest dazu verleiten, bei ihren eigenen Kunden in sachfremder Weise für den B^H-Markt zu werben, zu demal sie für das dort angebotene Warensortiment nicht fachkundig seienQ Bas Versprechen von Erfolgsprämien ist indessen nicht einmal bei Einschaltung sogenannter Laienwerber generell we 11bewerbswidrig (vglP BGH GEUR 1953? 285 - Bienenhonig) 6 Beim Einsatz von Einzelhändlern, die als Branchenfremde keine besondere Autorität für Kaufinteressenten darstellen, wird im allgemeinen erst bei Vorliegen besonderer Umstände zu befürchten sein, daß sie ihren eigenen Kunden bedenkliche Empfehlungen erteilen, zu demal dies ihrem eigenen Ansehen in den Augen ihrer Kunden Abbruch tun könnte„ Auch die Revision macht nicht geltend, daß das Berufungsgericht insoweit entseheidungserhebliches Vorbringen übergangen habe«
IIIo I« Die Revision beanstandet das Vertriabssystem der Beklagten noch unter einem weiteren Gesichtspunkt, den das Berufungsgericht nicht geprüft hat« Sie meint, die Beklagten benutzten das Kaufkartensystem in der Weise, daß sie zunächst vor ihrem Einzelhandelsgeschäft künstlich eine Barriere für Le tztVerbraucher errichteten, um diese sogleich wieder von den Lebensmitteleinzelhändlern zu dem Zweck beseitigen zu lassen, diese belohnen zu könneno Dieses System sei als die Letztverbraucher irreführend wettbewerbswidrigo Denn durch die Ausgabe von
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Kaufkarten werde der Eindruck erweckt, daß auf dem Ratio-Markt die Möglichkeit zu besonders günstigen Einkäufen bestehe, indem der herkömmliche Absatzweg vom Hersteller über den Groß- und Einzelhändler durch Vermittlung von Direktbezügen durchbrochen werde«, Das gelte um so mehr, als die Beklagten in erster Linie als Großhändler bekannt seien«, (Tatsächlich eröffnet die Kaufkarte aber keine Vergünstigungen der erwarteten Art» Derm auch die Beklagten räumten ein, daß sich der R^J^-Markt, dessen Preise noch durch die hohe Provision von 4 $ belastet seien, seiner Art nach nicht von anderen Einzelhandelsunternehmen unterscheide. Zumindest seien die Beklagten verpflichtet, den Verbraucher darüber aufzuklären, daß der Einzelhändler, der ihm als Kunden eine günstige Kaufgelegenheit verschaffe, dafür ein Entgelt erhalte, das dem eigenen Gewim. im eigenen Geschäft gleichkomme»
20 Der Revision ist zuzugeben, daß dieser Gesichtspunkt für die Beurteilung des beanstandeten Verkaufssystems von wesentlicher Bedeutung sein könnte 0 Im allgemeinen wird der Verbraucher mit der Ausgabe von Kaufausweisen die Erwartung verbinden, er gehöre zu dem Kreis von Bevorrechtigten, dem eine günstige Einkaufsquelle eröffnet werde (so auch Baumbach/Hefermehl, DWG 9» Auflo Anm. 151 zu § 1 DWG; vgl. auch Greifelt in "Der Wettbewerb" 8/1964)o Dies haben die Beklagten für den Pall eingerlumt, daß Kaufausweise zu dem Direktbezug beim Großhandel oder bei Pabrikauslieferungslagern legitimieren (vgl. So 3 der Klageerwiderung). Der Umstand, daß es sich im Streitfall nach Ansicht der Beklagten nicht um derartige Kaufausweise, sondern um bloße Kaufkarten mit Registrierungsfunktion für die Abrechnung mit den Einzel-
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Händlern handeln soll und daß die Einkaufsquelle auf dieser Karte nicht als Großhandel bezeichnet wird, schließt nicht aus, daß gleichwohl der Anschein eines besonders günstigen Angebotes für den Inhaber dieser Karten hervorgerufen wird, zu demal die Beklagten mit der Preiswürdigkeit ihres Angebotes werben» Unter diesen Umständen könnte es als unlauter zu beanstanden sein, einerseits Kunden (Einzelhändler) durch Inaussichtstellen ansehnlicher und verhältnismäßig mühelos zu erreichender Vorteile anzulocken, wenn die Kosten dieser Vorteile andererseits gutgläubig durch einen anderen Käuferkreis (letztabnehmer) aufgebracht werden müssen, dem durch Ausgabe von Kaufscher nen Einkaufsmoglichkeiton vorgespiegelt werden, die nicht so günstig sind, wie sie scheinen, wenn den Letztabnehmern verschwiegen wird, daß die Preise durch jene Kosten, nämlich die Provisionen für die Einzelhändler, belastet sind 0
Auf den Vorwurf unlauterer Irreführung, der das Vertriebs- und Werbesystem der Beklagten in seiner Gesamtheit betrifft, ist jedoch - wie auch die Revision in der mündlichen Verhandlung nicht verkannt hat - das Klage-begehren nach der eindeutigen Passung der Klageanträge und auch nach der Begründung nicht abgestellt0 Bas Berufungsgericht hatte daher keine Möglichkeit, auf diesen Gesichtspunkt einzugehen0 Alles, was die Revision hierzu vorbringt, kann daher im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung findeno
IVo lo Bie Revision macht schließlich noch geltend, dem Klagebegehren müsse unabhängig von der Zugabe- und wettbewerbsrechtlichen Einzelbetrachtung jedenfalls wegen der inneren Verknüpfung der verschiedenen bedenklichen
 
Momente stattgegeben werden0 In den Vorinstanzen hatte der Kläger dazu vorgetragen, er wende sich nicht dagegen, daß die Beklagten nebeneinander einen Großhandel in Lebensmitteln und einen Einzelhandel in Nicht-Lebensmitteln betrieben, sondern gegen die Art und Weise, in der die Beklagten beide Betriebsteile mittels der vom Verbrauche:1 für vorteilhaft gehaltenen Kaufscheine und mittels der Provisionsgewährung als Lockmittel für BinzeIhändler verquickten,» Biese Art der Verkopplung sei, so meint die Revision, ein volkswirtschaftlicher Irrweg, der zu eine:; unwirtschaftlichen künstlichen Verteuerung zu lasten der Verbrauchers führe und dessen Sinnwidrigkeit offen, unc werde, wenn nunmehr Unternehmen anderer Branchen das Beispiel nachahmen und sich ihrerseits Lebensmittel-Supermärkte für Letztverbraucher angliedern würden,»
Derart gemeinschädliche Verkaufssysteme seien unvereinbar mit den Grundsätzen des Leistungswe11bev/erbd und de*’ Auffassung des anständigen Durchschnittskaufmanns»
20 Es kann dahingestellt bleiben, welche dieser Ge-siohtspunkte geeignet sein könnten, das der Revision vorschwebende Verbot des Vertriebs- und Werbesystems der Beklagten im ganzen zu rechtfertigen0 Denn auch die von der Revision erbetene Gesamtwürdigung bildet keine Stütze für die im vorliegenden Rechtsstreit allein gestellten, auf ganz andere Tatbestände abgestellten Sachanträge0 Diese Anträge mußten, da die von der Klage behaupteten Tatbestände nach den Peststellungen des Berufungsgerichte nicht gegeben sind, als unbegründet abgewiesen werden*
Eine Klageänderung im Revisionsverfahren ist nicht zulässige Ebenso wie im sogenannten Wicke1-lall tBßli GRDR 1965k 431) war somit nicht über die Zulässigkeit des
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die Ausgabe von Kaufscheinen umfassenden Vertriebssystems der Beklagten, namentlich unter dem Gesichtspunkt der Täuschung der letztverbraucher und auch nicht unter Wirtschaft s politischen Gesichtspunkten, zu entscheiden0 Vielmehr war die Revision unter Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen*
Pehle	Sprenkmann	Mösl
 Alff	Simon