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BGH · I ZB 15/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: I ZB 15/59

Dezember 1951 angemeldete Zeichen Nr. 629 203 "Mykatox" für die Ware "Arzneimittel zur Bekämpfung von Pilzkrankheiten der Haut" eingetragen, und zwar ohne daß die Klägerin, deren persönlich haftender Gesellschafter damals noch in Leipzig wohnte, fristgerecht Widerspruch erhoben hatte. Während die neue Anmeldung des Zeichens "Mykatox" wegen zeichenrechtlicher Obereinstimmung mit dem Widerspruchszeichen ohne Erfolg blieb, wies das Patentamt den Widerspruch der Klägerin gegen die Anmeldung "Mycatox" und durch Beschluß des Beschwerdesenats vom 16. Sie hat in erster Linie vorgetragen, die Beklagte habe sich mit Schreiben vom 6» September 1954 verpflichtet, die Bezeichnung MMykatoxM auf-zugeben und statt dessen das vor der Eintragung stehende Wortzeichen ,!Mykotaw zu verwenden; die Unterlassungsverpflichtung beziehe sich sinngemäß auch auf die Benutzung des Zeichens in der Schreibweise "Mycatox1*. hie Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten* Sie hat geleugnet, daß sie sich zur Unterlassung der Bezeichnung MMykatoxM verpflichtet habe, und ferner die Ansicht vertreten, daß der ^ Inhalt der seinerzeit gewechselten Schreiben sich nur auf diese Bezeichnung bezogen habe und nicht auf das jetzt im Streit befangene Zeichen “Mycatox" ausgedehnt werden dürfe* Jedenfalls seien die vorangegangenen Erörterungen jedoch durch die persönliche Aussprache vom 21» Mai 1955 gegenstandslos geworden* Bei dieser hätten sich die Parteien nämlich dahin verständigt, daß die Beklagte ihr- Zeichen HMykatoxw nochmals anmelden solle, um der Klägerin zur Einlegung des Widerspruchs Gelegenheit zu geben, und daß die so herbeigeführte Entscheidung des Patentamts über die Verwechslungsfähigkeit der gegenüberstehenden Zeichen alsdann für beide Parteien bindend sein solle» Weiterhin habe die Vereinbarung ein Stillhalteabkommen enthalten, durch das ihr, der Beklagten, die weitere Führung der Bezeichnung "Mykotox0 bis zur Entscheidung des Patentamts gestattet worden sei» Bei sinngemäßer Auslegung beziehe sich dies auch auf die Verwendung des Zeichens in der Schreibweise "Mycatox". Die Klägerin ist diesem Vorbringen entgegengetreten und hat insbesondere bestritten, daß bei der Besprechung vom 21• Mai 1955 eine Vereinbarung des behaupteten Inhalts zustande gekommen sei. Neuanmeldung des Zeichens der Beklagten "Mykatox11 und Wider-sprach der Klägerin eine Entscheidung des Patentamts über die Präge der Verwechslungsgefahr herbeizuführen, die für sie dann bindend sein solle, und daß diese Vereinbarung bei verständiger Auslegung auf die abgewandelte Form MMycatoxM auszudehnen sei und etwaige frühere Vereinbarungen anderen Inhalts hinfällig gemacht habe® In zweiter Linie verneint es in Übereinstimmung mit dem Landgericht eine Verwechslungsgefahr und hält auch einen vertraglichen Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der Bezeichnung MMykätoxw nicht für gegeben* Io Der Revision ist zuzugeben, daß die auf die Annahme einer Vereinbarung vom 21* Mai 1955 gestützte Hauptbegründung des an- • gefochtenen Urteils insbesondere aus verfahrensrechtlichen Gründen Bedenken unterliegt* Ein näheres Eingehen hierauf er-\ übrigt sich jedoch, da der Hilfsbegründung, es bestehe unter den beiderseitigen Zeichen keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 31 WZG und die Beklagte sei auch nicht vertraglich zur Unterlassung des Gebrauchs ihres Zeichens verpflichtet, im Er- , gebnis beizutreten, ist* Es legt dann dar, die Zeichen unterschieden sich im Schriftbild aucfc^bei flüchtiger korrekter Schreibweise hinlänglich durch die verschiedenen und verschieden angeordneten Konsonanten; die als richtig unterstellte Behauptung der Klägerin, bei Testkäufen hätten die Apotheken in einer größeren Zahl von Fällen statt des im Rezept verordneten Präparats MMykosexM das Erzeugnis der Beklagten MMycatoxM verkauft, könne eine,Verwechslungsgefahr nicht dartun» Auch dem Klange nach unterscheide sich das Zeichen der Beklagten durch den hellen Selbstlaut ,faM deutlich von dem der Klägerin» Für fachkundige Kreise bestehe auch wegen des verschiedenen begrifflichen Aufbaues der Zeichen keine Verwechslungsgefahr» Anschließend erörtert das Berufungsgericht, daß dem Klagezeichen nur ein geringer Schutzbereich zukomme, weil zahlreiche andere Zeichen mit den Anfangssilben ,,MyM, ,,MykM oder MtöycM eingetragen und im Verkehr seien und ebenso wie die Zeichen der Parteien für Mittel zur Bekämpfung der Mykosekrankheit verwendet würden. Diese Begründung weicht insofern von der gebräuchlichen Betrachtungsweise ab, als sie mit der Feststellung der unterscheidenden Merkmale der zu dem Vergleich stehenden Zeichen beginnt und bereits auf diese Weise dazu gelangt, eine Verwechslungsgefahr in bildlicher, klanglicher und auch - so dürfte dieser Teil der Urteilsgründe zu verstehen sein - in begrifflicher Hinsicht zu verneinen,und erst im Anschluß hieran die Frage des Schutz.bereichs des Klagezeichens erörtert und aus dem Ergebnis dieser Untersuchung weitere rechtliche Folgerungen sieht» Richtigerweise hätte umgekehrt vorgegangen werden sollen, denn erst die Feststellung, welche Kennzeichnungskraft dem Klagezeichen von vornherein innegewohnt hat und gegebenenfalls ob seine Kennzeichnungskraft etwa in der Folgezeit durch Erwerb einer Verkehrsgeltung erstarkt oder durch Verwässerung geschwächt worden ist, gibt für die Beurteilung dey Verwechs-lungsgefahr eine geeignete Grundlage (BGH in GRUB 1952, 420 - Gumax-Gumasol)o Die ausführlichen tatsächlichen und rechtlichen Darlegungen zur Frage des Schutzbereiches des Klagezeichens lassen jedoch erkennen, daß sich das Berufungsgericht der grundlegenden Bedeutung dieser Frage bewußt war und daß die vorangestellte vergleichende Betrachtung der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht etwa schon eine abschließende Beurteilung darstellen, sondern erst in der nachfolgenden Erörterung des Schutzbereiches, die den eigentlichen Kern der Begründung bildet, ihre Rechtfertigung finden soll.. Sie stützt sich auf den - nach Feststellung des Urteils unwidersprochen gebliebenen - Vortrag der Beklagten über die große Zahl von im Verkehr befindlichen ähnlichen Zeichen. Anhand dieser Unterlagen hat es in rechtlich einwandfreier Weise festgestellt, daß sich etwa 40 Mittel zur Bekämpfung von Pilzkrankheiten der Haut unter Bezeichnungen im Handel befinden, die mit "My** und zu dem großen Teil mit •'Myk^ oder HMycH oder mit nMykow, ttMycow oder MMycaM beginnen* Mit dem Einwand, die Zahl der tatsächlich im Verkehr befindlichen Mittel mit derartigen Bezeichnungen sei geringer, als das Berufungsgericht angenommen habe, kann die Klägerin in der Revisionsinstanz nicht gehört werden. Weiterhin ist zu berücksichtigen, worauf der Beschwerdesenat des Deutschen Patentamts in seiner Entscheidung vom 16® Januar 1958 zu der Anmeldung der Beklagten B 12172/2 Wz besonderes Gewicht gelegt hat, daß das Zeichen der Klägerin lediglich durch Hinzufügen des Buchstabens x zu einer nicht schutzfähigen Fachbezeichnung gebildet worden ist und schon aus.diesem Grunde von Haus aus nur eine geringe Kennzeichnungskraft besitzt. Ein solcher Käufer wird, wie die erhebliche Zahl ähnlicher Zeichen vermuten läßt, in aller Regel mehreren Präparaten begegnen, deren Bezeichnungen mit Myk oder Myc beginner Er wird geneigt sein, in diesem gemeinsamen Bestandteil der Zeichen einen Hin- , weis auf die chemische Zusammensetzung oder die Zweckbestimmung des Präparates zu erblicken, denn die Erfahrungstatsache, daß die Namen für Arzneimittel häufig in dieser oder ähnlicher Weise, gebildet werden, ist weithin bekannt« Unter diesen Umständen \ wird der Durchschnittskäufer auf Abweichungen in den übrigen Teilen der Zeichenworte und vor allem auf Unterschiede im Ge- , samteindruck besonders achten. des Berufungsgerichts, der Abstand, den die Klägerin gegenüber den beispielsweise genannten Konkurrenzzeichen Mycalin und Mycason eingehalten habe, sei nicht größer als der Abstand des Zeichens der Beklagten vom Klagezeichen, einen Rephtsfehler nicht erkennen«, Ba auch sonst eine rechtsirrtümliche Betrachtungsweise des Berufungsgerichts nicht zutage getreten ist« kann seiner Annahme, daß eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe, aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden Ber von der Klägerin vorgebrachte Gesichtspunkt, die Beklagte habe sich dem Klagezeichen dadurch genähert, daß sie in ihrer ^ Werbung den Übergang von dem bisher verwendeten Zeichen Mykoto?c tuo Ben weiteren Klagegrund, auf den sich die Klägerin stützt, nämlich ihren Vortrag, die Beklagte habe anläßlich eines in, der Zeit von August bis Oktober 1954 geführten Briefwechsels die vertragliche Verpflichtung übernommen, das eingetragene Wortzeichen Mykatox nicht mehr zu gebrauchen, hat das Berufungsgericht mit der Begründung verworfen, daß in dem maßgebenden Schreiben vom. 6. September 1954 die Anerkennung einer solchen Verpflichtung nicht zu erblicken sei und das weitere Schreiben der Beklagten vom 26«, Oktober 1954 sich nur auf das Zeichen Mykotox beziehe.; Demgegenüber rügt die Revision, das Berufungsgericht-habe es versäumt, den gesamten Schriftwechsel im Zusammenhang zu würdigen, und sich insbesondere nicht mit der Tatsache auseinande: gesetzt, daß die Klägerin mit Schreiben vom 7* September 1954 ihre Auffassung von der Verbindlichkeit der Zusage der Beklagt« zu dem Ausdruck gebracht und diese hiergegen keine Einwendungen erhoben habe« September 1954 nicht ausdrücklich behandelt, ist jedoch nicht zu entnehmen, daß es sie unberücksichtigt gelassen habe, sondern nur, daß es dem Inhalt dieser Schreiben für die Auslegung des maßgebenden Schreibens vom 60 September 1954 keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat» Auch insoweit handelt es sich um* eine nicht nachprüfbare tatrichterliche Würdigung•

Zitierte Normen: § 97 ZPO
ZeichenVerwechslungsgefahrBerufungsgerichtParteiSchreibenBezeichnungKlägerin

Volltext der Entscheidung

I ZB 15/59
Verkündet 25. September 1959 inau?, Justizl^auptsekretär, .s Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2509 053
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Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit der Firma BflHmXG, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Hans	9
Klägerin und Revisionsklagerin, - ProzeBbevollmäehtigter: Rechtsanwalt Pr.
gegen
 die Firma Georg Anton
 Inhaber Georg Anton
 Beklagte und Revisionsbeklagte, - ProzeBbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof. Pr«
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Pr. h.c. Wilde sowie der Bundesrichter Pr. Krüger-Hieland, Pr. Spreng,Pr. Spengler und Ebel
 für Recht erkannt:
Pie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6« Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. Oktober 1958 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 
Tatbestands
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Beide Parteien stellen nicht rezeptpflichtige Arzneimittel
 zur Bekämpfung von Pilzkrankheiten der Haut her und vertreiben
♦
sie unter Bezeichnungen, die an den medizinischen Fachausdruck für solche Krankheiten "Mykose" anklingen. Die Klägerin verwendet das Wortzeichen "Mykosex", das auf Grund einer Anmeldung vom 7. April 1950 am 4* November 1955 unter Nr. 683 734 in die Zeichenrolle des DPA für "Arzneimittel, nämlich ein Antirayco-ticum" eingetragen wurde. Die Beklagte kennzeichnete ihr Erzeugnis von Ende 1949 oder Anfang 1950 ab bis März 1956 mit dem nicht eingetragenen Zeichen "Mykotox". Am 30. Dezember 1952 wurde für sie das am 11. Dezember 1951 angemeldete Zeichen Nr. 629 203 "Mykatox" für die Ware "Arzneimittel zur Bekämpfung von Pilzkrankheiten der Haut" eingetragen, und zwar ohne daß die Klägerin, deren persönlich haftender Gesellschafter damals noch in Leipzig wohnte, fristgerecht Widerspruch erhoben hatte. Dieses Zeichen-benutzte die Beklagte jedoch nicht. Am 24« Mai 1935 meldete sie das Zeichen "Mykatox" .erneut und zugleich ein weiteres Zeichen "Mycatox" an. Gegen die beiden letztgenannten Anmeldungen erhob die Klägerin auf Grund ihrer Anmeldung "Mykosex" Widerspruch. Während die neue Anmeldung des Zeichens "Mykatox" wegen zeichenrechtlicher Obereinstimmung mit dem Widerspruchszeichen ohne Erfolg blieb, wies das Patentamt den Widerspruch der Klägerin gegen die Anmeldung "Mycatox" und durch Beschluß des Beschwerdesenats vom 16. Januar 1953 auch ihre Beschwerde gegen die Entscheidung der Prüfungsstelle zurück.
Seit dem Jahre 1954 streiten die Parteien über die Berechtigung der Beklagten zur Führung der verschiedenen genannten Zeichen. Zunächst wandte sich die Beklagte unter Berufung auf ihr Zeichen Nr. 629 203 gegen die Verwendung des Zeichens "Mykosex" der Klägerin. Demgegenüber verlangte diese unter Nachweis der Priorität ihrer Anmeldung mit Schreiben vom 5o und 23» August 1954 von der Beklagten die Einstellung der Benutzung ihres
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Zeichens MMykatoxM und im Oktober 1954 erstmals auch Unter- \
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lassung der nicht eingetragenen Bezeichnung "Mykatox*1. Es kam nach einem längeren Briefwechsel am 21» Mai 1955 in Tutzing zu einer mündlichen Unterredung zwischen dem persönlich haftenden Gesellschafter der Klägerin und dem Inhaber der Beklagten, Uber deren Inhalt und rechtliche Bedeutung die Parteien streiten und nach weiterer Korrespondenz zu verschiedenen gerichtlichen Verfahrene Mit einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung (1 HK Q 9/56) und einer Klage (1 HK 0 12/56) bekämpfte die Klägerin zunächst die Bezeichnung uMykotoxrt. Die in beiden Verfahren erhobenen Unterlassungsansprüche erledigten sich der Hauptsache nach dadurch, daß die Beklagte sich verpflichtete, vom 15c März 1956 ab anstelle der Bezeichnung "Mykotox" das Wort MMycatoxM zu verwenden» In beiden Verfahren wurde im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung die Verwechslungsgefahr zwischen f,MJrkosexM und "Mykotox” bejaht, die Bedeutung der Unterredung vom 21» Mai 1955 jedoch vom Land- und vom Oberlandesgericht verschieden beurteilt» Einen weiteren Antrag der Klägerin auf ein einstweiliges Verbot der Bezeichnung "Mycatox” (1 HK Q 25/56) lehnte das Landgericht wegen Fehlens einer Verwechslungsgefahr ab»
Mit dem vorliegenden Hauptprozeß verfolgt die Klägerin ihre vermeintlichen Ansprüche auf Unterlassung der Bezeichnung rtMycatoxw und auf Schadensersatz weiter. Sie hat in erster Linie vorgetragen, die Beklagte habe sich mit Schreiben vom 6» September 1954 verpflichtet, die Bezeichnung MMykatoxM auf-zugeben und statt dessen das vor der Eintragung stehende Wortzeichen ,!Mykotaw zu verwenden; die Unterlassungsverpflichtung beziehe sich sinngemäß auch auf die Benutzung des Zeichens in der Schreibweise "Mycatox1*. Im übrigen stützt sie sich darauf, daß das Zeichen "Mycatox” entgegen der Auffassung des Patentamts ihrem Zeichen MMykosexH zu dem Verwechseln ähnlich sei. Die Beklagte sei auch zu dem Schadensersatz verpflichtet, da sie ihrer vertraglich übernommenen Verpflichtung bewußt zuwidergehandelt und das ältere Zeichenrecht zu dem mindesten fahrlhtssig verletzt habe» Pie Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Unterlassung
 
und Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Schadensersatz-Pflicht festzustellen*
hie Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten* Sie hat geleugnet, daß sie sich zur Unterlassung der Bezeichnung MMykatoxM verpflichtet habe, und ferner die Ansicht vertreten, daß der ^ Inhalt der seinerzeit gewechselten Schreiben sich nur auf diese Bezeichnung bezogen habe und nicht auf das jetzt im Streit befangene Zeichen “Mycatox" ausgedehnt werden dürfe* Jedenfalls seien die vorangegangenen Erörterungen jedoch durch die persönliche Aussprache vom 21» Mai 1955 gegenstandslos geworden*
Bei dieser hätten sich die Parteien nämlich dahin verständigt, daß die Beklagte ihr- Zeichen HMykatoxw nochmals anmelden solle, um der Klägerin zur Einlegung des Widerspruchs Gelegenheit zu geben, und daß die so herbeigeführte Entscheidung des Patentamts über die Verwechslungsfähigkeit der gegenüberstehenden Zeichen alsdann für beide Parteien bindend sein solle» Weiterhin habe die Vereinbarung ein Stillhalteabkommen enthalten, durch das ihr, der Beklagten, die weitere Führung der Bezeichnung "Mykotox0 bis zur Entscheidung des Patentamts gestattet worden sei» Bei sinngemäßer Auslegung beziehe sich dies auch auf die Verwendung des Zeichens in der Schreibweise "Mycatox". Nachdem das Patentamt hinsichtlich dieses Zeichens den Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen habe, könne diese gegen seine Benutzung keine Einwendungen mehr erheben. Im übrigen seien die beiderseitigen Zeichen in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht voneinander so verschieden, daß Verwechslungen nicht zu befürchten seien.
Die Klägerin ist diesem Vorbringen entgegengetreten und hat insbesondere bestritten, daß bei der Besprechung vom 21• Mai 1955 eine Vereinbarung des behaupteten Inhalts zustande gekommen sei.
Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Bas Berufungsgericht stützt sich in erster Linie darauf, daß die Parteien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des vorangegangenen Rechtsstreits 1 HK 0 12/56 am'21. Mai 1955 übereingekommen seien, durch
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Neuanmeldung des Zeichens der Beklagten "Mykatox11 und Wider-sprach der Klägerin eine Entscheidung des Patentamts über die Präge der Verwechslungsgefahr herbeizuführen, die für sie dann bindend sein solle, und daß diese Vereinbarung bei verständiger Auslegung auf die abgewandelte Form MMycatoxM auszudehnen sei und etwaige frühere Vereinbarungen anderen Inhalts hinfällig gemacht habe® In zweiter Linie verneint es in Übereinstimmung mit dem Landgericht eine Verwechslungsgefahr und hält auch einen vertraglichen Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der Bezeichnung MMykätoxw nicht für gegeben*
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Mit der hiergegen gerichteten Revision erstrebt die Klägerin weiter eine Verurteilung nach den Klageanträgen, während die Beklagte um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet*
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Io Der Revision ist zuzugeben, daß die auf die Annahme einer
 Vereinbarung vom 21* Mai 1955 gestützte Hauptbegründung des an- • gefochtenen Urteils insbesondere aus verfahrensrechtlichen Gründen Bedenken unterliegt* Ein näheres Eingehen hierauf er-\ übrigt sich jedoch, da der Hilfsbegründung, es bestehe unter den beiderseitigen Zeichen keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 31 WZG und die Beklagte sei auch nicht vertraglich zur Unterlassung des Gebrauchs ihres Zeichens verpflichtet, im Er- , gebnis beizutreten, ist*
Ile Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß es hierbei nicht nur auf die
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Auffassung von Ärzten und Apothekern, sondern auch auf die des kaufenden Publikums abzustellen aei, zu demal da,die Erzeugnisse, beider Parteien nicht rezeptpflichtig seien, und daß es entscheidend auf den Gesamteindruck der VergleichsZeichen nach Wortbild, Klang und Sinngehalt ankomme. Es legt dann dar, die Zeichen unterschieden sich im Schriftbild aucfc^bei flüchtiger korrekter Schreibweise hinlänglich durch die verschiedenen und
 verschieden angeordneten Konsonanten; die als richtig unterstellte Behauptung der Klägerin, bei Testkäufen hätten die Apotheken in einer größeren Zahl von Fällen statt des im Rezept verordneten Präparats MMykosexM das Erzeugnis der Beklagten MMycatoxM verkauft, könne eine,Verwechslungsgefahr nicht dartun» Auch dem Klange nach unterscheide sich das Zeichen der Beklagten durch den hellen Selbstlaut ,faM deutlich von dem der Klägerin» Für fachkundige Kreise bestehe auch wegen des verschiedenen begrifflichen Aufbaues der Zeichen keine Verwechslungsgefahr» Anschließend erörtert das Berufungsgericht, daß dem Klagezeichen nur ein geringer Schutzbereich zukomme, weil zahlreiche andere Zeichen mit den Anfangssilben ,,MyM, ,,MykM oder MtöycM eingetragen und im Verkehr seien und ebenso wie die Zeichen der Parteien für Mittel zur Bekämpfung der Mykosekrankheit verwendet würden. In diesen schwachen Schutzbereich greife das Zeichen der Beklagten nicht ein, da es gegenüber dem Klagezeichen keinen geringeren Abstand einhalte als dieses gegenüber den vorhandenen sonstigen Zeichen; bei der großen Zahl ähnlicher, dem Publikum auf diesem engen Warengebiet entgegentretender Zeichen habe sich auch der flüchtige Durchschnittsbetrachter zwangsläufig daran gewöhnt, auf Unterschiede der Endsilben stärker zu achten. Eine: weitere Ausdehnung des Schutzbereichs verbiete sich auch deshalb, weil die4Mitbewerber andernfalls in der Möglichkeit, auf die Krankheitsbezeichnung ttMykoseM hinzuweisen, unbillig beschränkt werden würden.
Diese Begründung weicht insofern von der gebräuchlichen Betrachtungsweise ab, als sie mit der Feststellung der unterscheidenden Merkmale der zu dem Vergleich stehenden Zeichen beginnt und bereits auf diese Weise dazu gelangt, eine Verwechslungsgefahr in bildlicher, klanglicher und auch - so dürfte dieser Teil der Urteilsgründe zu verstehen sein - in begrifflicher Hinsicht zu verneinen,und erst im Anschluß hieran die Frage des Schutz.bereichs des Klagezeichens erörtert und aus dem Ergebnis dieser Untersuchung weitere rechtliche Folgerungen sieht» Richtigerweise hätte umgekehrt vorgegangen werden sollen, denn erst die Feststellung, welche Kennzeichnungskraft dem
 Klagezeichen von vornherein innegewohnt hat und gegebenenfalls ob seine Kennzeichnungskraft etwa in der Folgezeit durch Erwerb einer Verkehrsgeltung erstarkt oder durch Verwässerung geschwächt worden ist, gibt für die Beurteilung dey Verwechs-lungsgefahr eine geeignete Grundlage (BGH in GRUB 1952, 420 - Gumax-Gumasol)o Die ausführlichen tatsächlichen und rechtlichen Darlegungen zur Frage des Schutzbereiches des Klagezeichens lassen jedoch erkennen, daß sich das Berufungsgericht der grundlegenden Bedeutung dieser Frage bewußt war und daß die vorangestellte vergleichende Betrachtung der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht etwa schon eine abschließende Beurteilung darstellen, sondern erst in der nachfolgenden Erörterung des Schutzbereiches, die den eigentlichen Kern der Begründung bildet, ihre Rechtfertigung finden soll..
Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß dem Klagezeichen nur ein kleiner Schutzbereich zukomme, gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Sie stützt sich auf den - nach Feststellung des Urteils unwidersprochen gebliebenen - Vortrag der Beklagten über die große Zahl von im Verkehr befindlichen ähnlichen Zeichen. Das Berufungsgericht nimmt vor allem auf die von der Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 18. September 1958 überreichte Uachsuchungsliste Bezug, legt seiner Entscheidung aber, wie seine weiteren Darlegungen erkennen lassen, auch die 1 sonstigen mit diesem Schriftsatz überreichten Unterlagen, insbe-; sondere die Auszüge aus Gehes Codex von 1953 und 1954 und aus den Spezialitäten-Taxen von 1956 zugrunde. Anhand dieser Unterlagen hat es in rechtlich einwandfreier Weise festgestellt, daß sich etwa 40 Mittel zur Bekämpfung von Pilzkrankheiten der Haut unter Bezeichnungen im Handel befinden, die mit "My** und zu dem großen Teil mit •'Myk^ oder HMycH oder mit nMykow, ttMycow oder MMycaM beginnen* Mit dem Einwand, die Zahl der tatsächlich im Verkehr befindlichen Mittel mit derartigen Bezeichnungen sei geringer, als das Berufungsgericht angenommen habe, kann
 die Klägerin in der Revisionsinstanz nicht gehört werden. Im
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übrigen würde im vorliegenden Falle, in dem es *sich um ein eng umgrenztes Marktgebiet, nämlich lediglich um den Markt für Spezialmittel gegen Mykoseerkrankungen handelt, schon eine wesentlich geringere Zahl von Konkurrenzzeichen dazu
 nötigen, dem Klagezeichen nur einen geringen Schutzbereich zuzubilligen«.
Weiterhin ist zu berücksichtigen, worauf der Beschwerdesenat des Deutschen Patentamts in seiner Entscheidung vom 16® Januar 1958 zu der Anmeldung der Beklagten B 12172/2 Wz besonderes Gewicht gelegt hat, daß das Zeichen der Klägerin lediglich durch Hinzufügen des Buchstabens x zu einer nicht schutzfähigen Fachbezeichnung gebildet worden ist und schon aus.diesem Grunde von Haus aus nur eine geringe Kennzeichnungskraft besitzt. Dieser Gesichtspunkt und vor allem die Feststellung, daß sich auf dem gleichen engen Warengebiet eine größere Zahl ähnlicher Zeichen nebeneinander im Verkehr befindet, rechtfertigt die Annahme, daß die in Betracht kommenden Verkehrskreise daran gewöhnt sind, über den Grad der Aufmerksamkeit hinaus, der im Handel mit Arzneimitteln anzunehmen ist (vgl* BGH in LM Nr® 18 zu § 15 WZG - Thymopect-Rigopect), auch auf geringfügige Unterschiede zu achten. In Fällen dieser Art reicht, wie der erkennende Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat (GRUR 1952,
 419 - Gumax-Gumasol; GRUR 1955? 415 - Arctuvan-Artesan) der Schutzbereich eines Zeichens nicht über den Abstand hinaus, den das Zeichen selbst gegenüber den Konkurrenzzeichen eingehalten hat| Verwechslungen, die dennoch Vorkommen sollten, muß der Zeicheninhaber in Kauf nehmen®	n.
Mit diesen Rechtsgrundsätzen steht es in Einklang, wenn das Berufungsgericht die Verwechslungsgefahr im Streitfälle verneint hat®
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Der Fachmann, insbesondere der Arzt und Apotheker, wird die Abweichungen der Vergleichs Zeichen in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht in der Regel sorgfältig beachten und somit Verwechslungen nicht ausgesetzt sein.. Gegenüber dieser allgemeinen Erfahrung ist es ohne Bedeutung, wenn bei einem größeren Teil der von der Klägerin veranlaßten Testkäufe den Apotheken der Fehler unterlaufen sein sollte, daß sie anstelle des in dem Rezept verschriebenen Präparates
 
der Klägerin das Erzeugnis der Beklagten verkaufthaben. Nur wenn solche Palle in ungewöhnlichem Ausmaße vorgekommen und eindeutig auf echte Verwechslungen zurückzuführen wären, könnte dies unter Umständen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Beweisanzeichen eine Rolle spielen (Reimer Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, Kap. 14 Anm. 1, 21 und 22)« So verhält es sich hier aber nicht, denn die Zahl der von der Klägerin durch Vorlage der Rezepte und der ausgelieferten Waren belegten Fälle hält sich in dem Rahmen, in dem bei Zeichen von schwacher Kenn?-zeichnungskraft Verwechslungen Vorkommen können. Daß das Berufungsgericht die seitens der Klägerin angebotenen Beweise nicht erhoben hat, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.
Für den nicht fachkundigen Durchschnittskäufer scheidet eine Verwechslungsgefahr wegen begrifflicher Übereinstimmung der Zeichen aus, weil er den Sinngehalt der Zeichen in der Regel nicht erkennen wird. Auch der bildliche und klangliche Gesamt-
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eindruck der Zeichen läßt Verwechslungen ernstlich nicht befürchten, Es ist hierbei zu berücksichtigen, daß als Käufer der Erzeugnisse beider Parteien nur in Frage kommt* wer entweder selbst an Mykose leidet oder das Mittel für einen anderen, etwa einen erkrankten Familienangehörigen, erwerben will. Ein solcher Käufer wird, wie die erhebliche Zahl ähnlicher Zeichen vermuten läßt, in aller Regel mehreren Präparaten begegnen, deren Bezeichnungen mit Myk oder Myc beginner Er wird geneigt sein, in diesem gemeinsamen Bestandteil der Zeichen einen Hin- , weis auf die chemische Zusammensetzung oder die Zweckbestimmung des Präparates zu erblicken, denn die Erfahrungstatsache, daß die Namen für Arzneimittel häufig in dieser oder ähnlicher Weise, gebildet werden, ist weithin bekannt« Unter diesen Umständen \ wird der Durchschnittskäufer auf Abweichungen in den übrigen Teilen der Zeichenworte und vor allem auf Unterschiede im Ge- , samteindruck besonders achten. Geht man hiervon aus, so ist , der Ansicht des Berufungsgerichts beizutreten, daß die Abweichungen im Schriftbild zur Unterscheidung genügten. Die Rüge, es sei sinnwidrig, von einer flüchtigen IsjÄrekten Schreibweise zu sprechen, ist nicht berechtigt; gemeint ist offensicht-
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lieh der Pall, daß das Zeichen - etwa in einem Rezept - in der richtigen Schreibweise« jedoch mit flüchtiger Handschrift geschrieben ist. In klanglicher Hinsicht unterscheidet sich das Zeichen der Beklagten von dem Klagezeichen hinreichend durch die verschiedene Selbstlautfolge (y - a - o gegenüber y - o - e). Biese Abweichung bestimmt den (Jesamteindruck so wesentlich, daß dem beiden Zeichen gemeinsamen Endbuchstaben x kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden kann. Hinsichtlich der klanglichen Selbstlautfolge jedenfalls läßt die Ansicht
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des Berufungsgerichts, der Abstand, den die Klägerin gegenüber den beispielsweise genannten Konkurrenzzeichen Mycalin und Mycason eingehalten habe, sei nicht größer als der Abstand des Zeichens der Beklagten vom Klagezeichen, einen Rephtsfehler nicht erkennen«, Ba auch sonst eine rechtsirrtümliche Betrachtungsweise des Berufungsgerichts nicht zutage getreten ist« kann seiner Annahme, daß eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe, aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden Ber von der Klägerin vorgebrachte Gesichtspunkt, die Beklagte habe sich dem Klagezeichen dadurch genähert, daß sie in ihrer ^ Werbung den Übergang von dem bisher verwendeten Zeichen Mykoto?c zu dem Zeichen Mycatox schlagwortartig herausgestellt und so die Erinnerung an das frühere stark verwechslungsfähige Zeichen wachgehalten habe, kann angesichts: der iSchv/äche-sdes :Klag$~ ^ * / Zeichens an diesem Ergebnis.nichts-ändere*
tuo Ben weiteren Klagegrund, auf den sich die Klägerin stützt, nämlich ihren Vortrag, die Beklagte habe anläßlich eines in, der Zeit von August bis Oktober 1954 geführten Briefwechsels die vertragliche Verpflichtung übernommen, das eingetragene Wortzeichen Mykatox nicht mehr zu gebrauchen, hat das Berufungsgericht mit der Begründung verworfen, daß in dem maßgebenden Schreiben vom. 6. September 1954 die Anerkennung einer solchen Verpflichtung nicht zu erblicken sei und das weitere Schreiben der Beklagten vom 26«, Oktober 1954 sich nur auf das Zeichen Mykotox beziehe.; Bie Frage, ob die angeblich über-nommene Verpflichtung^ auch -für den Gebrauch des Zeichens
 Mycatox zu gelten habe, läßt es dahingestellt.
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Demgegenüber rügt die Revision, das Berufungsgericht-habe es versäumt, den gesamten Schriftwechsel im Zusammenhang zu würdigen, und sich insbesondere nicht mit der Tatsache auseinande: gesetzt, daß die Klägerin mit Schreiben vom 7* September 1954 ihre Auffassung von der Verbindlichkeit der Zusage der Beklagt« zu dem Ausdruck gebracht und diese hiergegen keine Einwendungen erhoben habe«
Auch diese Rüge ist nicht begründet* Das Berufungsgericht legt mit Recht das Hauptgewicht auf das Schreiben der Beklagtei vom 6o September 1954, denn nur in diesem könnte die Übernahme einer vertraglichen Verpflichtung des behaupteten Inhalts erblickt werden« Wenn das Gericht bei der Würdigung des Inhalts des Schreibens zu der Auffassung gelangt ist, daß die Erklärung der Beklagten nicht als Anerkennung einer solchen Verpflichtung zu deuten seien, so ist diese Auslegung mit Wortlaut und Inhalt des Schreibens vom 6* September 1954 vereinbar« Das Schreiben enthält nicht etwa die eindeutige Erklärung der Beklagten, daß sie ihr Zeichen von nun- an nicht mehr gebrauchen wolle, sondern lediglich einige Wendungen, die möglicherweise so gedeutet werden könnten, die aber ebensowohl die Auslegung zulassen, daß sich die Beklagte lediglich unter gewissen Bedingungen und unter dem Vorbehalt späterer weiterer Verhandlungen zur Aufgabe ihres Zeichens grundsätzlich bereit erklärt habe* Wenn sich das Berufungsgericht der Auslegung der Klägerin nicht angeschlossen, sondern einer anderen Deutung des Schreibens den Vorzug gegeben hat, so hat es sich damit im lahmen der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung gehalten, die einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen ist«
Eür die Annahme, das Berufungsgericht habe hierbei wesentliche Erkenntnismittel außer acht gelassen, fehlt jeder Anhalt. Daß die vorangegangenen Schreiben vom 6« und 25« August 1954 nicht berücksichtigt worden seien, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil das Schreiben der Beklagten ^vom 6« September 1954 die Antwort auf jene Schreiben darstellt *und ohne die Kenntnis derselben nicht richtig Vferfe.tand^Sl werden kann« Von
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den späteren Schreiben erwähnt das Berufungsgericht zwar nur das vom 26«, Oktober 1954* Daraus, daß es die Schreiben vom 7o und 10. September 1954 nicht ausdrücklich behandelt, ist jedoch nicht zu entnehmen, daß es sie unberücksichtigt gelassen habe, sondern nur, daß es dem Inhalt dieser Schreiben für die Auslegung des maßgebenden Schreibens vom 60 September 1954 keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat» Auch insoweit handelt es sich um* eine nicht nachprüfbare tatrichterliche Würdigung•
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.	"r*
Wilde	Krüger-Nieland	Spreng
 Spengler	Ebel
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