BGH · I ZK 170/57

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung% nein
 Pate §§ 9, 475 BGB §§ 242 Cd. D, 631, 651
Ein Werkunternehmer, der von einem Patentinhaber im Rahmen eines Werklieferungsvertrages mit der Herstellung patentgeschützter Gegenstände beauftragt worden ist. ohne daß ihm eine über dieses Vertragsverhältnis hinäusgreifenae Herstellungslizenz eingeräumt worden ist, kann nach Kündigung des Werklieferungsvertrages der Geltendmachung des Schutzrechtes durch den Patentinhaber selbst dann nicht die Einrede unzulässiger Rechtsausübung oder allgemeiner Arglist entgegensetzen, wenn er bereits erhebliche Kosten für Materialbeschaffung und sonstige Vorbereitungen für die Herstellung aufgewendet hat.
BGH, Urt. vo 3. Februar 1959 - I ZK 170/57 OLG München
I ZR 170/57
Verkündet am 3- Februar 1959
Justizobersekretär als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der^gma Heinrich	Inhaber	Heinrich
 Beklagten und Revisionsklägerin. - ProzeßbeVollmachtigtert Rechtsanwalt
 gegen
die Firma International
 ges
rat Peter Wel
-Camp Organisation reg« Trust, vertreten durch ihren Verwaltungs-
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- ProzeSbevollmächtigter* Rechtsanwalt
 hat der aärste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3. Februar 1959 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Krüger-Nieland, Br. Christoph, Dr, Weiss, Dr* Spreng und Br. Löscher
 für Recht erkannt*
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6c Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. Juli 1957 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß in Ziffer III und IV der Formel des angefochtenen Urteils anstatt des Datums ,T9o November 1955” das Datum ”20. Dezember 1955” einzusetzen ist und die darin bezeichneten Ansprüche für die Zeit bis zu dem 19o Dezember 1955 abgewiesen werden«
Von Rechts wegen
 Tatbestand?
Der Verwaltungsrat der Klägerin? Peter We^^ ist der Erfinder eines Autodachzeltes. Auf seine Anmeldung vom 15, Mars 1955 wurde seine Erfindung am 23. Februar .1.956 unter Hr. CHB1574 in die Gebrauchsmusterrolle beim Deutschen Pat ent amt einget rag en.
Ebenfalls am 15. März 1955 meldete WeflÜp den Erfin-dungsgegenstand als Patent an. Die Bekanntmachung dieser Anmeldung erfolgte am 24. Mai 1956. Am 7« September 1956 wurde das Patent unter Hr. *BBfc768 mit Wirkung ab 16. März 1955 erteilt .
Durch Vertrag vom 15. April 1955 erwarb die Klägerin von We|H|^die ausschließliche Lizenz zur Auswertung dieser Erfindung in der Bundesrepublik Deutschland. Sie vertrieb das Autodachzelt unter dem in Liechtenstein am 13. Mai 1955 eingetragenen und am 20, Mai 1955 international registrierten Zeichen Hr.flU 956 uTour!camp" .
Die Beklagte ist Inhaberin eines seit 25. Mai 1950 unter Hr. 203 laufenden deutschen Patents für einen Aut. odach- Gepackt räger.
Zwecks Organisierung der Herstellung und des Vertriebes des Touricamp-Autodachzeltes trat WeHH^ im Aufträge der Klägerin im März 1955 mit dem Inhaber der Beklagten in Verbindung. Am 17. Mai 1955 bestellte die Klägerin bei der Beklagten nach einem in Zusammenarbeit der Parteien gefertigten. den Zwecken des Touricamp-Autodachzeltes angepaßten Muster 14 Autodachgepäckträger. Diese wie 10 weitere am 8. Juni 1955 bestellte Gepäckträger stellte die Beklagte her. Die Klägerin nahm sie ab. Die weitere Zusammenarbeit
 dei* Parteien sollte sich in der Weise abwickeln, daß die Beklagte Jeweils auf schriftliche Anweisung der Klägerin die angeforderten Spezial-Gepäckträger hersteilen und die dazu benötigten Zelte bei der Firma PSflHtin	in Auf-
trag geben sollte. Ben Vertrieb übernahm die Klägerin.
Am 7. Juni 195? bestellte die Firma JV|| Alpenländische Masehinen-Geselischaft WeflflHP& Co. KG, bei der Klägerin 100 Stück Touricamp-Autodachzeltträger mit der Bitte, bei der Firma PBBBBP vorerst 50 dazugehörige Zelte in Auftrag zu geben.
In der Folgezeit verhandelten die Parteien über die Herstellung und den Vertrieb des Toxiricamp-Zeites in Beutsch-.!and durch die Beklagte. Mjt Schreiben vom 1. Juli 19515 bot die Klägerin der Beklagten das alleinige Herstellungsund Vertriebsrecht für das Autodaohzelt in Beutschland gegen ei.no Lizenzgebühr von 6 # des Bruttoverkaufspreises an« Sie rtel.:. "e der Beklagten dabei die Übersendung eines schrift-
lichen Lizenzvertrages mit den üblichen Klauseln zur Unterzeichnung bis spätestens 15. Jul:;. 1955 in Aussicht. Bie Beklagte erklärte sich jedoch mit der Festlegung einer prozentualen Lizenz nicht einverstanden. Sie schlug an ihrer Stelle mit Schreiben vom*4* Juli 1955 die Bezahlung eines festen Betrages von. 50,— BM pro verkauften und bezahlten Touricamp-Zeites als Lizenzgebühr vor. Ber Abschluß des in Aussicht genommenen schriftlichen Lizenzvertrages mit den üblichen Klauseln ist unterblieben. Bie Klägerin.nahm zunächst die Verrechnung der Festlisenc durch die Beklagte in Höhe von 50,— BM pro Stück hin.
Späterhin kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten, weil die Beklagte, angeblich abredewidrig, zwei am 9- September 1955 fällige Akzepte der Klägerin zu
 
DrGtcst hatte gehen lassen* Außerdem beanstandete die Klägerin mit Schreiben vom 8. September 1955, daß die Beklagte in der Schweis Touricamp-Zeite verkaufte. Mit Schreiben vom 13* September 1955 an die Klägerin rechtfertigte die Beklagte ihr Verhalten in der Wechselangelegenheit und forderte die Klägerin sur Zahlung von 91 154,79 DM für angeblich auf Bestellung der Klägerin angeschafftes halb- und fertigverarbeitetes, auf ihrem Lager liegendes Material und für Kaufpreisrückstände auf. Lie Klägerin widersprach diesen Ausführungen der Beklagten mit Schreiben vom 14. September 1955.
Am 2. November 1955 einigten sich die Parteien ver-gleichsY/eise über den Wechsel streit vorbehaltlich einer Einigung über das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis.
Am 9. November 1955 kamen die Parteien zu einer weiteren Besprechung in Innsbruck zusammen. Las Ergebnis ihrer Unterredung faßten sie in zwei getrennten, von den Beteiligten unterschriebenen Aktennotizen zusammen. In der einen stellten sie einverständlich fest, daß nach Bezahlung eines orrechneten Schuldbetrages von 2 751,80 DM durch die Klägerin an die Beklagte alle gegenseitigen Ansprüche zwischen der Firma H. EflB (Beklagten) einerseits und der iflB (Klägerin) , der Firma A^B, Alpenländische Maschinen-Gesell-schaft WeflHIB & Co KG, und Herrn Petex* We^m^ persönlich andererseits abgegolten seien und demnach zwischen den genannten Rechtspersonen keine wie immer geartete Verbindlichkeit mehr bestehe; es seien alle in den Vertragsentwürfen oder Korrespondenzen zwischen den genannten Rechtspersonen allenfalls enthaltenen Bindungen mit dem heutigen Tage gegenstandslos.
Auf Grund weiterer anschließender Verhandlungen verpflichtete sich die Klägerin in der zväten Aktennotiz vom
 gleichen Tage, im Rahmen der geplanten weiteren engen Zusammenarbeit zwischen den Parteien der Beklagten das Recht zur ausschließlichen Fabrikation, zu demindest des Gepäckträgers, für das Touricamp-Zelt für die Bundesrepublik Deutschland zu übertragen. Für den Fall des Abschlusses eines Lizenzvertrages für Deutschland mit einer anderen Firma verpflichtete sich die Klägerin, den Lizenznehmer zu- verpflichten, zu dem mindesten den Gepäckträger für das Touricamp-Zeit ausschließlich von der Beklagten zu beziehen. Im übrigen wurde die nähere Regelung gesonderter vertraglicher Vereinbarung Vorbehalten.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 1955 kündigte die Klägerin "die in der zweiten .Aktennotiz vom 9* November 1955 getroffene Vereinbarung; nach welcher die Zusammenarbeit einer neuen vertraglichen Regelung zugeführt werden sollte", mit sofortiger Wirkung auf, weil die Beklagte u. a. ihre Lizenzverhsndlungen mit der Firma	durch	unrichtige
 Behauptungen über die Rlägeri n und die Rechte an den Autodachzelten zunichte gemacht habe. Sie fühle sich daher nicht mehr gebunden, die Beklagte mit der Erzeugung des Gepäckträgers für das Touricamp-Zeit zu beauftragen bzw. den neuen deutschen Lizenznehmer in der vorgesehenen Weise zu verpflichten. Weiter führte sie in diesem Schreiben aus, daß es somit bei der in der ersten Aktennotiz vom 91.1955 getroffenen Regelung verbleibe, nach welcher alle gegenseitigen Ansprüche abgegolten seien und keine wie immer gearteten Verbindlichkeiten zwischen der Beklagten und der Klägerin mehr bestünden.
Der Inhaber der Beklagten widersprach mit Schreiben vom 20. Dezember 1955 der Berechtigung dieser Vorwürfe der Klägerin. Weiter führte er aus, daß die in den beiden Aktennotizen vom 9- November 1955 niedergelegten Vereinbarungen
 
als eine Einheit zu betrachten seien, so daß ein Pesthalten an der einen Abmachung ohne die andere nicht denkbar sei.
Zur Sicherung seiner in die Herstellung des Touri camp-Zelt es :investierten erheblichen Vermögenswerte v/erde er ab sofort die Herstellung und den Vertrieb des Touricamp-Zeltes durchführen. Weül^habe ihm am 23. Mai 1955 Anweisung für die Fertigung von 500 kompletten Touricamp-Zeiten gegeben. Im Anschluß daran sei am 7- Juni 1955 von dem vorerwähnten Gesamt auf trag ein Ab cv/eigimgsauft rag über 100 Touri camp-Gepäckträger und 50 Zelte - bestimmt zur Lieferung an die Firma m BB$ IBBBB - und über 100 komplette Touricamp-Zelfce zur Lieferung in die Schweiz erteilt worden. Bis zu dem Ausverkauf der von We^BB Auftrag gegebenen 500 kompletten Touri-camp-Zelten werde er den Verkauf der Touricamp-Zelte in Deutschland und im Ausland ohne irgendwelche Einschränkungen durchführen. Für jedes im Inund Ausland verkaufte Zelt werde er eine Lizenzgebühr von 50,— JM bezahlen, sofern ihm eine Abschrift der Patentanmeldung überlassen werde. Weiter erklärte er sich bereit, mit Weninger einen Lizenzvertrag auf de?’ Basis des beiderseits festgelegten Vertragsentwurfs vom Juni 1955 absuschließen. Er erklärte sich auch bereit, aus der gesamten Touricamp-Angelegenheit auszusteigen, falls We^BBdie am 23- Mai 1955 in Auftrag gegebenen 500 Touri-camp-Zelte kurzfristig äbnehme und ihm alle bisherigen Leistungen und Unkosten bezahle. Voraussetzung für den Eintritt in Verhandlungen darüber sei die vorherige Überweisung eines Betrages von 50 000 DM durch WeBBBI auf das Bankkonto des Rechtsberaters der Beklagten.
Als die Klägerin auf diese Vorschläge nicht einging, bot die Beklagte in der Januamummer 1956 der Zeitschrift "Sportbedarf" das Autodachzelt "Touri camp” feil und nahm seine Herstellung und seinen Vertrieb .im eigenen Namen und für eigene Rechnung und ohne räumliche Beschränkung auf.
Die Klägerin* die der Ansicht ist* daß zwischen ihr und der Beklagten keine vertraglichen Beziehungen mehr bestehen, nimmt die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung ihrer Schutzrechte in Anspruch.
Mit ihrer am 15. Februar 1956 erhobenen Klage hat sie beantragt
I. festzusteilen, daß zwischen den Streitteilen keine vertraglichen Bindungen betreffend die Herstellung oder den Vertrieb* des Touricamp-Autodächze 11es bestehen, insbesondere, daß die Beklagte weder Lizenznahme rin der Klägerin ist, noch einen Anspruch darauf hat, daß ihr die Klägerin die Herstellung des Touricamp-Autodachzeltes oder einzelner Teile hiervon im Rahmen eines Werklieferungsvertrages übertrage.
II. der Beklagten zu untersagen
1)	Einrichtungen zu dem Aufbau einer Unterkunft auf dem Dache eines Fahrzeugs herzusteilen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten, die im Benützungszu-stand mit einer Zeltüberspannung zusammenwirkende auf einen am Fahrseugdach fixierten Basiskörper niederklappbare und im Transportzustand abdeckbare. Rahmen aufv/eisen* dadurch gekennzeichnet, daß die als übereinanderiegbare Bügel avisgebildeten Rahmen über einer Längsocitenwand des Fahrzeuges am Basiskörper schwenkbar gelagert sind und im aufgeklappten Zustande mit der Überspannung eine zeltartige, den Fahrzeugraum ergänzende, sich sowohl oberhalb als auch längs einer Seite des Fahrzeugs erstreckende Räumlichkeit ergeben. deren größte Höhe durch die Firstlinie über einer Längsseite des Fahrzevigcs bestimmt ist«
2)	Einrichtungen gemäß Ziffer 1 herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten, dadurch gekennzeichnet, daß die Bügel formgleich sind,
5)	Einrichtungen gemäß Ziffer 1 oder 2 herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten, dadurch gekennzeichnet, daß die aus Rohren gebildeten Bügel an ihren zur Lagerung vorgesehenen Partien abgerundet zueinander weisend geformt und an den Endstücken mit Lagerbolzen
 
versehen sind, wobei die übereinander angeordne-ten Lagerbolzen .je einer Seite in einem gemeinsamen, am Basiskörper befestigten Halter gelagert sind»
4) Einrichtungen gemäß Ziffer 3 herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten, dadurch gekennzeichnet, daß von den übereinander gelagerten Bügeln vermöge der Bespannung der zu oberst angeordnete Bügel um einen gestreckten Winkel etwa in horizontale Lage, der mittlere Bügel tim einen etwa rechten Winkel in ungefähr lotrechte Lage und der zu unterst angeordnete Bügel um einen spitzen Winkel etwa in 45° zur Ruhelage der Bügel schwenkbar und diese Bügel in den angegebenen Lagen durch am horizontal liegenden Bügel verankerte Spannelemente fixierbar sind«
3)	Einrichtungen nach Ziffer 4 herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten, dadurch gekennzeichnet. daß der für die horizontale Lage vorgesehene Bügel einen vorhangartig ziehbaren Behang aufweist, der aus Seitenund Eingangsteilen besteht .
6)	Einrichtungen nach einer der vorhergehenden Ziffern herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten, dadurch gekennzeichnet, daß die Bügel mit der Bespannung in aufgekläpptem Zustande einen satteldachartigen Aufbau ergeben, wobei die über dem Fahrzeug befindliche Seite manäardenartig überhöht ist.,
7)	Einrichtungen nach einer der vorhergehenden Ziffern herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feil-zuhaiten, dadurch gekennzeichnet, daß der Basiskörper vermöge eines Zwischengliedes, welches längen- und breitermäßig verstellbar ausgebildet ist, auf einem Fshrzeugdach befestigt ist,
II. Der Beklagten zu untersagen,
1)	Autodachzelte oder ihre Verpackung oder Umhüllung mit der Bezeichnung !,^Douricamp,, zu versehen, die so bezeichneten Waren in Verkehr zu bringen sowie auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen oder dgl* die Bezeichnung "Touricamp" zu verwenden,
2)	im geschäftlichen Verkehr Dritten gegenüber die Behauptungen auf zu st eilen.,
~ 9 ~
a)	sie sei in Ansehung des Touricamp-Autodachzel-tes Lizenznehmerin der Klägerin;
b)	sie besitze an dem Touricamp-Autodachzelt ge-werbli che Schut z re cht e.
IV* festzustellen; daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin allen aus den unter Ziff. II und III bezeichneten Handlungen seit dem 0. November 1955 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.
V. Die Beklagte zur Rechnungslegung darüber zu verurteilen«
.1.) wieviel Gegenstände der zw II bezeichneten Art sie seit dem 9. November 1955 hel-gestellt, feil-gehalten? in den Verkehr gebracht oder für eigene Zwecke gebraucht hat,
2) an wen d.ie Lieferungen erfolgten, unter Angabe der Adresse, der einzelnen Daten und Mengen,
5) welcher Preis für jede Lieferung vereinbart und erzielt wurde.
Eilfsweise hat die Klägerin beantragt, der Beklagten zu verbieten..
Touricamp-Autodachzelte nach der Schweiz zu liefern oder zu dem Zwecke des Vertriebs in der Schweiz anzubieten oder zu vertreiben.
Die Beklagte, die Klageabweisung beantragt hat, hat im Verhandlungstermin vom 22. Mai 1956 vor dem Landgericht die bindende und unwiderrufliche Erklärung abgegeben, daß sie ftdie Lizenz vom 1. Juli 1955" nur so lange in Anspruch nehme, bis die von ihr behaupteten Aufträge der Klägerin im Gesamtbeträge von 300 000 M erfüllt seien; nach Abwicklung dieser etwa drei Jahre beanspruchenden Aufträge werde sie mit gesonderten Schreiben auf die Lizenz verzichten, bis zur Abgabe dieses Schreibens betrachte sie sich als Lizenznehmerin. Für eignen zeitlich darüber hinausgehenden Unterlassungsantrag fehle die Wiederholungsgefahr,
 
Sie hat weiterhin geltend gemacht, die Sehntzrechte der Klägerin seien erst im Jahre 1956 erteilt worden. Zu diesem Zeitpunkt seien bereits ca. 200 Zelte fertiggesteilt gewesen. Diese £00 Selbe dürfe sie auch nach Erteilung der Schutzrechte der Klägerin vertreiben, denn Mwas patentfrei geboren sei, bleibe patentfrei".
Eie Beklagte hat die im Schreiben der Klägerin vom Dezember 1955 angegebenen Kündigungsgründe bestritten, jedoch der Auflösung der Vereinbarungen vom 9* November 1955 suge stimmt. Damit sei das am 1. Juli 1955 vereinbarte Lizenzvertrag sverhältnis, so hat sie geltend.' gemacht, wirksam, geworden, aus dem die Klägerin bereits Lizenzen berechnet erhalten und entgegengenommen habe.
Weiter hat die Beklagte eingewendet, die Klägerin müsse sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als ob sie, jedenfalls im Rahmen der der Beklagten erteilten Aufträge und der von ihr gebilligten Vorbereitungen, der Beklagten gegenüber auf die Geltendmachung inund ausländischer Schutzrech-be verzichtet habe, so daß die Beklagte berechtigt sei, die Zelte selbst su vertreiben und zu diesem Zwecke die Schutz-rechte der Klägerin zu benutzen. Die Klägerin habe der Beklagten folgende Aufträge fest erteilt8
500 Touricamp-Zelte kompl. für 1955
100 Touricamp-Gepäpkträger und 50 zugehörige IZelte für Österreich
100 Touricampr-Zelte koÄpli .. für die. Schweiz. -
lt« Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 23.5*1955
am 7.5.1955
lt. Bestätigung der Beklagten vom 8.6.1955
Zur Ausführung di eser Aufträge hat die Beklagte nach ihrem Vortrag für die fabrikatorische Entwicklung des Auto-riaohzeltes und die Erschließung des Marktes folgende Beträge investiert?
ca, 10 000 EM fUr Werkzeuge,
 ca. 100 000 DM für Material? das bereits eingelagert
 und zu dem Teil schon verarbeitet sei.
ca. 4-0 000 DM für Material? das für diesen Sonder-
zv/eek bei Webereien in Auftrag gegeben sei?
ca. iS 000 DM für Werbung, insbesondere Kataloge,
 Preislisten? Messebesuche usw„
Die Klägerin befinde sich auf Grund wiederholter ver-gebii eher Mahnungen in Annahmeverzug,
 Die Beklagte hat außerdem mit Schreiben vom 6, Dezember 19?6 die Vereinbarungen der Parteien vom 9« Novenber 195S wegen Irrtums angefoeilten, weil sie keinesfalls daran gedacht habe, auf dem gesamten von ihr beschafften Material sitzenzu-bleiben.
Die Klägerin ist den Ausführungen der Beklagten ent-gegengetret en.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme den Klageanträgen zu Ziff. I in vollem Umfange und zu Ziff. II und III mit der Maßgabe stattgegeben? daß sich die in Ziff, II und III ausgesprochenen Verbote nicht auf die Herstellung? das Peilhalten und den Vertrieb von 17 kompletten Autodachzelten und 100 Spezialgepäckträgern für das Touricamp-Autodachzelt in der Bundesrepublik Deutschland beziehe (Ziff, IV d, Urteils). Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Dagegen haften die Beklagte Berufung und die Klägerin Anschiußberufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat nach weiterer Beweisaufnahme die Berufung der Beklagten zurückge-w:1esen und auf d:ie Anschlußfterufung der Klägerin die Beklagte su Z:iff„ II und III des Klageantrages ohne die vom Landgericht gemachten Binsehränkungen verurteilt und ferner die Feststellung der Schadenersatzverpflichtung der Beklagten ausgesprochen sowie die Beklagten zur Bechnungslegung ver-urteilt.
Mit der Revision erstreftt die Beklagte Abweisung der Klage :i.m vollen Umfange, während die Klägerin um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet.
Ent scheidungsgründe % .
Das Berufungsgericht hat den Klageanträgen in vollem Um.fan.ge siattgegehen.
I. Das Berufungsgericht geht bei seiner Entscheidung davon aus- daß zwischen den Parteien mangels Einigung über die IIö?io der Lizenzgebühr ein Lizenzvertrag Uber die Herstel lung und den Vertrieb des Touri camp-Z e3.t es durch die Beklagte nicht zustandegekommen sei, und zwar auch nicht still-, schweigend. Insoweit folgt das Berufungsgericht den Ausführungen des Landgerichts, die dahin gehen, im Schreiben der Klägerin vom 1* Juli 1955 an die Beklagte, in dem.sie mit- • geteilt habe, sie werde dem Inhaber der Beklagten' die- alleinigen Lizenzrechte in der Bundesrepublik Deutschland gegen eine Lizenzgebühr von 6 # einräumen, liege zwar ein Vertrags angebot (§ 145 BGB). Dieses habe die Beklagte jedoch, abge- . lehnt mit ihrem Schreiben vom 4. Juli 1955, worin sie erwidert habe, die vorgeschlagene,Lizenzgebühr entspreche
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nicht der getroffenen Vereinbarung, die auf 50.- DM Stücklizenz gegangen sei (§ 147 BGB). Diesem Brief habe die Beklagte äLlerdings hinzugefügt, die vereinbarte Lizenzgebühr von 50c- DM entspreche 5?3 $ des Bruttoverkaufspreises* Die Beklagte habe indes in diesem Schreiben noch von neuen Verhandlungen gesprochen. Im Hinblick darauf könne in diesem Schreiben der Beklagten kein Angebot auf den Abschluß eines neuen Vertrages im Sinne des § 150 Abs* 2 BGB gesehen werden, das auch stillschweigend hätte angenommen werden können«
Ein stillschweigender Abschluß eines Lizenzvertrages kann nach den weiteren Ausführungen des Landgerichts auch nicht aus den angeblichen Erfüllungshandlungen der Beklagten in Verbindung mit dem Verhaltender Klägerin bei der Abrechnung der gelieferten Autodachzelte geschlossen werden. Die Beklagte habe zwar die Schutzrechte der Klägerin benutzt und d afür für jedes Autodachzelt dem Konto d er Klägerin 50o- DM gutgeschrieben« Die Klägerin habe auch lt« Aktenvermerk vom 2, November 1955 in die Verrechnung von 50«- DM je verkaufte Zeltgarnitur eingewilligt. Die Frage, ob die Stücklizenz nach einem festen oder einem prozentualen -Betrag und in welcher Höhe sie festgelegt werden solle, sei unter den Parteien aber offengeblieben« denn die Beklagte habe in ihrem «Schreiben vom 4- Juli 1955 darauf hingewiesen, daß über die Höhe der Lizenzgebühr noch Verhandlungen geführt werden müßten, und andererseits sei in dem Lizenzvertragsentwurf« der nach den Angaben der Beklagten auf Diktat des Vertreters der Klägerin zur alsbaldigen Unterzeichnung angefertigt worden sei, gerade die Höhe des Lizenzbetrages offengelassen worden* Zu einer Unterzeichnung dieses Vertrages sei es nicht gekommen* Aus diesem zutage getretenen Willen der Parteien, sich in Zukunft erst noch über die Lizenzgebühr nach
 Art und Höhe zu einigen, könne mangels dieser Einigung aus dem Verhalten der Parteien bei der Abrechnung auch kein stillschweigender Abschluß eines Lizenzvertrages erblickt werden. Lies umso weniger, als die Beklagte selbst noch am 20. Dezember 1955 geschrieben habe, sie sei zu dem Abschluß eines Vertrages auf der Basis dieses Vertragsentwurfs vom Juni 1955 bereit.
In diesen im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegenden Darlegungen des Landgerichts, die das Berufungsgericht übernommen hat, tritt ein entscheidungsbedeutsamer Rechtsfehler nicht zutage, insbesondere nicht bei Ausdeutung des Schreibens der Beklagten vom 4* Juli 1955 durch das Berufungsgericht. Bei diesem Schreiben handelt es sich um die Auslegung einer Individualerklärung. Die vom Berufungsgericht gegebene Auslegung dieses Schreibens könnte daher mit Erfolg nur angegriffen werden, wenn sie gegen Vorschriften des materiellen Hechts, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstieße oder auf Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften beruhte. Dafür ist jedoch kein Anhalt gegeben.
Weiter vertritt das Berufungsgericht den Standpunkt, daß zwischen den Parteien auch kein Werklieferungsvertrag (Rahmenvertrag) zustande gekommen sei, wie er in der Vereinbarung vom 9* November 1955 vorgesehen war und worauf sich der PestStellungsantrag zu I bezieht. Die Beurteilung dieses Feststellungsantrages ist unabhängig von den nachstehend zu erörternden Binzelbestellungen, die rechtlich auch als Werklieferungsverträge anzusehen sind. Das Berufungsgericht ist der Auffassung der Beklagten beigetreten, daß die beiden Vereinbarungen vom 9* November 1955 eine Einheit darstellten und nimmt rechtsirrtumsfrei, auch von
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der Revision nicht angegriffen, an, daß diese Vereinbarungen auf Grund Einverständnisses der Parteien aufgelöst worden seien. Auf den Inhalt dieser Abreden kommt es daher nicht an,,
Nach alledem ist die Revision, soweit sie sich gegen den Peststellungsausspruch des Berufungsgerichts zu Ziff. I des Klageantrags riehtet, unbegründet,
II, Bei Erörterung der weiteren Klageansprüche hat das Berufungsgericht dann geprüft, ob der Beklagten etwa aus dem von ihr geltend gemachten Rechtsgrundsatz "Was patentfrei geboren, bleibt patentfrei" ein Recht zur Herstellung und zu dem Vertrieb weiterer Zelte zustehe. Das hat das Berufungsgericht ebenfalls verneint
1. Ohne Rechtsverstoß und von der Revision nicht bemängelt lehnt das Berufungsgericht ein Vorbenutzungsrecht der Beklagten ab mit der Begründung, die Klägerin habe ihre Anmeldungen zur Gebrauchsmusterrolle und zu dem Patentamt bereits am 15- Ärz 195:5 gemacht, die Beklagte habe aber zu dieser Zeit noch nicht mit der Herstellung der streitigen Zelte begonnen« Außerdem benutze die Beklagte allein den ihr von dem Erfinder WeflMl mit ge teil ten Er findungs ge danken* Voraussetzung für die Annahme eines Vorbenutzungsrechts sei indes, daß der Erfindungsbesitz nicht vom Inhaber des später erteilten Schutzrechts abgeleitet werde (Krauße-Katluhn-Lindenmaier PatG 4. Aufl, Anm* 4 und 8 zu § 7)»
2a Rechtlich unbedenklich sind auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es auch aus dem Gesichtspunkte des sog, Zwischenbenutzungsrechts ein Recht
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der Beklagten verneint, etwaige zwischen Anmeldung und der Schutzrechtserteilung hergestellte Gegenstände in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten oder zu gebrauchen<
Der einstweilige Patentschutz des § 3 0 PatG tritt erst mit der Bekanntmachung ein* Diese hat nach herrschender Meinung keine rückwirkende Kraft (BGHZ 1, 94 - diese Entscheidung bezieht sich jedoch nur auf VerfahrenserZeugnisse Wilde GHUK 1954» 421 ffj Krieger aaO 426 ff), so daß die bis zu diesem Zeitpunkt hergestellten, unter das Patent fallenden Gegenstände als rechtmäßig hergestellt anzusehen sind. Außer Streit ist in der Rechtslehre, daß die Fabrikation solcher Gegenstände nach Bekanntmachung der Patentanmeldung nicht fortgesetzt werden darf* Bestritten dagegen ist in der Rechtslehre, ob hinsichtlich der zwischen Anmeldung und Bekanntmachung hergestellten Gegenstände dem Hersteller ein Weiterbenutzungsrecht, nämlich das Recht zu dem Inverkehrbringen, Feilhalten und Gebrauchen zusteht * Für ein solches haben sich insbesondere ausgesprochen Trüstedt GRUR 1952. 109 ff? Blasendorff GRUR 1939? 447? 1953? 149? Schramm, Grundlagenforschung, insbes, S- 124, 125)<» Die herrschende Lehre jedoch steht auf dem gegenteiligen Standpunkt (vgl, Wilde aaO., Krieger aaO mit Nachweisungen)* Einer abschließenden Stellungnahme zu dieser Frage bedarf es jedoch im Streitfall nicht, da ein solches Weiterbenutzungsrecht aus dem Gesichtspunkt der Zwischenbenutzung keinesfalls in Betracht kommen kann, wenn der Erfinder einem anderen seinen Erfindungsge-danken im Rahmen eines Werklieferungsvertrages zur Anfertigung von der Erfindung entsprechenden Vorrichtungen anvertraut hat und dem Werkunternehmer die Anmeldung der Schutzrechte bekannt war (Krausse/Katluhn/Lindenmaier, § 7 Ahm* 4 zu dem Vorbenutzungsrecht und die dort angeführte ..Rechtsprechung).,
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5* Weiter hat das Berufungsgericht untersucht, ob die Klägerin etwa im Hinblick auf Ansprüche, die der Beklagten . aus Bestellungen der Klägerin bei ihr und, soweit solche in verbindlicher Weise nicht erfolgt sein sollten, aus einer etwaigen Haftung der Klägerin wegen Verschuldens bei den Verhandlungen mit der Beklagten (culpa in contrahendo) zustehen, gehindert sei, gegenüber der Beklagten ihre Schutzrechte geltend zu machen, soweit die Beklagte im Rahmen des Verbrauchs des mit Billigung der Klägerin angeschafften Materials (Halb- und Fertigfabrikate) handle..
Insoweit hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin über die Firma	7*	Juni	1955	bei	der	Beklag-
ten 100 Touricamp-Autodachzeltträger und 50 dazu gehörige Zelte bestellt habe, daß die Klägerin indessen nur einen feil dieser Bestellung abgenommen habe., Ob die Klägerin die Abnahme des gesamten Auftrags zu Recht verweigert oder nicht, hat das Berufungsgericht offen gelassen.
Daß die Klägerin weitere 100 Touricamp-Zelte für die Schweiz bestellt habe, wofür die Beklagte ein Schreiben vom 8, Juni 1955 abschriftlich überreicht hat, hat das Berufungsgericht nicht für erwiesen angesehen» Diesem Schreiben der Beklagten hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zunächst nicht widersprochen? Als Grund hat sie angegeben, es überhaupt nicht erhalten zu haben«. Nach Auffassung des Berufungsgerichts wäre auch, wenn die Klägerin einen solchen Brief der Beklagten erhalten hätte, trotz des Schweigens der Klägerin auf diesen Brief ein Vertrag über die Lieferung der darin angeführten Gegenstände nicht zustandegekommen, da die Rechtsgrundsätze über das Bestätigungsschreiben dann nicht anzuwenden seien, wenn der das Bestätigungsschreiben absendende Teil dadurch gegen Treu und
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Glauben verstoße, daß er dem Schreiben bewußt einen unrichtigen Inhalt gebe, z.B, wenn entsprechende Verhandlungen nicht stattgefunden hätten (Hinweis auf BGHZ 18, 212). Die Beklagte habe den ihr obliegenden Nachweis, daß mit der Klägerin am 'Io Juni 1955 wegen eines weiteren Auftrages über 100 Touricamp-Zelte für die Schweiz überhaupt verhandelt worden sei, nicht erbracht. Ebenso habe die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis des,Eingangs ihres Briefes vom 8.'Juni 1955 bei der Klägerin nicht geführt. Weiter hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin einem Schreiben der Beklagten vom 13* September 1955? worin behauptet worden sei, Anfang Juni 1955 habe die Klägerin der Beklagten einen festen Auftrag über 100 Touricamp-Zelte zur Lieferung in die Schweiz erteilt, unverzüglich mit Brief vom 14« September 1955 energisch widersprochen habe ("Wir lehnen es ab, zu ihren aus der Luft gegriffenen Anführungen überhaupt Stellung zu nehmen")<
Was die weitere Behauptung der Beklagten anlangt, die Klägerin habe ihr am Anfang ihrer Besprechungen einen voraussichtlichen Bedarf von 500 Touricamp-Zelten für das Jahr 1955 genannt und sie beauftragt, das Material dafür anzuschaffen, sowie 100 Touricamp-Zelte auf Lager zu halten, hat nach Auffassung des Berufungsgerichts die Beweisaufnahme hinreichende Anhaltspunkte für eine feste Bestellung der Klägerin nicht ergebene Es könne, so führt das Berufungsgericht aus, insoweit allenfalls eine Haftung der Klägerin aus culpa in contrahendo in Präge kommen. Danach könne grundsätzlich aber nur Ersatz des Schadens verlangt werden, den der Berechtigte dadurch erlitten habe, daß er auf die Gültigkeit oder auf den Abschluß eines Vertrages vertraut habe. Dieses sogenannte negative Interesse könne nur unter besonderen Umständen mit dem Erfüllungsinteresse zusammenfallen, sofern
 
nämlich der Berechtigte ohne schuldhaftes Verhalten des Geg-ners einen entsprechenden Erfüllungsanspruch gehabt hätte * Abgesehen davon, daß danach grundsätzlich Erfüllung des nicht zustandegekcmmenen Vertrages nicht verlangt werden könne, würde die Erfüllung hier auch nur darin bestehen, daß die Klägerin an ihrer Abnahmeveypflichtung festgehalten werde, Abschließend gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß d er Beklagten, möge sie Ansprüche aus Vertrag (Bestellung vom 7* Juni 1955) oder aus Verschulden bei nicht zu einem verbindlichen Abschluß gelangten Verhandlungen haben, höchstens gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche zustehen würden, keinesfalls sei sie aber berechtigt, anstelle der Klägerin gegen deren Willen unter Verletzung ihrer Schutzrechte (§5 GebrMG, § 6 PatG) Touricamp-Zelte zu vertreiben*
Auch diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Beweis für einen Vertrag über weitere 100 Touricamp-Zelte für die Schweiz nicht erbracht, auf einer Verkennung der Hechtsnatur des streitigen Schreibens und auf der Nichtbe-rücksichtigung wesentlichen Beweisvorbringens der Beklagten durch das Berufungsgericht beruht, was die Revision gemäß § 286 ZPO geltend gemacht hat. Denn die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne die ihr aus einer etwaigen rechtswirksamen Bestellung höchstens zustehenden Geld-ansprüche den Unterlassungsansprüchen der Klägerin nicht mit Erfolg entgegensetzen, da die Beklagte nicht berechtigt sei, anstelle der Klägerin gegen deren Willen Touricarap-Zelte unter Verletzung der Schutzrechte der Klägerin weiter herzustellen oder gegen deren Willen an beliebige Abnehmer zu vertreiben, ist rechtlich nicht angreifbar* Dieser Standpunkt des Berufungsgerichts beruht entgegen der Meinung der Revision
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insbesondere nicht auf einer unrichtigen patentrechtlichen Betrachtungsweise. Die herrschende Meinung billigt nur für den hier nicht in Betracht kommenden Fall der normalen Vertriebslizenz dem Lizenznehmer das Recht (sogenanntes Auslaufsrecht) dahin zu, zur Zeit des Vertrages vorhandene Erzeugnisse noch zu verkaufen (Reimer PatG 2. Aufl«. S. 352 Anmö 9, 451 Anm. 113? Lüdecke/Fischer> Lizenzvertrag G 19 S, 588). Weiter hat das Reichsgericht in einem eine Herstellungslizenz betreffenden Falle5 in dem der Lizenznehmer sich dem Patent-inhaber und einem Dritten gegenüber zur Lieferung der von ihm hergestellten Erzeugnisse an diesen Dritten und dieser sich zu deren Bezug verpflichtet hatte, der Dritte jedoch seiner Abnahmepflicht nicht nachgekommen war, dem Lizenznehmer das Recht zu dem Selbsthilfeverkauf unter entsprechender vorheriger Ankündigung zuerkannt (RGZ 64, 143). In einem anderen ebenfalls mit Abnahmeverpflichtung des Lizenzgebers verbundenen Falle einer Herstellungslizenz hat das Reichsgericht ausgesprochen, daß das Herstellungsrecht des Lizenznehmers ruhe, wenn die Abnahmepflicht verweigert werde, und daß der Lizenznehmer sich einer Patentverletzung schuldig mache, felis er gleichwohl noch herstelle (GRÜR 1936, 497; 499)« Ob und inwieweit einem Lizenznehmer im Falle einer Herstellungslizenz ein Weiterbenutzungsrecht zuzubilligen ist, kann jedoch auf sich beruhen, da zwischen den Parteien ein solcher Lizenzvertrag nicht zustandegekommen ist«. Bei den streitigen Bestellungen von Touricamp-Zelten der Klägerin handelt es sich, soweit sie zu verbindlichen Vertragsabschlüssen geführt haben sollten, um Werklieferungsverträge über nicht vertretbare Sachen im Sinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB. Auf Grund derartiger Lieferungsverträge stehen dem Werkunternehmer lediglich Ansprüche auf die vereinbarte Vergütung (§§ 631? 645,
 649 BGB) oder auf eine angemessene Entschädigung nach § 642 oder auf Abnahme (§ 640 BGB) zu. Weitere Rechtsbeziehungen
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zwischen dem WerkUnternehmer und dem Besteller werden durch den Werklieferungsvertrag nicht begründet« Der Werkunternehmer hat daher im Palle der Beendigung des Werklieferungsvertrages grundsätzlich kein Weiterbenutzungsrecht gegenüber dem Besteller« Durch die oben erörterte gesetzliche Regelung der Gegenansprüche des Bestellers ist seinen Interessen auch ausreichend Rechnung getragen«
Die Annahme eines solchen Weiterbenutzungsrechts hat auch auszuseheiden* soweit die Beklagte gegenüber der Klägerin wegen der von der Beklagten im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Lizenzvertrag zwischen den Parteien gemachten Aufwendungen aus dem Gesichtspunkte der culpa in contrahendo Ansprüche zu haben glaubt« Insoweit könnten nur geldliche Ersatzansprüche der Beklagten in Präge kommen. Durch solche wären die Interessen der Beklagten ebenfalls ausreichend gewahrt.
Ein Weiterbenutzungsreeht der Beklagten läßt sich entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung auch weder aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung oder der allgemeinen Arglist noch der Schadensverminderung (§ 254 BGB) herleiten. Ein Werklieferungsvertrag ist gemäß § 649 BGB jederzeit bis zur Vollendung des Werkes kündbar« Von diesem Kündigungsrecht hat die Klägerin mit Schreiben vom 6r Dezember 1955 Gebrauch gemacht. Schon aus dieser jederzeitigen Möglichkeit der Kündigung rechtswirksamer Bestellungen im Rahmen eines Werklieferungsvertrages folgt? daß es nicht einen Rechtsmißbrauch oder ein gegensätzliches Verhalten darsteilen kann* wenn ein Patentinhaber? der in Ansehung des Erfindungsgegenstandes Werklieferungsverträge abgeschlossen hat* ohne dem Werkunternehmer eine über dieses Vertragsverhältnis hinausgreifende Lizenz an seinen Schutzrechten
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zu erteilen* von der Durchführung dieser Verträge Abstand nimmto Eine unbillige Benachteiligung der Interessen des Werk-Unternehmers* dem die weitere Herstellung sowie der Vertrieb der Gegenstände der Erfindung untersagt wird, scheidet schon deswegen aus, weil ihm der Vergütungsanspruch - gegebenenfalls unter Abzug der ersparten Aufwendungen - und die übrigen oben erörterten Gegenansprüche bleiben« Andererseits aber kann dem Schutzrechtsinhaber nicht zugemutet werden, gegen seinen Willen die Auswertung seiner Erfindung ohne Kontrollraöglich-keit einem Dritten zu überlassen, der mangels vertraglicher Lizenznahme jederzeit damit rechnen mußte,, daß der Patentinhaber auch ihm gegenüber von seinen Schutzrechten Gebrauch machen würde, falls er an der Belieferung von nach seinem Erfindungsgedanken hergestellten Gegenständen durch ihn kein Interesse mehr haben sollte„ Der gegenteilige Standpunkt der Revision in der Frage des von der Beklagten beanspruchten Weiterbenutzungsrechts würde vorliegend zu dem unbilligen Ergebnis führen, daß die Beklagte im Rahmen der Verwendung des von ihr beschafften Materials und sonstiger Vorbereitungen bei Auswertung des Erfindungsgegenstandes besser gestellt wäre, als wenn es zu dem Abschluß des in Aussicht genommenen Lizenzvertrages gekommen wäre, der nur eine Lieferung der Erzeugnisse an Abnehmer in der Bundesrepublik vorsah•
Bei dieser Sachlage kann der Revision auch nicht darin gefolgt werden, die Klägerin habe nach freu und Glauben ihr Verhalten so gegen sich gelten zu lassen, als ob sie auf die Geltendmachung ihrer Schutzrechte gegenüber der Beklagten im Rahmen der von dieser für die Herstellung der Touricamp-Zelte getroffenen Vorbereitungen verzichtet habe.
Hach alledem hat die Beklagte die Schutzrechte der Klägerin verletzt, so daß das vom Berufungsgericht ausgesprochene ünterlassungsgebot entsprechend den Klageanträgen zu II und III ohne Einschränkung gerechtfertigt ist.
Ohne Rechtsirrtum sind auch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Fahrlässigkeit der Beklagten bei ihren Schutzrechtsverletzungen bejaht hat. Insoweit hat die Revision besondere Beanstandungen auch nicht erhoben. Ein solches Verschulden der Beklagten kann indes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon vom 9» November 1955 an angenommen werden. In der Vereinbarung der Parteien von diesem Tage (2* Aktennotiz) war der Abschluß eines ausschließlichen Lizenzvertrages zwischen den Parteien in Aussicht genommen, und die Klägerin hatte der Beklagten im Hinblick darauf auch ein vorübergehendes Benutzungsrecht eingeräumt• Die Kündigung dieser Vereinbarung vom 9« November 1955 ist seitens der Klägerin erst mit Schreiben vom 6c Dezember 1955 erfolgt. Daraufhin hat sich die Beklagte erst mit Schreiben vom 20.*Dezember 1955 zu den streitigen PatentVerletzungen entschlossen. Bei dieser Sachlage kann erst von diesem Zeitpunkte an das vom Berufungsgericht im übrigen rechtsirrtumsfrei angenommene schuldhafte Verhalten der Beklagten wegen Unterlassung der erforderlichen Erkundigung über die Rechtslage festgestellt werden.. Dementsprechend war der Ausspruch des angefochtenen Urteils, soweit er den Schadensfeststellungs- und Rechnungslegungsanspruch betrifft» abzuändern und waren die weitergehenden Klageanträge auf Feststellung und Rechnungslegung abzuweisen.
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Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen* Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97? 91? 92 ZPO«
Krtiger-lieland	Christoph	Weiss
 Spreng
Löscher
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