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BGH · IV ZR 229/53

Gericht: BGH · Aktenzeichen: IV ZR 229/53

Setzen sich Ehegatten in einem gemeinschaft-T liehen Testament gegenseitig als Erben ein und bestimmen sie weiter, daß nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlaß zu gleichen Teilen ihren beiden Kindern zufallen soll, so kann der überlebende Ehegatte diese Bindung nicht dadurch umgehen und das gemeinschaftliche Testament ganz aushöh-le'n, daß er kurz vor seinem Tode durch einen notariellen Vertrag den Hauptvermögenswert (ein Grundstück) einem Kinde «unter Vorwegnahme und unter Anrechnung auf das Vater- und Muttererbe« übereignet. Ein solches Rechtsgeschäft, das nur die äussere Form eines «Rechtsgeschäfts unter Bebenden" hat, der Sache nach die Vorwegnahme der Ausführung einer nicht zulässigen "Verfügung von Todes wegen" darstellt, ist nichtig» Ihre Eltern errichteten im Jahre 1921 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als Erben einsetsten und weiter bestimmten, daß nach dem Tode des überlebenden der beiderseitige Nachlaß zu gleichen Teilen an ihre Kinder - die Parteien - fallen sollte, und zwar sollten diese für den gesamten Nachlaß als Erben des zuletzt versterbenden Ehegatten auf das eingesetzt sein, was beim Tod des Letztlebenden noch übrig sei. Mit dem Hinweis darauf, daß die Tochter Rosa - die Beklagte - eine Aussteuer von ungefähr 10 000.— "Den vorgenannten Nachlaß verteile ich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß meine Tochter Rosa von Kindheit an ohne Gegenleistung auf dem Nachlaßgrundstück gearbeitet hat und mich in Alter und Krankheit versorgt, wie folgt? stück einschliesslich Aufbauten mit der Maßgabe, daß meine Tochter Rosa gehalten ist, nach dem.Erbfall für ihre Schwester Gertrud S(HBK eine zu 4 vom Hundert jährlich verzinsliche Grundschuld in Höhe von 7 300.— DM-West unter Ausschluss der Bildung eines Grundschuldbriefes an dem Grundstück zu bestellen. 3. In Berücksichtigung des oben erwähnten Minderwerts des Nachlaßgrundstücks T^^Bstraße BB und in Anrechnung der meiner Tochter Rosa aufgegebenen Vermächtnisse setze ich die Grundschuld, welche bei der Erbteilungsanordnung zxi 1) meines Testaments vom 7, Februar 1950 auf 7 300.— DM festgelegt war, auf 5 000.— DM-Y/est, verzinslich zu 4' vom Hundert fest. In dem Eingang dieses Vertrages wies die Mutter der Parteien auf das gemeinschaftliche Testament und auf die beiden oben erwähnten Testamente vom 7» Februar 1950 und vom 21. "Unter Aufrechterhaltung der vorgenannten letztwilligen Verfügungen im übrigen habe ich mich nunmehr_entschloasen, das oben bezeichnete in T^BBstraße ^B belesene, im Grundbuch _des Amtsgerichts von B(0|BH^IHB Bd Bl 3^0 verzeichnete Grundstück schon zu Lebzeiten meiner Tochter, Frau Rosa ZBHB geb, KBI^B (also der Beklagten) zu übereignen. Meine Tochter,Frau Rosa ZBHB &e^c soll sich das vorbezeichnete Grundstück auf ihr Vater- und Muttererbe anrechnen. Die Übereignung erfolgt nicht unentgeltlich, sondern als Vorwegnahme und unter Anrechnung auf das vorbeschiedene Vater- “und Muttererbe <> vom 7* Februar 1950 und vom 21« Juli 1950 alsbald nach dem Ableben meiner Mutter für meine Schwester, Frau Gertrud geb. Beide Vertragsparteien erklärten dann noch, daß sie darüber einig, seien, daß das Eigentum auf die Beklagte übergehe und daß sie die Eintragung der Beklagten im Grundbuch als alleiniger Eigentümerin bewilligten und beantragten. Im März 1951 strengte die Klägerin in einem Vorprozeß (22 0 179/5.1 des Landgerichts in Berlin, 5 U 407/52 des Kammergerichts) gegen, die Beklagte eine Klage auf Feststellung an,daß die beiden erwähnten'von ihrer Mutter am 7. Der Sachverständige F^^B hat den Wert des Grundstücks auf 55 000.— DM geschätzt, der Sachverständige Fi^HB kat das Geschäft mit nur einigen hundert DM bewertet. Das Kammergericht wies durch Urteil vom 11, Juli 1952 die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurück, daß die Testamente vom 7. Februar 1950 und 21, Juli 1950 insoweit unwirksam seien, als durch die "Teilungsanordnung" über Nachlaßwerte verfügt, eine Verwirkungsklausel angeordnet und das Vorausvermächtnis für die Klägerin in Höhe von 10 000,— M in Fortfall gebracht worden seien. aus, daß die beiden Testamente wirtschaftlich eine Beschränkung'des Erbrechts der Klägerin darstellten. Bei der Beurteilung der Frage, welche Nachlaßwerte den Parteien durch die Testamente der Mutter zugewiesen worden seien, sei die Übereignung des Nachlaßgrundstücks an die Beklagte ohne Bedeutung; denn der übereignungsvertrag sei unwirksam, da er lediglich der Umgehung des § 2271 BGB habe dienen sollen. Oktober 1950 sei die Übereignung des Grundstücks "unter Vorwegnahme und unter Anrechnung auf das vorbeschiedene Vater- und Muttererbe" erfolgt. Da diese Testamente unwirksam seien, müßte dies auch von der Übereignung des Grundstücks gelten. böswilligen Schenkung (§ 2287 BGB) - darin, daß die Erblasserin mit der Übereignung des Grundstücks an die Beklagte den Zweck verfolgte, die mit dem Tode ihres Mannes gemäß § 2271 Abs 1 Satz 2 B.GB entstandene Bindung an das gemeinschaftliche Testament zu umgehen. zu gleichen Teilen fallen solle, nicht mehr testamentarisch ändern» Mit Recht hat daher das Kammergericht im Vorprozeß (5 U 407/52) die beiden Testamente der Erblasserin insoweit für unwirksam erklärt, als durch sie über Nachlaßwerte verfügt, eine Verwirkungsklausel angeordnet und das VorausVermächtnis für die Klägerin in Höhe von 10 000.— Die von der Erblasserin vorgenommene Übereignung sollte nur - wie es im Übereignungsvertrag ausdrücklich heißt - als Vorwegnahme und unter Anrechnung auf das vorbeschiedene Vater- und Muttererbe erfolgen. Damit hat die Erblasserin deutlich ihre Absicht zu dem Ausdruck gebracht, die Bindung an das gemeinschaftliche Testament zu umgehen 'und dieses dadurch auszuhöhlen und gegenstandslos zu machen, daß sie den wesentlichen Teil ihres Vermögens, nämlich das Grundstück, ’’vorwegnehmend” auf die Beklagte übertrug. Mit Recht hat das Kammergericht zu diesem Verhalten ausgeführt, daß es sich um ein Rechtsgeschäft handele, das nur die äussere Form eines ’'Rechtsgeschäfts unter Lebenden” habe, der Sache nach jedoch die Vorwegnahme der Ausführung einer nicht zulässigen Verfügung von Todes wegen darstelle. Hieraus ergibt sich, daß auch die Übereignung denselben Schranken unterliegen muß wie eine entsprechende letztwillige Verfügung, an deren Stelle und zu deren Ausführung sie getreten ist» Da diese unwirksam ist, muß die Übereignung als nichtig angesehen' werden.

Zitierte Normen: § 2271 BGB
GrundstückÜbereignungParteiTochterTestamentKlägerinTod

Volltext der Entscheidung

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 Für das Nachschlagewerk !
Nicht für die amtliche Sammlung !
Gesetzi	BGB §§ 2271, 134.
Setzen sich Ehegatten in einem gemeinschaft-T liehen Testament gegenseitig als Erben ein und bestimmen sie weiter, daß nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlaß zu gleichen Teilen ihren beiden Kindern zufallen soll, so kann der überlebende Ehegatte diese Bindung nicht dadurch umgehen und das gemeinschaftliche Testament ganz aushöh-le'n, daß er kurz vor seinem Tode durch einen notariellen Vertrag den Hauptvermögenswert (ein Grundstück) einem Kinde «unter Vorwegnahme und unter Anrechnung auf das Vater- und Muttererbe« übereignet.
Ein solches Rechtsgeschäft, das nur die äussere Form eines «Rechtsgeschäfts unter Bebenden" hat, der Sache nach die Vorwegnahme der Ausführung einer nicht zulässigen "Verfügung von Todes wegen" darstellt, ist nichtig»
Aktenzeichens IV ZR 229/53
Urteil des BGH» vom 8» Juli 1954
KG Berlin
IV_ZE 229/53
Verkündet am 8. Juli 1954 lust, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Frau Rosa Z	geB«
I^HP Straße PP
Beklagtens Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Br,
 Nebenintervenient der Beklagten und Berufungsklägerin:
RechtsanwaltBr. Hans R!
Mppppstr. pppp,
 gegen
die verwitwete Frau Gertrud S^ppHPI geb bPBHBHIPP;	Straße	pp,
 Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br. P|^ ~
hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 1954 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Schmidt, der Bupdesriehter Ascher, Johannsen, Scheffler und V/iistenberg
 für Recht erkannt: .
Bie Revision gegen das am 16. Oktober 1953 verkündete Urteil des Kammergerichts Berlin in Berlin-Charlottenburg wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
2

Tatbestand^
Die Parteien sind Schwestern. Ihre Eltern errichteten im Jahre 1921 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als Erben einsetsten und weiter bestimmten, daß nach dem Tode des überlebenden der beiderseitige Nachlaß zu gleichen Teilen an ihre Kinder - die Parteien - fallen sollte, und zwar sollten diese für den gesamten Nachlaß als Erben des zuletzt versterbenden Ehegatten auf das eingesetzt sein, was beim Tod des Letztlebenden noch übrig sei. Mit dem Hinweis darauf, daß die Tochter Rosa - die Beklagte - eine Aussteuer von ungefähr 10 000.— M erhalten habe, setzten sie weiter der Tochter G-ertrud - der Klägerin - ein Vorausvermächtnis von 10 000.— M für den Pall aus, daß sie beim Tod des Letztl'ebenden noch keine solche Aussteuer erhalten haben sollte.
Der Vater der Parteien starb am $. Januar 1950,
Am 7. Pebruar 1950 errichtete seine Vätwe vor dem Nebenintervenienten als Notar ein Testament, in dem sie die Parteien als Erben einsetzte und weiter u.a. bestimmte :
"Den vorgenannten Nachlaß verteile ich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß meine Tochter Rosa von Kindheit an ohne Gegenleistung auf dem Nachlaßgrundstück gearbeitet hat und mich in Alter und Krankheit versorgt, wie folgt?
Meine Tochter Rosa ZBHB er^ält aus dem Nachlaß:
1.	das in	T^Bstraße	0	belegene	Grund-
stück einschliesslich Aufbauten mit der Maßgabe, daß meine Tochter Rosa	gehalten	ist,	nach
 dem.Erbfall für ihre Schwester Gertrud S(HBK eine zu 4 vom Hundert jährlich verzinsliche Grundschuld in Höhe von 7 300.— DM-West unter Ausschluss der Bildung eines Grundschuldbriefes an dem Grundstück zu bestellen.
Die Grundschuld soll 10 Jahre unkündbar gestellt werden mit der Maßgabe, daß sich die Fälligkeit jeweils um ein weiteres Jahr hinausschiebt, falls keine Kündigung erfolgt, für die eine dreimonati-
ge Prist vorgesehen ist. Die Grundschuld in vorgenannter Höhe entspricht dem halben Einheitswert des Grundstücks von 14 600.— DM-West.
2.- das in	T00straße 40betriebene Fou-
ragägeschäft mit lebendem und totem Inventar.
Jo die Wohnung BB0H^HB T00(^Straße mit ‘
vollständiger Wohnungseinrichtung und Hausrat.,
\
4. meine persönlichen Kleidungs- und Wäschestücke» Heine Tochter Gertrud S00Mi erhält:
1.	die vorgenannte, zu 4 vom Hundert jährlich verzinsliche Grundschuld in HÖhe^j/£IkJL-3QQ*— DH-West auf dem Nachlaßgrundstück BB0HBIM; T00straße 0,
2.	meine oben zu d) aufgeführten Schmucksachen,
 Jo meinen oben zu f) aufgeführten Pelzmantel.
PUr den Pall, daß eine meiner Töchter mit der vorgenannten Erbeinsetzung nicht einverstanden ist, setze ich den widersprechenden Erben auf den Pflichtteil.
Am 21., Juli 1950 errichtete sie ein weiteres notarielles Testament vor dem Nebenintervenienten, in dem sie ihre letztwillige Verfügung vom 7» Februar 1950 unter anderem wie folgt ergänzte und abänderte:
l.MVon einem VorausVermächtnis an meine Tochter Gertrud sehe ich ab, weil diese laut den mir vorlie-. genden Rechnungen vor ihrer EheSchliessung von meinem Ehemann und mir eine angemessene Aussteuer, bestehend aus Schlafzimmer, Küche, Betten, Bett-und Hauswäsche erhalten hat.
Außerdem hat mein Ehemann meiner Tochter Gertrud nach der EheSchliessung noch ausreichendes Geld zur Anschaffung eines Speisezimmers gegeben und sie zusätzlich mit einem Klavier ausgestattet»
Die vorgenannte Aussteuer an meine Tochter Gertrud war wertvoller als diejenige, welche wir unserer Tochter Rosa haben mitgeben können.
2. Meiner Tochter Rosa gebe ich das-Vermächtnis auf, die bei meinem Ableben vorhandenen Nachlaßverbindlichkeiten zu ihren Lasten zu übernehmen und für meine standesgeraässe Beisetzung auf ihre Kosten Sorge zu tragen.
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3.	In Berücksichtigung des oben erwähnten Minderwerts des Nachlaßgrundstücks T^^Bstraße BB und in Anrechnung der meiner Tochter Rosa aufgegebenen Vermächtnisse setze ich die Grundschuld, welche bei der Erbteilungsanordnung zxi 1) meines Testaments vom 7, Februar 1950 auf 7 300.— DM festgelegt war, auf 5 000.— DM-Y/est, verzinslich zu 4' vom Hundert fest.
Im übrigen bleiben die Erbteilungsanordnungen meiner letztwilligen Verfügung vom 7. Februar 1950 unverändert aufrechterhalten."
Am 4. Oktober 1950 schlossen die Beklagte und die Mutter derParteien einen notariellen Vertrag. In dem Eingang dieses Vertrages wies die Mutter der Parteien auf das gemeinschaftliche Testament und auf die beiden oben erwähnten Testamente vom 7» Februar 1950 und vom 21. Juli 1950 hin. In dem Vertrage heißt es sodann weiter:
"Unter Aufrechterhaltung der vorgenannten letztwilligen Verfügungen im übrigen habe ich mich nunmehr_entschloasen, das oben bezeichnete in T^BBstraße ^B belesene, im Grundbuch _des Amtsgerichts	von B(0|BH^IHB
 Bd Bl 3^0 verzeichnete Grundstück schon zu Lebzeiten meiner Tochter, Frau Rosa ZBHB geb, KBI^B (also der Beklagten) zu übereignen. Meine Tochter,Frau Rosa ZBHB &e^c	soll	sich
 das vorbezeichnete Grundstück auf ihr Vater- und Muttererbe anrechnen.
Demgemäß erklärten die Erschienenen zu 1 und 2 (also die Kutter der Parteien und die Beklagte):
Ich, die Erschienene zu 1, nachstehend "Verkäufer" genannt, übereigne hiermit das vorbezeichnete Grundstück an meine Tochter Rosa Z0|^0 geb» K0^, die Erschienene zu 2, nachstehend "Erwerber" genannt«.
Die Übereignung erfolgt nicht unentgeltlich, sondern als Vorwegnahme und unter Anrechnung auf das vorbeschiedene Vater- “und Muttererbe <>
Die Erschienene zu 2, Frau Rosa Z^^0 geb. IO0B? erklärte:
Ich nehme die Übereignung mit der vorerwähnten Maßgabe der Anrechnung auf Vater- und Muttererbe an.-
 
Ich verpflichte mich darüber hinäüs, in Erfüllung der letztwilligen Anordnung der Erschienenen zu 1; meiner .Mutter, Y/itwe Emma	geh.
vom 7* Februar 1950 und vom 21« Juli 1950 alsbald nach dem Ableben meiner Mutter für meine Schwester, Frau Gertrud	geb.	(also	die Klägerin)
eine Grundschuld im Betrage von 5 000,— DM zu den letztwillig verfügten Bedingungen zu bestellen und im Grundbuch einzutragen unter Ausschließung der Bildung eines Grundschuldbriefes.
Die Übergabe des. Grundstücks ist. bereits erfolgt.1*
Beide Vertragsparteien erklärten dann noch, daß sie darüber einig, seien, daß das Eigentum auf die Beklagte übergehe und daß sie die Eintragung der Beklagten im Grundbuch als alleiniger Eigentümerin bewilligten und beantragten. Die Beklagte wurde hierauf als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen’« Die Grundschuld ist nicht bestellt worden.
Der größte Teil des Grundstücks ist vermietet, die Miete beträgt 529,60 DM im Monat,’ den anderen Teil des Grundstücks benutzte der Ehemann der Beklagten,
 Am 27. Oktober 1950 starb die Mutter der Parteien. Im März 1951 strengte die Klägerin in einem Vorprozeß (22 0 179/5.1 des Landgerichts in Berlin, 5 U 407/52 des Kammergerichts) gegen, die Beklagte eine Klage auf Feststellung an,daß die beiden erwähnten'von ihrer Mutter am 7. Februar 1950 und 21. Juli 1950 errichteten Testamente imgültig seien. Das Landgericht erhob Beweis über den Wert des Grundstücks, den Wert des von dem Vater der Parteien,betriebenen Geschäfts und den Wert der Wohnungseinrichtung der Mutter der Parteien. Der Sachverständige F^^B hat den Wert des Grundstücks auf 55 000.— DM geschätzt, der Sachverständige Fi^HB kat das Geschäft mit nur einigen hundert DM bewertet. Der Sachverständige hat den Wert der Wohnungseinrichtung auf 1 871«— DM
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geschätzt» Die Beklagte hat die Gutachten angegriffen und vor allem geltend gemacht, der Wert des Grundstücks sei viel geringer.
Das Landgericht gab der Vorprozeßklage durch Urteil vom 4. Januar 1952 statt. Das Kammergericht wies durch Urteil vom 11, Juli 1952 die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurück, daß die Testamente vom 7. Februar 1950 und 21, Juli 1950 insoweit unwirksam seien, als durch die "Teilungsanordnung" über Nachlaßwerte verfügt, eine Verwirkungsklausel angeordnet und das Vorausvermächtnis für die Klägerin in Höhe von 10 000,— M in Fortfall gebracht worden seien. In den Entscheidungsgründen führt das Kammergericht u,a. aus, daß die beiden Testamente wirtschaftlich eine Beschränkung'des Erbrechts der Klägerin darstellten. Die sogenannten Teilungsanordnun-gen in den Testamenten seien Vorausvermächtnisse.
Durch sie sei im Ergebnis eine Veränderung des gleich-massigen Erbrechts der Parteien und damit eine Abänderung des gemeinschaftlichen Testaments herbeigeführt worden. Soweit dies der Fall sei, seien die Testamente der Witwe unwirksam. Bei der Beurteilung der Frage, welche Nachlaßwerte den Parteien durch die Testamente der Mutter zugewiesen worden seien, sei die Übereignung des Nachlaßgrundstücks an die Beklagte ohne Bedeutung; denn der übereignungsvertrag sei unwirksam, da er lediglich der Umgehung des § 2271 BGB habe dienen sollen. Gehöre das Grundstück zu dem Nachlaß und setze man seinen Wert auch nur mit 25 000.— DM ein,
- dieser Wert sei in jedem Falle mindestens gerechtfertigt, - so würden die Testamente im Ergebnis dazu führen, daß die Klägerin nur Werte im Betrage von 6 300.— TM erhielt, während die Beklagte solche im Betrage von 20 995<•— IM bekäme. Dieses Zahlenverhältnis zeige bereits, daß die Testamente teilweise
 
unwirksam’ seien. Das Urteil ist rechtskräftig geworden.
Darauf erhob die Klägerin die vorliegende Klage, mit der sie 11 im Zuge der Erbauseinander Setzung” zunächst die Herausgabe des halben Grundstücks unter Vorbehalt der weiteren Auseinandersetzung verlangte, und die sie' darauf stützte, daß in der..Überlassung des Grundstücks eine Schenkung läge. Sie beantragte, in Berichtigung des zunächst auf Auflassung der Grundstückshälfte gerichteten Antrags, die Beklagte zu verurteilen, dariii einzuwilligen, daß die. Parteien als Miterben in ungeteilter Erbengemeinschaft nach ihrer Mutter im Grundbuch als. Eigentümer eingetragen würden. Diesem Antrag hat das Landgericht Berlin in Berlin-Charlottenburg durch Urteil vom 13. Mär.z 1953 entsprochen. DurchUrteil vom 16. Oktober 1953'hat das Kammergericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage,
 Die Klägerin bittet, die Revision ganz, hilfsweise sie mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Einwilligung der Beklagten in der Form der Auflassung zu erteilen sei.
Entscheidungsgründe:
I., Das Berufungsgericht hat den Klageanspruch mit folgender Begründung für berechtigt erklärt? Nach dem Vertrag vom 4. Oktober 1950 sei die Übereignung des Grundstücks "unter Vorwegnahme und unter Anrechnung auf das vorbeschiedene Vater- und Muttererbe" erfolgt. Damit habe die Erblasserin unter Aufrechterhaltung ihrer letztwilligen Verfügungen im übrigen deutlich zu erkennen gegeben, 'daß sie die übereignungsVerhandlung vorgenommen habe, um die Ausführung ihrer testamentarischen Bestimmungen und um die Erfüllung ihres
 letzten Willens insoweit noch bei Lebzeiten erreicht zu sehen. Die Zuwendung könne wegen des engen Zusammenhangs mit den testamentarischen Anordnungen der ■ Erblasserin nur als die vorweggenommene Ausführung des Testaments angegeben werden. Die Testamente und der Vertrag müßten als ein einheitliches Ganzes aufgefaßt werden. In dem Ubereignungsvertrag komme der Wille der Erblasserin, sich von der Bindung an das gemeinschaftliche Testament zu lösen, deutlich zu dem Ausdruck; er diene nach dem Willen beider Vertragsparteien ebenso wie.die beiden Testamente vom Jahre 1950 der Umgehung des § 2271 BGB. Da diese Testamente unwirksam seien, müßte dies auch von der Übereignung des Grundstücks gelten. § 2287. BGB schließe nicht aus, daß in besonderen Fällen ?vie dem vorliegenden ein Rechtsgeschäft schon nachden Vorschriften- nichtig sei, die zu dem Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehörten,Da somit die Auflassung' nichtig sei, sei das Grundbuch unrichtig und die Klägerin könne nach § 894 BGB Berichtigung verlangen.
Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.
Die Besonderheit des hier zur Entscheidung stehenden Falles liegt - im Gegensatz zu den Fällen der sog. böswilligen Schenkung (§ 2287 BGB) - darin, daß die Erblasserin mit der Übereignung des Grundstücks an die Beklagte den Zweck verfolgte, die mit dem Tode ihres Mannes gemäß § 2271 Abs 1 Satz 2 B.GB entstandene Bindung an das gemeinschaftliche Testament zu umgehen. Diese Bindung besteht darin, daß der überlebende Ehegatte seine Verfügung nicht durch eine neue Verfügung von Todes wegen aufheben kann. Die Erblasserin konnte also ihre letztwillige Verfügung, daß ihr Nachlaß an ihre beiden Töchter, d.h. die Parteien
 
zu gleichen Teilen fallen solle, nicht mehr testamentarisch ändern» Mit Recht hat daher das Kammergericht im Vorprozeß (5 U 407/52) die beiden Testamente der Erblasserin insoweit für unwirksam erklärt, als durch sie über Nachlaßwerte verfügt, eine Verwirkungsklausel angeordnet und das VorausVermächtnis für die Klägerin in Höhe von 10 000.— M in Portfall gebracht worden ist. Die von der Erblasserin vorgenommene Übereignung sollte nur - wie es im Übereignungsvertrag ausdrücklich heißt - als Vorwegnahme und unter Anrechnung auf das vorbeschiedene Vater- und Muttererbe erfolgen. Damit hat die Erblasserin deutlich ihre Absicht zu dem Ausdruck gebracht, die Bindung an das gemeinschaftliche Testament zu umgehen 'und dieses dadurch auszuhöhlen und gegenstandslos zu machen, daß sie den wesentlichen Teil ihres Vermögens, nämlich das Grundstück, ’’vorwegnehmend” auf die Beklagte übertrug. Mit Recht hat das Kammergericht zu diesem Verhalten ausgeführt, daß es sich um ein Rechtsgeschäft handele, das nur die äussere Form eines ’'Rechtsgeschäfts unter Lebenden” habe, der Sache nach jedoch die Vorwegnahme der Ausführung einer nicht zulässigen Verfügung von Todes wegen darstelle. Hieraus ergibt sich, daß auch die Übereignung denselben Schranken unterliegen muß wie eine entsprechende letztwillige Verfügung, an deren Stelle und zu deren Ausführung sie getreten ist» Da diese unwirksam ist, muß die Übereignung als nichtig angesehen' werden. Da die Übereignung nichtig ist, ist das Grundbuch durch die Eintragung der Beklagten als Eigentümerin unrichtig geworden. Gemäß §§ 894, 2039 Satz 1 BGB ist der Klageanspruch daher berechtigt.
'i'?
 
Die Kostenentseheidung folgt aus § 97 ZPO*
Schmidt Ascher Johannsen Scheffler Wüstenberg