BGH · IV ZR 146/52

Volltext der Entscheidung

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Gesetz: BGB § 2287
Bechtssatzj
 Hat der Erblasser in der Absicht, den Vertragserben zu beeinträchtigen, einen Vertrag abgeschlossen, der eine «gemischte Schenkung« ist, so wird in der Regel der dem Vertragserben in § 2287 BGB eingeräumte Anspruch nur dann auf Herausgabe des «geschenkten« Gegenstandes gerichtet sein, wenn der unentgeltliche • Charakter des Geschäfts überwiegt, wobei ein Vergleich des Wertes des überlassenen Gegenstandes mit dem Wert des überlassenen Gegenstandes mit dem Wert der Gegenleistung einen Anhaltspunkt geben wird.
Aktenzeichens IV ZR 146/52
Urteil des BGH vom 27* November 1952	OLG	Oldenburg
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Verkündet am 27. November 1952 Hoffmeister, Justizang. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Händlers Heinrich
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Beklagten und Berufungsklägers,
- Prozessbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br.
gegen
 den Invaliden Johann B	in	H|
Kläger und Berufungsbeklagten, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Ascher, Baske, Br.Kregel, Scheffler und Wüstenberg
 für Recht erkannt;
Auf die Revision des Beklagten wird das am 21.Bezember 1951 verkündete Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlande sgerichts in Oldenburg aufgehoben.
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

 Tatbestand?
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Die Parteien' sind Brüder. Ihre Bltern schlossen im Jahre 1936, als der Beklagte mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft wohnte, einen notariellen Erbvertrag, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben und den Beklagten als Erben des Längstlebenden einsetzten»
Der Beklagte heiratete 1941. Er wurde während des Krieges zu der Organisation Todt eingezogen und im Osten ein-gesetzt. Seine Frau blieb zunächst beiseinen Eltern in Haren wohnen. Da es jedoch zwischen ihr und den Eltern, insbesondere dem Vater der Parteien, zu Zwistigkeiten kam, wies dieser sie im Juni i944 aus dem Hause. Am 3. Oktober
1944 wurde die Ehe des Beklagten aus Alleinverschulden der
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Frau geschieden. Die hochbetagten Eltern - der Vater war Uber 80 Jahre alt - waren nunmehr auf anderweite Hilfe angewiesen. Am 15c Oktober 1944 zog daraufhin der Kläger mit seiner Familie zu den Eltern in deren Haus. Vorher - am 5. Juni 1944 - hatte er mit ihnen einen Erbvertrag abgeschlossen, durch den der Vertrag von 1936 dahin geändert wurde, dass- an Stellendes Beklagten der Kläger zu dem Erben des Längstlebenden eingesetzt wurde. Der Beklagte hatte dieser Änderung zugestiramt. -Am 16. März 1945 starb die Mutter der Parteien. Kurze Zeit darauf mussten der Kläger und sein Vater bei der Besetzung Harens durch alliierte Truppen das Haus räumen."Der' Vater fand zunächst Aufnahme bei einem Bruder der Parteien; als dann aber noch im Laufe des Jahres 1945 der Beklagte nach Haren zuruckk'ehrte und sich auf einem Motorboot eine Notwohnung einrichtete, zog der Vater zu ihm. Am 1. Oktober 1945 verkaufte der Vater dem Beklagten das Haus, aus dem im wesentlichen
 
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der Nachlass der Eltern bestand« Als Kaufpreis wurden 3-000,— RM vereinbart« In Anrechnung auf den Kaufpreis übernahm der Beklagte die auf dem Grundstück ruhenden La-
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sten, deren Gesamtbetrag von den Vertragschlies senden-... die die genaue Höhe nicht kannten, auf 2«OOO,— geschätzt wurde, 'während er sicli in Wahrheit ax-f über 3.400,-RM belief. Der Beklagte verpflichtete sich weiter« seinem Vater in dem verkauften Haus ein Wohnrecht einzuräumen.
Auf Grund dieses Vertrages wurde der Beklagte als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Eine Zahlung auf den Kaufpreis ist nicht erfolgt-.	•	'
Der Kläger, der den Wert des Hauses auf weit mehr als
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3.000,— RM angibt, und der in der Übertragung des Hauses auf den Beklagten eine Schenkung erblickt, die sein Vater in der Absicht vorgenommen habe, ihn zu benachteiligen, verlangt gemäss § 2287 BGB die Auflassung des Grundstücks an sich sowie die Einwilligung in die Eigentumsänderung im Grundbuch.
Diesem Antrag hat das Landgericht stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist zurückgewiesen worden.
Mit der Revision begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage. Der’Kläger bittet Um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision rügt zunächst, dass das Berufungsgericht seiner Feststellung, der Vertrag vom 1. Oktober 1945 sei von den Vertragsschliessenden als Schenkung unter Auflage gemeint gewesen, die Ansicht zugrunde gelegt habe, der Beklagte habe in diesem Vertrag nur die persönlichen
 Schulden und ein Wohnrecht übernommene Diese Ansicht sei unzutreffend, weil die Vertragsparteien bei Vertragsabschluss davon ausgegangen seien, dass die übernommenen persönlichen Schulden nur etwa 2,Q00f— RM betrügen und daher etwa 1.000,— RM bar zu zahlen seien, woraus sich ihr Wille ergäbe, einen entgeltlichen Vertrag zu schließen« Diese Rüge ist mindestens zu dem Teil berechtigt« Allerdings hat das Berufungsgericht nicht.übersehen, dass angesichts des vereinbarten Kaufpreises von 3.000,— RM die Vertragsparteien davon ausgegangen sein müssten, der Beklagte müsse etwa 1.000,— RM in bar zahlen, fallsdie übernommenen Schulden nur 2.000,— RM betrügen, wie sie bei Vertragsschluss annahmen. Es hat aber diesen Umstand mit einer nicht haltbaren1Begründung für unerheblich erklärt. Es hat ausgeführts Dass der Beklagte nach dem Vertrage noch 1.000, RM zu zahlen gehabt habe, sei nicht von entscheidender Bedeutung, weil sich die Vertragsparteien über die Höhe der Belastungen im unklaren gewesen seien, wie im Vertrag ausdrücklich erwähnt worden sei, Diese Ausführung ist in sich widerspruchsvoll$ denn wenn die Vertragsschliessenden trotz des von ihnen als möglich ins.Auge gefassten Umstandes, dass die Belastungen 2.000,— RM überstiegen, doch davon ausgingen', es werde der Beklagte noch (etwa) 1.000,-RM zu zahlen haben, so kann die Übernahme dieser Zahlungsverpflichtung nicht als bedeutungslos erklärt werden, weil die Vertragsschliessenden mit der Möglichkeit rechneten, der Umfang dieser Verpflichtung werde geringer sein, Pür die Beurteilung der rechtlichen Natur des Vertrages muss als entscheidend die Regelung angesehen werden, die von den Vertragschliessenden für den nach ihrer Meinung wahrscheinlich gegebenen Pall getroffen worden
 
ist„ Es ist also für die Beurteilung der Rechtsnatur des Vertrages davon auszugehen, dass der Beklagte etwa loOOO?— RM Restkaufgeld in bar zu zahlen hatte. Bass dies eine Gegenleistung - wenn vielleicht auch keine volle darstellt-, kann nicht zweifelhaft sein. Mit dieser Feststellung entfällt aber die Grundlage, auf der das Berufungs gericht zu seiner Auslegung gekommen ist, es handele sich ;*bei dem umstrittenen Vertrag um eine Schenkung unter einer Auflage; denn die vom Berufungsgericht hierzu gemachten Ausführungen lassen keinen Zweifel, dass es nur aus der* Erwägung heraus-, dass der Beklagte keinerlei Gegenleistungen übernommen habe, eine Schenkung unter Auflage angenommen hat: Es hat zunächst ausgeführt, dass die Übernahme der dinglichen Lasten nur die gesetzliche* Folge des Eigentumsüberganges und daher keine «Gegenleistung sei; dass weiter der sich aus dem hohen Alter des Vaters ergebende geringe Ve'rmögenswert des- Wohnrechts sowie der Umstand, dass insoweit, der Beklagte die Leistung aus dem zugev/andten Gegenstand selbst zu erbringen gehabt habe; dafür sprächen, dass, die Vertragsparteien,auch insoweit keine Gegenleistung; sondern eine Auflage' 'gewollt hätten; dass ferner die Vertragsparteien die Übernahme der persönlichen Schulden als selbstverständliche Folge der Übereignung und . deshalb ebenfalls nicht als Gegenleistung empfunden und gewollt haben könnten, und dass schliesslich die Vereinbarung eines. Restkaufgeldes ohne Bedeutung sei *•Allerdings hat das Berufungsgericht, bevor es die einzelnen, oben erwähnten vertragsmässigen Leistlingen des Beklagten erörterte, ausgeführt, es ergäbe sich schon aus den gesamten Umständen, unter denen es zu dem Abschluss des Vertrages gekommen sei, dass die Parteien in Wahrheit die schenkungs-
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weise Übertragung des Grundstücks gewollt hätten« Aber auch zu dieser Auslegung konnte es nur kommen, weil es dem Umstand, dass im -Vertrage die Verpflichtung zur baren Zahlung eines Kaufpreisrestes•ausgemacht war, keine Bedeutung beimass, Da - wie bereits dargelegt - die Gründe, aus denen heraus das Berufungsgericht der Vereinbarung einer Restkaufgeldforderung jede Bedeutung absprechen zu müssen geglaubt hat, mit den Denkgesetzen nicht vereinbar sind, beruht auch seine, auf die Betrachtung der allgemeinen Umstände gestützte Auslegung auf dieser.Verletzung der Denkgesetze* ..
Da die Auslegung des Vertrages dem Revisionsgericht entzogen ist, muss das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Hierbei wird das Berufungsgericht folgende Gesichtspunkte nicht ausser acht lassen dürfen;
Der Kläger hatte vorgebra.eht, der Kaufpreis sei nur zur Täuschung in den Vertrag aufgenommen worden, der eingesetzte Kaufpreis sei nicht ernstlich gemeint, sondern zu dem Zweck der Täuschung fingiert worden (Schriftsätze des Klägers vom 10, Juli 1950 S 4 und vom 12, März 1951 S 3)* Andererseits hatte er ausgeführt, der Kaufpreis von 3.000,-RM habe 1945 keine nennenswerte Entschädigung dargestellt und «hätte schon 1932/33% bei weitaus günstigeren Geldverhältnissen «als Schenkung betrachtet werden müssen” (Klageschrift Bl .2); dass eine Schenkung vorliege, werde in besonderer Weise durch die Tatsache unterstrichen, dass auf den Kaufpreis die Belastungen von 2,000,— RM angerechnet werden sollten, so dass der wirkliche Erlös nur
 noch 1.000,— RM betragen habe (Tatbestand des Urteils des Landgerichts). Liese Ausführungen widersprechen einander; wenn der Kläger behauptet, ein Kaufpreis sei überhaupt nicht ernstlich vereinbart worden, so kann er nicht andererseits Vorbringen, der vereinbarte Preis sei so unangemessen niedrig, dass sich hieraus die Schenkungsabsicht ergäbe. Auch die Schlussfolgerung, die Anrechnung der übernommenen.Schulden auf den Kaufpreis spräche für eine Schenkung, hat zur Voraussetzung, dass der Kaufpreis ernstlich vereinbart worden ist. Es wird hiernach zu klären sein, ob der Kläger Vorbringen will,. es sei zwar der Kaufpreis ernstlich vereinbart worden, er sei aber so nied rig, dass sich - nämlich hinsichtlich der Differenz zwischen vereinbartem und angemessenem Preis - die Schenkungsabsicht ergäbe, oder aber ob er schlechthin die Ernst
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lichkeit der Preisvereinbarung bestreiten will, oder ob er schliesslich.*'diese Behauptung in erster Linie auf stellen und nur hilfsweise Vorbringen will, der ernstlich vereinbarte Preis .sei so niedrigv dass sich hieraus der Sehen .kungswille - nämlich hinsichtlich ...des .Mehrwertes - ergäbe. -	%	.	.*..	;	.	*	•	•
Sollte das Berufungsgericht - wie offenbar in seinem jetzt aufgehobenen Urteil - zu dem Ergebnis kommen, es seien die einzelnen Bestimmungen des Vertrages ernst gemeint gewesen, so wird es zu erwägen haben, ob nicht der Umstandj dass mindestens die Verpflichtung zur Zahlung der 1.000,— RM Restkaufgeld eine Gegenleistung darsteilt, in Verbindung damit, dass die Vertragschliessenden die Möglichkeit in Betracht gezogen haben, dass an die Stelle dieser Zahlungsverpflichtung die Übernahme einer persönlichen Schuld trete, dafür spricht, dass auch diese Über-
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nähme als Gegenleistung aufzufassen sei. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vertragsparteien für den (von ihnen als möglich angesehenen) Fall, dass die Belastungen höher als 2,000,— RM seien, die Verpflichtung zur Zahlung sich also entsprechend verringern oder ganz wegfallen sollte, dem Vertrag eine andere rechtliche Natur hätten zuschreiben wollen, dass sie also bei 2,000,— RM Belastungen einen - ganz oder teilweise - entgeltlichen Vertrag, bei einer Belastung von 3.000,— RM aber einen voll unentgeltlichen gewollt haben sollten. Sollte hiernach festzustellen sein, dass jedenfalls die übernähme der persönlichen Forderungen jnsoweit als Gegenleistung anzusehen sei, als diese Forderungen 2.000,— RM übersteigen, so . legt dies die Erwägung nahe, dass die Parteien schwerlich die Rechtsnatur der Übernahme verschieden beurteilt haben, je nachdem es sich um die Forderungen bis 2.000,- RM oder aber um die diesen Betrag übersteigenden -handelte, woraus wiederum der Schluss gezogen werden könnte, dass auch die Übernahme der ersteren Forderungen als Gegenleistung, der Vertrag also auch insoweit als entgeltlicher zu betrachten wäre. Abgesehen hiervon erscheint es bedenklich, wenn das Berufungsgericht ausführt, die Vertragspartner seien sich offenbar des Unterschiedes zwischen
 dinglicher Belastung und persönlicher Schuld nicht be-
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wusst gewesen, sie hätten daher die Übernahme auch der persönlichen Schuld als selbstverständliche Folge der Grundstücksübertragung angesehen und könnten deshalb diese Übernahme nicht als Gegenleistung empfunden und gewollt haben. Bei sehr vielen Grundstücksverkäufen^wird den Vertragschliessenden, die die Übernahme der persönlichen Forderungen unter Anrechnung auf den Kaufpreis
 vereinbaren, der Unterschied zwischen dinglicher Last und persönlicher Forderung nicht bekannt sein. Gleichv/ohl wird mangels besonderer Umstände kaum je angenommen werden, es handele sich bei der Übernahme nicht um eine Gegenleistung« Eine andere Rechtsnatur wird bei voll entgeltlichen Geschäften kaum denkbar sein. Es ist nicht ersichtlich, weswegen eine andere Beurteilung platz greifen sollte, wenn die Summen der vom Käufer übernommenen Leistungen objektiv und subjektiv hinter dem Wert des verkauften Gegenstandes Zurückbleiben. Die allgemeine Schlussfolgerung, es könnten Vertragschließende die Übernahme der- persönlichen Schulden dann nicht als Gegenleistung empfunden und gewollt haben, wenn ihnen .der Unterschied zwischen dinglicher Last und persönlicher Schuld nicht bewusst gewesen sei, erscheint daher nicht stichhaltig« Abgesehen hiervon ist die Ausführung des Berufungsgerichts auch in sich widerspruchsvoll? wenn es meint, es könnten Vertragsparteien, die die Übernahme der persönlichen Schulden für eine selbstverständliche .Folge der Eigentumsübertragung ansähen, aus die-s.em Grunde diese Übernahme nicht' als Vereinbarung - einer Gegenleistung - gemeint haben, so müsste jene Ansicht auch der Annahme entgegenstehen, dass sie mit der Übernahme eine Auflage hätten vereinbaren wollen. .
Sollte das Berufungsgericht bei seiner erneuten Prüfung zu dem Ergebnis kommen', dass zur Zeit des Vertragsschlusses der objektive Wert der vom Beklagten übernommenen Leistungen hinter.dem - vom Berufungsgericht bisher nicht festgestellten - Wert des Grundstücks zurückbleibe und dass auch nach der Vorstellung und dem Willen der Vertragsparteien die Übertragung zu dem Teil unentgeltlich sein sollte, so ist zu der Frage Stellung zu nehmen, ob bei
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einer solchen gemischten Schenkung der Anspruch aus § 228? BGB auf Herausgabe des übertragenen Gegenstandes oder aber nur auf den Differenzbetrag in Geld gebt.
Das Reichsgericht hatte hierzu den Standpunkt vertreten, es könne bei einer sogenannten gemischten Schenkung der Widerruf wegen groben Undanks - der nach § 531 Satz 2 BGB einen Bereicherungsanspruch gibt - nur dazu führen, dass der undankbare Beklagte zur Erstattung des seine Gegenleistung übersteigenden Mehrwerts verurteilt werde, nicht aber zu einer Verurteilung zur Herausgabe des übertragenen Gegenstandes (vgl RGZ 29, 265 /267/$ 54, 107 /IlC>7; 68,326 /Tn dieser Entscheidung war allerdings ausdrücklich festgestellt, dass .der gemischte Vertrag nur zu dem kleineren Teil als Schenkung gelten könne7; Warn Rspr 1933 Nr 180;
JW 1935, 275 /für einen Pall des § 2287 BG|7; 148, 236),
Der 2. Zivilsenat des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone hat demgegenüber den Standpunkt vertreten, es komme darauf an, ob der «geschenkte" Gegenstand ohne die ”Schenkung« zu verkehrsüblichem Gegenwert übertragen worden wäre-oder ob ohne die Schenkung der Gegenstand überhaupt nicht übertragen worden wäre; im ersteren Pall bestehe die nach § 531 Abs 2 BGB herauszugebende Bereicherung in dem Unterschiedsbetrag,* zwischen verkehrsüblicher und schenkweise billiger Gegenleistung, im zweiten Pall im Erhalt des Gegenstandes selbst, gemindert um die übernommene Gegenleistung, so. dass,der Anspruch - wie bei einer Schenkung unter Auflage - auf Rückgewähr gegen Erstattung der oder Entlastung von der Gegenleistung gehe (OGHZ 1, 258/2617).. Dieser Ansicht hat sich der 1. Zivilsenat des OGH angeschlossen (OGHZ 2, 16Q /I657)• Er hat
 ausgeführt, dass sich logisch sowohl die Annahme begründen liesse,. die Bereicherung bestehe nur in einer in Geld auszugleichenden Wertdifferenz, als auch die Annahme, sie bestehe in solchem Palle in dem Gegenstand selbst abzüglich der demgemäss zu.erstattenden Gegenleistung, Die erstere Ansicht arbeite.mi'fc Wertgesichtspunkten, die zweite halte sich an-die Kausalitätsbetrachtung, Ausschlaggebend sei, dass der Schutzgedanke der §§ 527? 2287 BGB entwertet würde, -wenn man den Anspruchsberechtigten bei gemischter Schenkung nur einen Geldanspruch gewähre. Gerade in den häufigen Fällen von- Übertragsverträgen, die zur Benachteiligung des bindend eingesetzten Erben geschlossen seien, würde die starre Beschränkung des lirben auf einen Geldanspruch oft unzulänglich sein* Habe der "treulose” Ühertragsgeber-z.B* noch eine Reihe von Jahren gelebt und sei im Übertragsvertrage bestirnt," dass der Übertragsnehmer als Entgelt	den	Altenteil	des	Über-
tragsgebers sowie Unterhalt und' Wohnung des Erben zu tragen habe, so. könne leicht.eine Rechnung aufgemacht werden, die durch jSuimnierung jener'"Deistungen" den "Mehrwert”. des .Grundstücks und damit den.Anspruch*des Erben weitgehend aufzehre,.ohne dass der Übertragsnehmer aus ursprünglich eigenem Vermögen oder aus eigener Arbeit überhaupt etwas geleistet hätte. Das sei nicht nur im Ergebnis unbefriedigend, sondern auch rechtspoiitisch bedenklich; denn die Aussicht darauf, im schlimmsten Fall den Erben nur einen bescheidenen Geldausgleich leisten zu müssen, könne dessen Geschwister geradezu anreizen, den überlebenden Elternteil umzustimmen und zjim Übertragsvertrag zu veranlassen, während umgekehrt - eine schärfere Handhabung des § 2287 BGB hemmend wirken könne.
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Der Ansicht des Obersten Gerichtshofes kann nicht beigetreten werden. Es ist an sich schon bedenklich, die rechtlichen Folgen eines Vertrages davon abhängig zu machen, ob die Vertragschliessenden unter Voraussetzungen, die tatsächlich nicht gegeben waren,.einen anderen Vertrag geschlos sen haben würden, also auf einen rein hypothetischen Vertrag abzustel3enc Wenn jemand, der sich auf sein Altenteil begeben will oder als durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag Gebundener sein Grundstück auf seinen Sohn ganz oder zu dem Teil unentgeltlich übertragen will, dann ist dieser Entschluss der Ausgangspunkt und die Grundlage der späteren Übertragung, Den Beteiligten wird es solchenfalls kaum je in den Sinh kommen, sich oder einander zu fragen, ob sie das Grundstück voll entgeltlich übertragen bezw. übernehmen würden, insbesondere wird der Erwerber keine Erwägungen darüber anstellen, ob er nicht vielleicht das ihm zu dem Teil schenkweise angebotene Grundstück auch voll bezahlen würde* Von Ausnahmefällen vielleicht abgesehen würde nicht festgestellt werden können, welche Vorstellungen und Absichten die Vertragsparteien bei Vertragsabschluss über den - gar nicht zur Erörterung stehenden - Fall eines voll entgeltlichen Vertrages hatten, sondern es würde in aller Regel nur vermutet werden können, wozu sich die Vertragsparteien entschlossen haben würden, wenn der eine oder andere Teil es abgelehnt hätte, den in Frage stehenden Gegenstand teilweise zu schenken bezw. sich schenken zu lassen. Aber auch insoweit würden sich - und das spricht ebenfalls gegen die Ansicht des Obersten Gerichtshofs -in der Mehrzahl der Fälle unüberwindliche Beweisschwierigkeiten ergeben, insbesondere in den Fällen, in denen Ansprüche aus § 2287 BGB geltend gemacht werden, in denen
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also der "Schenker" bereits verstorben ist, wenn es zu dem Prozess kommt» Im Zusammenhang mit dieser Beweisschwierigkeit steht das dritte Bedenken gegen die Ansicht des 0GH| sie lasst dann im Stich, wenn weder die eine noch die andere Alternative festgestellt werden kann, was sehr häufig der Pall sein wird.
Der Begründung des 1» Zivilsenats des Obersten Gerichtshofs (OGHZ 2, 165) kann auch insoweit nicht beigetreten werden, als er ausführt, der Schutzgedanke der §§ 527, 2287 würde entwertet werden, wenn man nur einen Geldanspruch gewähre. Biese Ausführung ist offenbar noch vou den Besonderheiten der Geldverhältnisse vor der Währungsumstellung beeinflusst, als Geld im Verhältnis zu den
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Sachwerten als minderwertig angesehen wurde, insbesondere mag auch die Vorstellung mit hereingespielt haben, dass der durch den gemischten Vertrag Beeinträchtigte auch durch den entgeltlichen Teil des Vertrages empfindlich geschädigt sei, was bei Veräusserungen vor der Umstellung de.r Währung in aller Hegel audfi zutraf * Dies muss-aber bei der Beurteilung der Rechtslage-"als zufälliger,' das Wesen der Frage nicht berührender Umstand ausser Betracht bleiben. Bas vom Obersten Gerichtshof zur Stützung seiner Ansicht gebrachte Beispiel überzeugt‘nicht; Wenn bei einem teilweise unentgeltlichen übertragsvertrag die Leistung des Übernehmers darin besteht,' dass er sich zu dem Unterhalt des Übergebers verpflichtet, so kann er nicht“- wie der Oberste Gerichtshof annimmt - einem Anspruch aus § 2287 einfach die Summe der von ihm erbrachten einzelnen Altenteilsleistungen gegenübersteilen«, Bs muss vielmehr der Kapitalwert der übernommenen Verpflichtung zur Zeit des
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Vertragsabschlusses errechnet werden? und nur die Differenz zwischen diesem Kapitalwert (zuzüglich des Y/ertes etwa noch sonst übernommener Gegenleistungen) und dem Grundstücks-wert stellt den Wert des unentgeltlich Zugewandten dar»
Diese Differenz muss der Öbernehmer dem nach $ 2287 Anschlussberechtigten zahlen; welche Leistungen er auf den Altenteil gemacht hat? ist unerheblich» Auch die Erwägung, dass es rechtspolitisch bedenklich sei? den Erben nur einen Geldahsprüch zu gewahren« greift nicht durch« Es mag dahingestellt bleiben? ob rechtspolitische Erwägungen nicht den Gesetzgeber vorzubehalten seien und dem Gebiet der Rechtsprechung entzogen sind. Jedenfalls könnten die yom Obersten Gerichtshof angestellten Erwägungen nur dann Geltung beanspruchen» wenn angenommen werden könnte? dass die Rechtsprechung zu allgemeiner Kenntnis gelangen würde. Hur dann könnte man sich von ihr der 'Wirkung versehen« die der Oberste Gerichtshof von ihr erwartet. Eine solche Annahme erscheint aber nicht als begründet; denn es wird in der Regel eine solche Kenntnis nicht vorausgesetzt werden können» Grundsätzlich steht aber der Ansicht des Obersten Gerichtshofs entgegen? dass sie einseitig die Interessen des nach § 22Ö7 BGB Anspruchsberechtigten berücksichtigt und nicht genügend in Betracht zieht? dass das Schutzbedürfnis nicht weiter gehen kann, als die Unentgeltlichkeit reicht? und dass die Rechte des Erwerbers aus dem entgeltlichen Teil nicht minder schutzbedürftig sind» Soweit er eine Gegenleistung erbracht hat? gegen den Vertrag also keine Einwendungen zu erheben sind? hat der Erwerber einen Anspruch darauf, seine insoweit unanfechtbar erworbenen Rechte geschützt zu sehen» Die blosse Betrachtung der durch den unentgeltlichen Teil des Vertrages geschaffenen Interessenlage kann als einseitige und unvollständige '.Ürdigung zu keiner befriedigenden Lösung führen *
 
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Allerdings vermag der Senat auch der Ansicht des Reichsgerichts nicht beizutreten» soweit sie dahin geht, dass der Erwerber stets nur die Gelddifferenz zu zahlen habe» Damit wird man dem Wesen des gemischten Vertrages ebenfalls nicht hinreichend gerecht» Die Schwierigkeit, eine gerechte Lösung zu finden, hat.darin ihren Grund, dass ein Rechtsgeschäft, das teils von der Rechtsordnung missbilligt wird (Schenkung), teils aber rechtlich nicht zu beanstanden ist (entgeltlicher Teil), sich einheitlich auf einen Gegenstand bezieht, so dass sich bei der Rück-gabepflicht - falls nicht eine Realteilung in Betracht kommt - die tatsächliche Unmöglichkeit einer rechtlich in jeder Beziehung befriedigenden Regelung ergibt» Nach Ansicht des Senats wird in aller Regel eine solche Losung
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der Sachlage am meisten gerecht, die es darauf abstellt, ob der unentgeltliche oder aber der entgeltliche Charakter des Vertrages überwiegt; hierbei wird ein Vergleich des* Wertes des überlassenen Gegenstandes mit dem Wert der Gegenleistung einen Anhaltspunkt gelben*
Ascher Raske Kregel	Scheffler Wüstenberg