für die Jahre 1952, 1955 und 1954 ist an die Aktionäre gar nichts ausgezahlt worden, für das Jahr 1955 haben die Aktionäre mit Ausnahme des Großaktionärs einen Betrag von 7 % erhalten. 11 Für die außenstehender* Aktionäre wird für den Fall, daß ein Reingewinn erzielt werden sollte, ein solcher Betrag der Organgesellschaft treuhänderisch belassen, der zur Ausschüttung einer Dividende auf ihren Aktienbesitz nach Maßgabe des etwa erzielten und durch Beschluß der Hauptverhandlung zur Ausschüttung bestimmten .Reingewinns bis zu dem Höchstbetrage von 6 £ erforderlich ist. “Die Obergesellschaft stellt für die Dauer des Bestehens des Organvertrages der Organgesellschaft für jedes Geschäftsjahr einen Betrag zur Verfügung, der erforderlich ist, um an alle Aktionäre mit Ausnahme der Aktionärin Willy H. Die Beklagte ist der Ansicht, daß der Kläger eine über 4.000 DM hinausgehende Tantieme nur dann beanspruchen könne, wenn sie einen Gewinn erwirtschafte und an die Organgesellschaft abzuführen habe. Ihr gegenüber besteht das Bedenken, daß dem Aktionär an Stelle seines Rechts auf Beteiligung am Jahresgewinn eine Rente aufgedrängt wird und daß die Bemessung des Entgelts hierfür die Frage nach der Vollwertigkeit der Entschädigung laut werden läßt, wenn nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben. Alle diese Probleme liegen an sich der von der Klage angeschnittenen Frage, ob dem Kläger der dividendenabhängige feil seiner Tantieme für das Geschäftsjahr 1955 zusteht, vorauf.Sie können aber unentschieden bleiben, da die Klage begründet ist, gleichviel ob der Organschaftsvertrag wirksam ist oder nicht. Die Vereinbarung einer Tantieme, im Anstellungsvertrag des Klägers ist auch nicht durch eine Abrede der Parteien geändert worden. der Beklagten, Willi Sehlieker, und der Klager Beien sich im Dezember 1952 bei einer Besprechung darüber klar geworden, daß die Bezüge des Klägers an die veränderten Umstände angepaßt werden müßten. Der Kläger habe die Geschäftsjahre 1952 und 1953 für Verlustjahre gehalten und infolgedessen nichts unternommen, um über die garantierte Tantieme hinaus noch weitere Tantiemezahlungen zu erhalten. Damit habe er sich auf den Boden gestellt, daß die Entwicklung der Ertragslage für die Tantieme maßgebend sein solle. Darum sei der Anstellungsvertrag des Klägers dahin zu ergänzen, daß ein Tantiemeanspruch von mehr als 4*000 DM jährlich nur bestanden habe, wenn die vor der jeweiligen Organschaftsabrechnung zu erstellende Ertragsrechnung der Beklagten einen entsprechenden Gewinn ergebe. 1. Die Tatsache, daß die Beklagte für das Geschäftsjahr 1955 keinen Gewinn an den örganträger abgeführt hat, ist nicht erheblich. Oer Kläger hat behauptet, auch ohne Rücksicht auf den Organschaftsvertrag würde die Beklagte im Geschäftsjahr 1952 keinen Gewinn erzielt haben, der ihn zu mehr als der festen Tantieme berechtigt haben würde. Er hat weiter vorgetregen, daß er erst einige Zeit nach der Mitte 1954 abgehaltenen Hauptversammlung erfahren habe, daß für das Geschäftsjahr 1953 ein Gewinn erzielt worden sei. Denn nach dem Inhalt seines Anstellungsvertrages stand ihm eine Tantieme von mehr als 4.000 DM nicht schon bei der Erzielung eines Gewinns, sondern erst bei Ausschüttung einer Dividende zu* Die Ausschüttung der Beklagten an ihre Minderheitsaktionäre ist nur noch dem Namen nach eine Dividende und von der Erzielung eines Gewinns unabhängig. Auch wenn die Beklagte einen Gewinn erzielt, nimmt sie im Hinblick auf ihre im Organschaftsvertrag eingegangene Gewinnabführungspflicht den Minderheitsaktionären gegenüber keine Ausschüttung von Gewinn und keine echte Dividendenzahlung vor, sondern kehrt nur das aus, was ihr der Organ-träger zu diesem Zweck überläßt. 5. Die Beklagte kann sich nicht auf eine Änderung der Vertragsgrundlage berufen, die sie selbst herbeigeführt hat. Sie kann den Kläger nicht darauf verweisen, er habe als zu dem Xlagegrund gehörig zu behaupten und zu beweisen, daß im Geschäftsjahr 1955 ohne den Organschaftsvertrag ein Gewinn von 7 $6 ausgeschüttet worden wäre* Denn schon damit würde der Kläger durch den Organschaftsvertrag schlechter gestellt, und das ist unzulässig. 6* Einer Vereinbarung des Inhalts, daß der dividendenabhängige Teil der Tantieme des Klägers von der Entwicklung der Ertragslage der Beklagten abhängig sein solle, hätte nichts im Wege gestanden- Das kann aber nicht ohne Abrede durch Richterspruch zu dem Vertragsinhalt erhoben werden- Denn damit würde der Kläger von dem güten Willen und den Dispositionen des Organträgers abhängig gemacht0 also einer Regelung unterworfen,der er, wenn er die Entwicklung von vornherein überschaut haben würde, nicht zugestimmt hätte und die ihm auch nicht zu demutbar ist. hätte der Kläger nicht den dividendenabhängigen Teil seiner Tantieme verdient, läßt sich nicht, wie das die Beklagte haben möchte, so beurteilen, als hätte der Großaktionär der Beklagten kein Interesse mehr an dem Unternehmen gehabt; es kann vielmehr nur gefragt werden, ob die Beklagte ohne den Organschaftsvertrag in die Lage gekommen wäre, für 1955 einen Gewinn von 7 auszuschütten. Sie sollen aber auch zu dem Ausdruck bringen, was die Vertragsparteien des Organsehaftsvertrages im Durchschnitt als vor-teilbaren Gewinn für möglich gehalten haben« Da dies der einzige Anhaltspunkt für die mutma31iche Höhe des ohne den Organschaftsvertrag verteilten Gewinns ist, muß er als Mindestsatz der Entscheidung zugrundegelegt werden.
Hachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein AktG §§ 1, 52, 77, 256 Durch einen Organschaftevertrag, mit Gewinnsbführungs-pflicht kann ein dividendenabhängiger Tantiemeansprueh in keiner Weise beeinträchtigt werden* BGH, Urt.v. 8. Februar I960 ~ II ZR 102/58 OLG Hamburg LG Hamburg II ZR 102/58 Verkündet am 8* Februar I960 Justizangestellter els Urkundsbeemter der Geschäftsstelle I m N des Kaufmanns Paul Eflfchaussee A, amen des Volkes In dem Rechtsstreit Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter Rechtsanwalt Br« gegen die Willy H. Sc KG, Hl Beklagte und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.l hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8. Februar I960 unter Mitwirkung des SenatsPräsidenten Br. Nastelski und der Bundesrichter X>r. Haidinger, Dr. Kuhn, Br. Haager und Hill für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das am 27- Februar 1958 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg aufgehoben. Bie Berufung der Beklagten gegen das 8m 24«April 1957 verkündete Urteil des Landgerichts in Hamburg, Kammer 9 für Handelssachen, wird zurückgewiesen. Bie Beklagte hat die Kosten der Berufungs— und der Revisionsinstanz zu tragen. Von Rechts wegen — £L — Tatbestand: Der Kläger war Vorstandsvorsitzender der beklagten ofBHHB Eisenwerk Aktiengesellschaft. Nach seinem Anstellungsvertrag vom 12. September 1951 stand ihm neben einem festen Gehalt eine Tantieme zu, die für je 1 ^ der Dividende 2.000 DM, in jedem falle aber 4*000 DM betrug. Die Beklagte wurde durch Vertrag vom 27* August 1952 Organgesellschaft der Willy H. GmbH und während der Revisionsinstanz in die im Rubrum bezeichnete Willy H* ScHHIH umgewandelt. Der Kläger, dessen Anstellungsvertrag bis zu dem 50.April 1956 lief, hat bis dahin sein..Gehalt und die Mindesttantieme erhalten. für die Jahre 1952, 1955 und 1954 ist an die Aktionäre gar nichts ausgezahlt worden, für das Jahr 1955 haben die Aktionäre mit Ausnahme des Großaktionärs einen Betrag von 7 % erhalten. Der Kläger meint deshalb, 14.0CC DM Tantieme für 1955 beanspruchen zu können. Von diesem Betrag setzt er die erhaltenen 4*000 DM ab... Er beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 10*0öC DM zu verurteilen. Die Beklagte hält die Klage für unbegründet, weil sie im Geschäftsjahr 1955 keinen Reingewinn erwirtschaftet und für dieses Geschäftsjahr auch keine echte Dividende ausge-schiittet habe. Nach dem Organschaftsvertrag darf die Beklagte keinen Gewinn oder Verlust mehr ausweisen. Sie hat sich verpflichtet, ihre jährlichen Reingewinne an die Obergesellschaft abzu-führen. § 7 des Organschaftsvertrages bestimmt weiter: 11 Für die außenstehender* Aktionäre wird für den Fall, daß ein Reingewinn erzielt werden sollte, ein solcher Betrag der Organgesellschaft treuhänderisch belassen, der zur Ausschüttung einer Dividende auf ihren Aktienbesitz nach Maßgabe des etwa erzielten und durch Beschluß der Hauptverhandlung zur Ausschüttung bestimmten .Reingewinns bis zu dem Höchstbetrage von 6 £ erforderlich ist. Die Obergesellschaft übernimmt andererseits einen etwaigen Geschäftsverlust der Organgesellschaft Diese Vertragsbestimmung ist durch Vertrag vom 15. Juni 1955, wie folgt, geändert worden: “Die Obergesellschaft stellt für die Dauer des Bestehens des Organvertrages der Organgesellschaft für jedes Geschäftsjahr einen Betrag zur Verfügung, der erforderlich ist, um an alle Aktionäre mit Ausnahme der Aktionärin Willy H. Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu Hamburg 6 % des Nennwertes ihrer Aktien auszuschütten. Die Organgesellschaft ist verpflichtet, aus diesem Betrage an die berechtigten Aktionäre die hierdurch von der Cbergesellschaft garantierte Dividende von jährlich 6 % auszuzahlen. Die Obergesellschaft Ubernimvt andererseits einen etwaigen Geschäftsverlust der Organgesellschaft.11 Diese Änderung wurde in der Hauptverhandlung der Beklagten vom 1. Juli 1955 mit Dreiviertelmehrheit genehmigt. Rur das Geschäftsjahr 1955 wurde der Satz der Dividendengarantie freiwillig auf 7 erhöht. Die Beklagte ist der Ansicht, daß der Kläger eine über 4.000 DM hinausgehende Tantieme nur dann beanspruchen könne, wenn sie einen Gewinn erwirtschafte und an die Organgesellschaft abzuführen habe. Da es hierzu.für das Geschäftsjahr 1955 nicht gekommen sei, stehe dem Kläger der erhobene Anspruch nicht zu. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter, während die Beklagte um Zurückweisung der Revision gebeten hpt. Entscheidungsgründe: I. Im Schrifttum (vgl. Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, S. 160 ffj ders. D3 1956, 813 und 837; Duden, BB 1957, 49? Fischer in Großkom. AktG § 52 Anm. 3, 4, lQj § 54 Anm 7; Flume DB 1956, 457 und 672 ff$ Rasch, Deutsches Konzernrecht, 1955, S. 86) wird der Standpunkt vertreten, daß Organschaftsverträge, die die Abführung des Gewinns an den Organträger vorsehen, im Hinblick auf die vom Aktiengesetz in den §§52, 54, 126 getroffene Regelung nichtig seien. Es wird darüber gestritten, ob derartige Verträge zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen oder ob Dreiviertelmehrheit genügt (so Hueek, DB 1959, 223 ff)* Das Anstößige solcher Verträge liegt darin, daß einzelnen Gesellschaftern wider ihren Willen das Mitgliedschafttsrecht auf Gewinnbeteiligung genommen wird. Dem sucht man dadurch zu begegnen, daß den Minderheitsaktionären eine Dividendengarantie gegeben wird. Ihr gegenüber besteht das Bedenken, daß dem Aktionär an Stelle seines Rechts auf Beteiligung am Jahresgewinn eine Rente aufgedrängt wird und daß die Bemessung des Entgelts hierfür die Frage nach der Vollwertigkeit der Entschädigung laut werden läßt, wenn nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben. Im vorliegenden Pall kommt noch hinzu, daß die Dividendengaräntie erst *ahre nach Abscnluß des Organvertrages erteilt worden ist, sodaß sich bei Annahme der kichtigkeit des ursprünglichen Organ-schaftsvertrages noch die Frage nach seiner Heilbarkeit stellt. Alle diese Probleme liegen an sich der von der Klage angeschnittenen Frage, ob dem Kläger der dividendenabhängige feil seiner Tantieme für das Geschäftsjahr 1955 zusteht, vorauf. Sie können aber unentschieden bleiben, da die Klage begründet ist, gleichviel ob der Organschaftsvertrag wirksam ist oder nicht. II. Durch den Organschaftsvertrag konnte die Vertragstellung des Klägers in keiner Weise beeinträchtigt werden. Denn der Organschaftsvertrag wurde zwischen der Beklagten und ihrem Großaktionär geschlossen, und durch einen Vertrag, ah dem der Kläger persönlich unbeteiligt war, konnten seine Vertragsrechte nicht geschmälert werden. Die Vereinbarung einer Tantieme, im Anstellungsvertrag des Klägers ist auch nicht durch eine Abrede der Parteien geändert worden. Das ist unstreitig. Das Berufungsgericht meint, es müsse dem Rechnung ge* tragen werden, daß der umstrittene Teil der.Tantieme von der Ausschüttung einer Dividende achange und daß die für das Geschäftsjahr 1955 lediglich an die Kinderheitsaktionäre gezahlte Dividende von 7 $ keine echte Gewinnverteilung darstelle. Hs führt im einzelnen aus* Dividende könne nur aus Gewinn gezahlt werden. Gewinne könne die Beklagte im Hinblick auf den Organschaftevertrag nicht mehr ausweisen. Damit sei die bisherige Bemessungsgrundlage, nicht aber der Anspruch selbst entfallen. Der Aufsichtsratsvorsitzer der Beklagten, Willi Sehlieker, und der Klager Beien sich im Dezember 1952 bei einer Besprechung darüber klar geworden, daß die Bezüge des Klägers an die veränderten Umstände angepaßt werden müßten. Hierzu sei es jedoch weder in dieser Besprechung noch später gekommen. Daher müsse die Vertragslücke entweder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder mit Hilfe der Lehre über den Wegfall der Geschäftsgrundlage geschlossen werden. Beides führe zu demselben Ergebnis. In der Unterredung vom Dezember 1952 habe Sehlieker die Bemessung der über 4*000 DM jährlich hinausgehenden Tantieme von der Entwicklung der Ertragslage abhängig gemacht. Der Kläger habe die Geschäftsjahre 1952 und 1953 für Verlustjahre gehalten und infolgedessen nichts unternommen, um über die garantierte Tantieme hinaus noch weitere Tantiemezahlungen zu erhalten. Damit habe er sich auf den Boden gestellt, daß die Entwicklung der Ertragslage für die Tantieme maßgebend sein solle. Der Gedanke, die Tantieme nach Maßgabe der Entwicklung des Ertrages der Beklagten neu zu regeln, sei durchführbar und keineswegs unvernünftig. Darum sei der Anstellungsvertrag des Klägers dahin zu ergänzen, daß ein Tantiemeanspruch von mehr als 4*000 DM jährlich nur bestanden habe, wenn die vor der jeweiligen Organschaftsabrechnung zu erstellende Ertragsrechnung der Beklagten einen entsprechenden Gewinn ergebe. Da die Beklagte im Jahre 1955 unstreitig keine an die Obergesellschaft abzuführenden Gewinne erzielt habe, sei die Klage unbegründet. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Tatsache, daß die Beklagte für das Geschäftsjahr 1955 keinen Gewinn an den örganträger abgeführt hat, ist nicht erheblich. Denn die Beklagte hatte keinen eigenen Willen mehr und mußte sich bei den einzelnen Ansätzen ihrer 7 - Bilanz den Wünschen ihres Organträgers fügen. Oer Kläger hat zudem behauptet, die Beklagte habe nach Abschluß des Organ-sehaftsvertrages hohe Wertberichtigungen, Rückbuchungen und Neuanschaffungen vorgenomine» und ihr Organträger habe durch Übernahme des Verlustes für 1952 beträchtliche steuerliche Vorteile - gehabt. 2. Oie Feststellung, der Kläger sei nach der Besprechung vom Dezember 1952 stets davon ausgegangen, die Entwicklung der Ertragslage der Beklagten sei für seine Tantieme maßgebend, läßt wesentlichen Prozeßstoff außer acht. Oer Kläger hat behauptet, auch ohne Rücksicht auf den Organschaftsvertrag würde die Beklagte im Geschäftsjahr 1952 keinen Gewinn erzielt haben, der ihn zu mehr als der festen Tantieme berechtigt haben würde. Von dieser Annahme aus hatte er keine Veranlassung, einen über 4.000 OM hinausgehenden Tantiemeanspruch zu erheben. Er hat weiter vorgetregen, daß er erst einige Zeit nach der Mitte 1954 abgehaltenen Hauptversammlung erfahren habe, daß für das Geschäftsjahr 1953 ein Gewinn erzielt worden sei. Unstreitig hat er dann mit Anwaltsschreiben vom 5. Oktober 1954 (Bl.'96 d.A.) eine Tantieme von 3.0C0 OM verlangt. Hierauf hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 17. November 1954 (Bl. 97/98 d.A.) geantwortet, die Annahme des Klägers, es sei eine Dividende ausgeächüttet worden, sei unrichtig; die Hauptaktionärin habe sich lt. Geschäftsbericht lediglich bereit erklärt, den Minderheitssktionären eine tr Ent Schädigung” in Höhe von 6 $ des Nennwerts ihrer Aktien zu zahlen, und dies habe lediglich den Zweck gehabt, diejenigen Minderheitsaktionäre zu ermitteln, die bisher unbekannt geblieben seien. Aus der Tatsache, daß der Kläger auf Grund dieser Mitteilung einen Tantiemeanspruch für 1953 nicht mehr erhob, läßt sicn ohne weiteren Anhalt nicht entnehmen, daß der Kläger seinen Tantiemeanspruch von der Ab- - 8 « ftihrung eines Gewinns an den Organträger habe abhängig machen wollen. Denn nach dem Inhalt seines Anstellungsvertrages stand ihm eine Tantieme von mehr als 4.000 DM nicht schon bei der Erzielung eines Gewinns, sondern erst bei Ausschüttung einer Dividende zu* 3* Weil die Organgesellschaft kein Eigenleben mehr führt und die Geschäfte unter der Organgesellschaft vom Organträger betrieben werden (Flume, DB 1956, 455)» deren Ergebt nis der Obergesellschaft zufällt, kann die Beklagte keine Ertragsrechnung mehr aufraachen, die ihrem eigenen Interesse und dem ihrer Aktionäre dient. 4° Nach dem Organschaftsvertrag stellt die Öbergesell-schaft der Organgesellschaft den für die •’Dividende” erforderlichen Betrag zur Verfügung. Die Ausschüttung der Beklagten an ihre Minderheitsaktionäre ist nur noch dem Namen nach eine Dividende und von der Erzielung eines Gewinns unabhängig. Auch wenn die Beklagte einen Gewinn erzielt, nimmt sie im Hinblick auf ihre im Organschaftsvertrag eingegangene Gewinnabführungspflicht den Minderheitsaktionären gegenüber keine Ausschüttung von Gewinn und keine echte Dividendenzahlung vor, sondern kehrt nur das aus, was ihr der Organ-träger zu diesem Zweck überläßt. Sie zahlt statt einer Dividende eine Rente. Das Berufungsgericht hat daher Unrecht, wenn es nicht allgemein für die Dividendenzahlung der Beklagten, sondern bloß für die für das Geschäftsjahr 1955 gezahlten 7 $ darauf abhebt, das sei keine echte Gewinnausschüttung. 5. Die Beklagte kann sich nicht auf eine Änderung der Vertragsgrundlage berufen, die sie selbst herbeigeführt hat. Sie kann den Kläger nicht darauf verweisen, er habe als zu dem Xlagegrund gehörig zu behaupten und zu beweisen, daß im Geschäftsjahr 1955 ohne den Organschaftsvertrag ein Gewinn ~ 9 r von 7 $6 ausgeschüttet worden wäre* Denn schon damit würde der Kläger durch den Organschaftsvertrag schlechter gestellt, und das ist unzulässig. 6* Einer Vereinbarung des Inhalts, daß der dividendenabhängige Teil der Tantieme des Klägers von der Entwicklung der Ertragslage der Beklagten abhängig sein solle, hätte nichts im Wege gestanden- Das kann aber nicht ohne Abrede durch Richterspruch zu dem Vertragsinhalt erhoben werden- Denn damit würde der Kläger von dem güten Willen und den Dispositionen des Organträgers abhängig gemacht0 also einer Regelung unterworfen,der er, wenn er die Entwicklung von vornherein überschaut haben würde, nicht zugestimmt hätte und die ihm auch nicht zu demutbar ist. 7- Die Behauptung der Beklagten* ohne den Organschaftsvertrag. hätte der Kläger nicht den dividendenabhängigen Teil seiner Tantieme verdient, läßt sich nicht, wie das die Beklagte haben möchte, so beurteilen, als hätte der Großaktionär der Beklagten kein Interesse mehr an dem Unternehmen gehabt; es kann vielmehr nur gefragt werden, ob die Beklagte ohne den Organschaftsvertrag in die Lage gekommen wäre, für 1955 einen Gewinn von 7 auszuschütten. Das läßt sich verläßlich, ohne jeden Nachteil für den Kläger, nicht ermitteln, da dem zu viele Byothesen über geschäftliche Entscheidungen, den Verlauf, die die Entwicklung der Beklagten genommen hätte, und die allein nach den Interessen der Beklagten zu beurteilenden Bilanzfragen zugrunde zu legen sind- Zahlungen, die eine Aktiengesellschaft auf Grund einer Dividendengarantie ihres Organträgers an ihre Aktionäre leistet, streben einen Ausgleich dafür an, daß die Organgesellschaft ihr Eigenleben aufgegeben, eine Gewinnabführungspflicht übernommen und sich unter fremde Leitung gestellt hat, und sollen nach dem Willen der Mehrheit dazu dienen, die tiefgreifend -lo- ti-. Wirkungen eines Organsehaftsvertrages erträglich zu machen« Sie sollen aber auch zu dem Ausdruck bringen, was die Vertragsparteien des Organsehaftsvertrages im Durchschnitt als vor-teilbaren Gewinn für möglich gehalten haben« Da dies der einzige Anhaltspunkt für die mutma31iche Höhe des ohne den Organschaftsvertrag verteilten Gewinns ist, muß er als Mindestsatz der Entscheidung zugrundegelegt werden. Mehr hat der Kläger nicht verlangt* Die Klage ist daher begründet. Darum war das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Dr. Naetelski Dr. Uaidinger Dr. Kuhn Dr. Haager Hill
