BGH

Volltext der Entscheidung

Ill ZR.285/53
Verkündet laut Protokoll am 2. Mai 1955 flpl, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
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2410
Im Namen des Volkes In dem Hechtsstreit
 der Stadt	vertreten	durch	den	Rat	der	Stadt,
 Beklagten, Berufungsbeklagten, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt JR Br.
gegen
1o den Gastwirt Otto H Straße Wt/m,
in B(
Klager, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
2. den Gastwirt Hermann H	in
 straße mm,	.
Kläger, Berufungskläger und Hevisions-kläger,
- Pr'ozeßbevöllmächtigter: Rechtsanwalt Br»
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 2. Mai 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof.Br. Geiger sowie der Bundesrichter Br. Pagendarm, Rietschel, Br. Kreft und Br. Wolany
 für Recht erkannt:
Bie Revision des Klägers Hermann Hflgegen das seine Berufung zurückweisende Urteil des Qberlandesgerichts in Hamm (Westf.) vom 5* Oktober 1953 wird zuruckgewiesen. '.-y-'y?^
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Im übrigen wird das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit, als es der Berufung des Klägers Otto Hdd stattgegeben hat, aufgehobene In diesem Umfang wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionen - an das Berufungsgericht zurück-verwieseno
 Von Rechts wegen
 
Tatbestand
 Dem Kläger zu 2) gehörte das inzwischen von ihm ver-äusserte Grundstück Hauptstrasse in	>	auf
 dem sich das MG^HB-Hot el" befand* Die Kläger wären Inhaber der Gaststätte «GjBBH^Hot-eM;;--bis zu dem 31 * Mai 1949 hatte der Kläger zu 2) eine vorläufige Schankerlaubnis, durch Urkunde vom 30* Mai 1949 wurde dem Kläger zu 1) die Erlaubnis zu dem Betrieb der Gastwirtschaft ^erteilt0
Am Vormittag des 24» Juli 1949 kamen in die Gaststätte zwei Männer und zwei Frauen, denen man ansah, daß sie die Nacht durch gezecht hatten* Sie bestellten auch hier wieder alkoholische Getränke. Später wurde der in Abwesenheit der Kläger in der Gastwirtschaft tätige Kellner von einem der Gäste gebeten, einer der beiden Frauen zu dem Ausruhen und Frischmachen ein Zimmer zu geben; er wies ihr nach^Httbksprache mit der in der Schenke anwesenden zunächst widersprechenden'
Ehefrau des Kläger zu 2) eines von den beiden vorhandenen Fremdenzimmern an. Kurze Zeit danach begab sich auch der Mann, der um die Bereitstellung des Baumes gebeten hatte, in das Zimmer. Es kam zwischen der Frau und ihm zu dem Geschlechtsverkehr. Die Frau erstattete Anzeige wegen Notzucht. Die Kriminalpolizei, die auch ein Verfahren gegen den Kellner wegen Kuppelei eingeleitet hatte, unterrichtete Ende August 1949 die für die Erlaubniserteilung zuständige Abteilung der Beklagten über den Vorfall*
Am 15« September 1949 fasste der Beschlussausschuss der Beklagten nach mündlicher Verhandlung den Beschluss, dem Kläger zu 1) die Erlaubnis zu entziehen. Am gleichen Tage ordnete der Oberstadtdirektor der Beklagten die vorläufige Schliessung des Betriebs an* Durch Beschluss vom 29* September 1949 wurde diese Massnahme vom Beschlussausschuss bestätigto Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
 wurde aber dieser Beschluss durch Bescheid vom 6. Oktober* \ 1949 aufgehobene Danach wurde der Betrieb wieder weiter-geführt»
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. :.Dde Kläger behaupten, dass ihnen durch die vorläufige \ Schliessung des Betriebs ein Schaden von 29*036 DM entstanden sei (Verderb von.Waren: 331,50 DM; Aufwendungen im Beschwerdeverfahren: 515,25 DM; Rückgang der Kundschaft, Unmöglichkeit einer anderweitigen Unternehmenspacht: Verlust eines Rohgewinns von 23«607,15 DM; Zinsaufwand für die Errich- f tung eines; eigenen neuen Unternehmens: 4 * 552,1Ö DM)« Sie behaupten weiter, dass die vorläufige Schliessung gesetzwidrig gewesen und schuldhaft angeordnet worden sei» Im Beschlussausschuss hätten auch politische Gründe eine Rolle gespielt.
Der Oberstadtdirektor selbst habe erklärt, dass das Vorgehen des Ausschusses ihm nicht gefalle, er habe sich aber dennoch nicht widersetzt, weil er mit dem Ausschuss nicht in Schwierigkeiten geraten wollte. Der Gewerbedezernent beim Regierungs- , Präsidenten habe'am 19* September eine*Aufhebung der'vorläufigen Schliessung angeordnet; dieser Anweisung sei der Oberstadtdirektor aber schuldhaft nicht nachgekomraen* Auch die Bestätigung der Schliessungsverfügung stelle eine Amts-pflichtver.letzung dar«	.	/
Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger einen \ ; ;
Teilbetrag ihres Schadens und haben beantragt,	]	5
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die Beklagte zur Zahlung von 2.000 DM nebst 4 $ Zinsen
 seit dem 1. August 1951 zu verurteilen.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Sie bestreif tet, dass ihre Organe, die die Vorgänge gewissenhaft geprüft j| hätten, eine Amtspflichtverletzung begangen hätten und dass >■; dem Kläger zu 1) der behauptete Schaden entstanden sei; den
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Anspruch des Kläger zu 2) hält sie von vornherein für unbegründet 5 weil dieser nicht Inhaber der Konzession gewesen seic
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zu 2) zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers zu 1) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen dahin erkannt, dass sein in der Berufungsinstanz gestellter Hilfsantrag? die Beklagte zur Zahlung von 2o000 DM nebst Zinsen an ihn, den Kläger zu 1), zu verurteilen, dem Grunde nach gerechtfertigt sei.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf volle Klägeabweisung weiter. Der Kläger zu 2) bittet mit seiner Revision, auch seinen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären. Die Beklagte beantragt Zurückweisung dieser Revision, der Kläger zu 1) Zurückweisung der Revision der Beklagten.
Ent scheidungs gründe:
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 Das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch des Klägers zu 1) aus drei Gründen für dem Grunde nach berechtigt angesehen: die Anordnung der vorläufigen Schliessung (15- September 1949) durch den Oberstadtdirektor stelle eine schuldhafte AmtspflichtVerletzung dar; auch die Nichtbefolgung der Anweisung des Gewerbedezernenten beim
 en (Anweisung vom 19» September 1949),
dass diese Massnahme
 aufzuheben sei, sei dem Oberstadt-
direktor als eine schuldhafte Verletzung seiner Amtspflichten vorzuwerfen; schliesslich sei auch die Bestätigung der
 Schliessungsverfügung durch den Beschlussausschuss (29-September 1949) als eine schuldhafte Amtspflichtverletzung anzuseheno
1. Die Behauptung der Beklagten, dass der Oberstadtdirektor mit seiner Verfügung vom 15. September 1949 nur eine Anordnung des Beschlussausschusses* dass der Betrieb sofort zu schliessen. sei, ausgeführt habe,, sieht das Berufungsgericht nicht als erwiesen an und führt- weiter aus, dass selbst dann/ wenn die Behauptung-richtig wäre, dem Oberstadtdirektor der Vorwurf einer schuldhaften Amtspflicht Verletzung nicht erspart werden könnte; er hätte als das für die Massnahme aus § 22 Abs 2 Satz 1 GastsrfcG allein zuständige Organ die Voraussetzungen dieser Vorschrift selbständig prüfen müssen,, In der Unterlassung dieser. Prüfung sei in erster Linie eine schuldhafte Amtspflichtverletzung zu erblicken, in zweiter Linie aber auch darin, "dass infolge völlig, unzureichender Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen und unzutreffender Auslegung der §§ 12 Abs 1 Ziff 2 und 22 Abs 2 Satz 1 des Gaststättengesetzes die Zulässigkeit und Notwendigkeit der vorläufigen Schliessung zu Unrecht bejaht worden ist".
Biese Entscheidung ist, wie dep Revision zugegeben werden muss, nicht frei von Rechtsirrtum. .
a) Bass der Oberstadtdirektor seine SchliessungsVerfügung ohne eine eigene Prüfung der Voraussetzungen hierfür erlassen hat, wird von der Beklagten selbst vorgetragen und vom Kläger nicht bestritten. Bieser Sachverhalt ist. deshalb der ganzen weiteren Würdigung des Vorgehens des. Oberstadtdirektors vom, 15« September 1949 zugrunde zu legen.
Hat sich der Oberstadtdirektorohne dass eine Ent-
Schliessung des städt. Beschlussausschusses des Inhalts? dassder Betrieb sofort einzustellen sei? Vorgelegen hätte? so verhalten? so liegt eine schuldhafte Amtspflichtverletzung auf der Hand: dass die beschlossene Erlaubnisentziehung nicht ohne weiteres auch eine vorläufige Schliessung erheischte? sondern diese nur im Wege eines eigenen Verwaltungs aktes auf Grund einer selbständigen Prüfung und Entschlies-sung angeordnet werden konnte, ergab sich klar aus dem Gesetz und musste von jedem Durchschnittsbeamten erkannt und beachtet werden. Bei einer eigenen Entschliessung wäre der Oberstadtdirektor? wie er selbst ausgeführt hat, nicht so streng gegen den Kläger zu 1) vorgegangen; deshalb müsste seine eben behandelte Unterlassung auch.als kausal für die behaupteten.Schädigungen angesehen werden*
Lag aber ein entsprechender Beschluss des Beschluss-^ ausschusses vor und hat der Oberstadtdirektor diesen deshalb zur Ausführung gebracht? weil er sich hierzu für verpflichtet hielt - von dieser Behauptung der Beklagten muss ausgegangen werden; sie wird vom Kläger nicht bestritten, wenn er .ausführt? der Oberstadtdirektor habe erklärt, er könnte sich dem Ausschuss nicht widersetzen, weil eine solche Erklärung der Behauptung der Beklagten nicht widerspricht -, so kann dem Beamten ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden,	/
Las Berufungsgericht kommt zu einem anderen Ergebnis von der Annahme aus, dass im Bereiche der staatlichen;Auf tragsangelegenheiten auch unter der Herrschaft ten Gemeindeordnung in der Fassung des Gesetzes von;
Westfalen vom 3„ November 194-8 die den Ortspolizeibehofden - -7«
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- den Ämtern fur öffentliche Ordnung / ~ zustehenden Befugnisse allein vom Oberstadtdirektor wahrzunehmen gewesen seien» Ob die Revision mit ihren hiergegen gerichteten Angriffen Recht hat, braucht nach der objektiven Seite hin nicht entschieden zu werden» Auf alle Fälle muss es, selbst wenn es objektiv unrichtig gewesen wäre, als entschuldbar angesehen werden, wenn in der Verwaltung der Beklagten in der hier fraglichen Zeit davon.ausgegangen worden ist, dass die Willensbi1dung hinsichtlich aller in der Gemeindeverwaltung zu erledigenden Angelegenheiten,, auch der' Auftragsangelegenheiten,' dem Gemeinderat oder den von ihm aus seiner Mitte heraus gebildeten Ausschüssen zukomme; denn in den Grundbestimmungen, über die Zuständigkeit, wie sie die §$ 32 und 34 der revidierten Gemeindeordnung enthielten - nach denen di'e Verwaltung der Gemeinde voll und ausschliesslich dem Rat oblag und der Oberstadtdirektor nur als ein ausführendes Organ anzusehen war war keine Unterscheidung zwischen den eigenen Angelegenheiten der Gemeinde und den staatlichen Auftragsangelegenheiten gemacht worden; mit der Tendenz der in der britischen Zone eingeführten Neuordnung stand es. durchaus im Binklang, wenn,den aus den Wahlen hervorgegangenen Organen ein möglichst weiter Einfluss eingeräumt wu£&e^ der . Beklagten muss auch zugute gehalten werden, dass..;' sicht in einem ihr zur Verfügung stehenden IComrtfo^ die richtige bezeichnet wurde (vgl Odenbreit, Die Gemei®äV?t ‘	^
Ordnung in Nordrhein-Westfalen 8» Aufl Fußnote zu § g); schlies| lieh war sogar in einem Erlass des Innenministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11» Juni 1947 - III 4 a - darauf'hin-gewiesen worden,- dass der Rat der Gemeinde in Auf tragsangel e-^-genheiten ebenso zuständig sei wie in den Selbstverwaliungs- ' ange1egenheiten»
. Bei Berücksichtigung all dieser Umstände kann man die von dem Oberstadtdirektor der Beklagten vertretene Ansicht,
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dass er an Beschlüsse des vom Gemeinderat eingesetzten Beschlussausschusses auch bei staatlichen Auftragsangelegenheiten gebunden gewesen sei, nicht als einer vernünftigen Grundlage entbehrend und deshalb unvertretbar ansehen. Liess sie sich aber nach Lage der Binge vertreten, dann kann dem Beamten kein Vorwurf daraus gemacht'werden, wenn er sein praktisches Verhalten nach dieser Grundlage ausrichteteo
b) Es kommt somit darauf an, ob die Behauptung der Beklagten, dass der Beschlussausschuss die sofortige Einstellung des Betriebes beschlossen habe, zutrifft oder nicht.
Es geht nicht an, mit dem Berufungsgericht zu sagen, dass der Beweis für die'Behauptung nicht erbracht sei. Die Revision rügt mit Recht eine Verletzung des § 286 ZPO. Bas Berufungsgericht kommt zu seinem Ergebnis allein auf Grund einer Würdigung des über die Sitzung vom 15'« September 1949 später angefertigten Protokolls; es meint, den. Worten "mit sofortiger Wirkung” könne kein Beweiswert beigelegt werden, weil an-dieser Stelle radiert worden sei. Bie Beklagte hat sich aber zu dem Beweise für die Richtigkeit ihrer Bee hauptüng nicht nur auf;;dieses*Protokoll, sondern auch auf das Zeugnis mehrerer Ausschussmitglieder berufen. Ausser-
dem hat sie auch das Protokoll der Sitzung vom 12. Septem- ; ber 1949 vorgelegt, aus dein sich ergibt, dass ber: diesem Tage der Ausschuss - ohne mündliche Verhan&i^^^^P/r einstimmig beschlossen hatte, die Konzession ab 'sbfort^J^' zu entziehen; schliesslich ist von dem Ausschuss aucii in, s v seinem Bestätigungsbeschluss vom 29. September 1949 aus-r drücklich angeführt worden, dass dem Konzessionsinhaber nach der mündlichen Verhandlung vom 15. September 1949 bei der Verkündung des Entziohungsbeschlusses auch "die
 sofortige Schliessung” eröffnet worden sei. Bevor dieses ganze, von der Beklagten vorgelegte Beweismaterial ge-
würdigt und bevor - gegebenenfalls die von ihr benannten Zeugen vernommen worden sind, ist es nicht möglich, ihre Behauptung als nicht bewiesen zu bezeichnen.
2o Die danach erforderliche weitere tatsächliche Aufklärung lässt sich nicht vermeidenj denn die Entscheidung des Berufungsgerichts - ohne Prüfung der noch offenen Frage -aus anderen Gründen aufrecht zu erhalten, ist nicht möglich.
a) Es bedürfte keines Eingehens auf die erwähnte tat-sächlicfoe*^	in	dem	von	der	Beklagten be-
haupteten Beschluss des Beschlussausschusses, den Betrieb sofort zu schliessen, eine zu dem Schadensersatz verpflichten-de Amtspflichtverletzung zu erblicken wäre'. Das isljj.a^'er;;V nicht der Fall.	.	^
aa) Sollte der Beschlussausschuss seine Zuständigkeit zu TJnrecht auch für die hier fragliche, in § 22 Abs 2 Satz 1 GaststGr vorgesehene Massnahme angenommen haben, so könnte seinen Mitgliedern kein schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden, wie schon bei der Würdigung des Verhaltens des Oberatadtdirektors dargelegt worden ist.
bb) Die sofortige Schliessung konnte nur beim Vorliegen bestimmter gesetzlicher Voraussetzungen in Erwägung . gezogen werden: es.mussten Tatsachen festgestellt sein, welche die Annahme rechtfertigten, dass der Erlaubnisin-haber die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze	T
(§§ 22^Abs 2 Satz 1, 12 Abs 2 Ziff 1, 2 Abs 1 Ziff 1 GaststG)* 1
(1) Der Beschlussausschuss hat seine Entscheidung
 auf die Tatsachen der Verletzung der Aufsichtspflicht und der Nichtbeachtung der Meldevorschriften gestützt. Biese
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werden in dem Beschlussausspruch als massgebend angegeben. Dass er diese für ihn entscheidenden Tatsachen nicht genügend festgestellt habe? lässt sich dem Beschlussausschuss nicht vorwerfen,	;
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Dass der Kläger wiederholt die Meldevorschriften nicht beachtet habe, ist in seiner Anwesenheit dem Beschlussausschuss von dem Beamten der Polizei berichtet worden.
Der Kläger hat die Tatsache als solche weder nach dem Sitzungsprotokoll bestritten noch auch im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits ernstlich in Abrede gestellt; wieso dem Beschlussausschuss ein Vorwurf daraus gemacht werden könnte, dass er von der Richtigkeit der polizeilichen Vorwürfe ausgegangen ist, lasst sich nach dem Gesagten nicht ersehen.
Die Verletzung der Aufsichtspflicht folgert der Ausschuss aus dem Vorfall vom 24, Juli 1949, Insoweit mögen zwar die Fragen, ob bei dem Geschlechtsverkehr von dem Gast Gewalt angewendet worden sei und ob. der Kellner ihm aktiv und unmittelbar behilflich gewesen sei, um ihn auf das Zimmer gelangen zu lassen, angesichts der sich widersprechenden Aussagen der Beteiligten noch nicht genügend geklärt gewesen sein. Fest stand aber: dass das Zimmer auf Bitten des mit dem Kellner bekannten ^Gastes gegeben worden ist; dass die Hergabe des Zimmers 'der im Lokal anwesenden Ehefrau eines der Kläger, die vom Kellner als "Chefin1* angesehen wurde, nach Lage der ihr bekannten Um-; stände als bedenklich erschien dass ein Meldezettel nicht ausgefüllt wurde; dass sich der Kellner jedenfalls nicht darum, was der Gast, der das Zimmer bestellt hatte, trieb, als er sich aus dem Schankraum entfernt hatte, gekümmert hat ,	.	•V'	\	..;
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Der in der Sitzung des Bes ehlus saus s chus s e s anwes ende Kläger hat sich nicht dahin verteidigt, dass er Anweisung gegeben gehabt hätte, Zimmer nur in unbedenklichen Pallen abzugeben, oder.dass er wenigstens nach Kenntnis von dem geschilderten Vorfall den Kellner ernstlich verwarnt hätte. Seine Erklärung ging nur dahin, es solle dem Kellner mehr
 Glauben geschenkt werden als den beiden anderen beteiligten
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Personen. Dass schon das, was der Kellner selbst zugestanden hat/ für einen .Gaststättenbetrieb zu missbilligen wäre, hat er nicht irgendwie zu dem Ausdruck geblacht• lii den polizeilichen Ermittlungsakten, deren Inhalt den Ausschuss zu seiner hier in Präge stehenden Entscheidung veranlasst hat, war vermerkt, dass der Kläger dem ihn gleich am nächsten läge befragenden Polizeibeamten erklärt habe, er sei gegen 11 Uhr in das Lokal gekommen, habe das weinende Mädchen gesehen, sich aber um die Angelegenheit nicht weiter gekümmert; in diesen Akten war auch die Niederschrift übet die spatere förmliche Vernehmung des Klägers enthalten, bei welcher er erklärt hatte, dass er nicht einmal wisse, ob für das Zimmer etwas bezahlt worden sei6
(2) Wenn der Ausschuss aus all diesen Tatsachen gefolgert hat, dass der Erlaubnisinhaber nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitze, so kann dies nicht als‘eine derart fehlsame Beurteilung des ^vorliegenden Materials angesprochen werden, dass den Ausschussmitgliedern der Vorwurf eines leichtfertigen Vorgehens nicht zu ersparen wäre«,
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 Der Schluss von äusseren Tatsachen auf eine innere Eigenschaft und eine bestimmte Einstellung eines Menschen lässt sich nicht nach allgemeinverbindlichen Gesichtspunkten ziehen. Der Einfluss der besonderen Haltung des Beurteilers ^ lässt sich hierbei nicht gänzlich ausschalten. Ein Schuld-
vorwurf lässt sich dem Beamten bei derartigen Würdigungen deshalb nur dann machen, wenn er etwas getan hat, was einem sorgfältig prüfenden Menschen als unvertretbar erscheinen muss. Bas kann man aber hier nicht sagen.
Bie eigene Einlassung des Klägers zu dem Vorfall vom 24. Juli 1949 liess erkennen, dass er sich, wie es seinen eigenen Worten entspricht, jedenfalls nicht viei darum "gekümmert11 hat. Für die wiederholte Nichtbeachtung der Meldevorschriften - trotz vorhergehender polizeilicher Belehrung - hatte er überhaupt keine Erklärung, sondern nur die Ausrede, dass von einem Hotelbetrieb nicht die Rede sein könne, weil bloss zwei Fremdenzimmer vorläufig zur Verfügung stünden.
Bie vom Gesetz geforderte allgemeine Zuverlässigkeit verlangt, dass "die Gewähr für eine ordhüngsmässige, den gesetzlichen und polizeilichen Anforderungen entsprechende Führung des Betriebs" gegeben ist (vgl Michel, Kommentar zu dem Gaststattengesetz 4. Aufl II 2 zu § 2). Zu de# gesetzlichen Anforderungen gehört auch die Beachtung der Meldevorschriften. Der Beschlussausschuss hat bei seiner Entscheidung nicht nur auf die Einstellung des Klägers zu dem Vorfall vom 24. Juli 1949 abgestellt, sondern die gleiche Bedeutung den wiederholten Gesetzesverstössen hinsichtlich der Meldepflicht beigelegt. Gerade die letzte Tatsache konnte einen Mangel an Geset2estreue vermuten > , lassen. Berücksichtigt man, dass in den Ausführungsbestim- / mungen des PrMdJ zu dem Gaststättengesetz vom 5. Juni 1930' (MinBliV 541) in der Fassung der Runderlasse vom 5» Septem-,' ber, 2o März 1934 und 27. Juli 1936 (MinBliV 860, 904; ’ - . -454, 1067), die auch im vorliegenden Falle zu beachten / waren, ausdrücklich angeordnet war: "Bie ..... an die persönliche Zuverlässigkeit ..... zu stellenden Anforde-
rungen sind auf das strengste innezuhalten" (Abschnitt II zu § 3), so muss man auch die im vorliegenden Pall geübte Strenge? selbst wenn man sie objektiv nicht für angebracht halten möchte, als immerhin subjektiv vertretbar bezeichnen
 cc) Beim Vorliegen der im Vorhergehenden erörterten Voraussetzungen hatte die Behörde nach ihrem Ermessen zu entscheiden, ob sie von der Möglichkeit der vorläufigen Schliessung Gebrauch machen solle oder nicht* Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die vorläufige Schliessung nur dann in Betracht kommen könne, wenn der Ausgang des Erlaubnisentziehungsverfahrens nicht abgewartet werden könnte entbehrt der gesetzlichen Grundlage. Entscheidend ist vielmehr nur, ob die Massnahme der Behörde im öffentlichen Interesse geboten erscheint,
 Dass im vorliegenden Palle aus sachfremden Erwägungen gehandelt worden wäre, ist nicht ersichtlich« Der Kläger hat zwar behauptet, es hätten auch politische Gründe mit-gespieltj konnte aber hierzu nur hinsichtlich eines Ausschussmitglieds und auch dies nur in der Form eines Verdachts ohne nachprüfbare konkrete Anhaltspunkte nähere Ausführungen machen« Da der Ausschuss aus sieben Mitgliedern bestanden und seinen Entschluss einstimmig gefasst hat, braucht dem Vorbringen des Klägers nicht weiter nachgegangen zu werden«
Ob das Ermessen der Behörde richtig ausgeübt worden ist, kann im Verfahren der ordentlichen Gerichte nicht nachgeprüft werden. Dass die Entscheidung als willkürlich ’ anzusehen wäre, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.« Von einer derartigen Würdigung des Vorgehens der
 Beklagten gehen auch die Entscheidungen: der Verwaltungsgerichte nicht aus« Deshalb kann von einem^zu dem^säi^enserEi satz verpflichtenden Ermessensmissbrauch nicht gesprqbhen werden*	'
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Na eh alledem kann man auch niöbt sagen, dass der Beschlussausschuss , wenn er die alsbaldige Schliessung angeordnet haben sollte, seine ihm dem Kläger gegenüber obliegenden Amtspflichten schuldhaft verletzt hätte»
b) Es ist aber auch nicht möglich, dem Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch ohne Rücksicht auf die noch näher, aufzuklärenden tatsächlichen Vorgänge . aus einem der beiden anderen Gründe, die das Berufungsgericht angeführt hat, zuzusprechen«
Abgesehen davon, dass auf die Nichtbeachtung der Anweisung des Gewerbedezernenten, von der das Berufungsgericht ausgeht, und auf die Bestätigung der vorläufigen Schließung nicht der ganze geltend gemachte Schaden, sondern nur der nach diesen Zeitpunkten eingetretene zurückgeführt werden könnte, halten die Ausführungen des Berufungsgerichts auch sachlich einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand»
aa) Der Berufungsrichter geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte auch für schuldhafte Amtspflichtverletzungen der Ausschussmitglieder eintreten müsste $ auch diese 3ind Beamte im Sinn der Haftungsvorschriften des § 859 BGB,
Art 34 .GrundGo Die Revision hat aber Recht, wenn sie;d|e Annahme des Berufungsgerichts, der Ausschuss	.
Sachverhalt nicht ausreichend geprüft”, und seine' glieder hätten zu demindest fahrlässig gehandelt, als sid * zustimmten/ <”so scharf gegen den Kläger zu 1) vorzugehen.% als rechtsirrtümlich bezeichnet. Die Begründung hierfür ‘ ergibt sich aus dem, was bereits oben für den Fall, dass der Beschlussausschuss von vornherein die sofortige Schlies-~ sung verfugt haben sollte, ausgeführt worden ist» Dass in , der Zwischenzeit zwischen dem 15- und 29. September 1949 . Momente aufgetreten wären, die zugunsten des Klägers ge-
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sprochen hätten und am 15° September noch nicht bekannt gewesen wären, trifft nicht zu.
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bb) Soweit die Nichtbefolgung der vom Berufungsgericht festgestelXten Anweisung des Gewerbedezernenten beim Regierungspräsidenten vom 19=. September 1949* gegen den Kläger ’»ergriffene Massnahmen aufzuheben, bis die Angelegenheit genügend geklärt ist", in Betracht kommt, kann die verfahrensrechtliche Büge der Revision, daß der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts über das Vorliegen einer Anweisung nicht zu billigen sei, zwar im wesentlichen nicht für begründet erachtet werden; dass die Feststellung, dass der Dezernent eine Anweisung erteilt und nicht wieder zurückgenommen habe, unter Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften zustande gekommen wäre, ist nicht ersichtlich. Wohl aber'muss der Revision zugestanden werden* dass der Berufungsrichter such die näheren tatsächlichen Umstände dieser "Anweisung" hätte beachten müssen. Der Zeuge. Dange hat -.und seine Aussage haben sich beide Parteien zu eigen gemacht - bekundet, dass er bei der Vorsprache der beiden Beamten der Beklagten, bei der über die Rechts-., läge gesprochen und die Befugnis zu einer Anweisung von den Beamten der Stadt in Abrede gestellt worden sei, schliesslich auch erklärt habe: "Sie sollten tun, was sie für richtig hielten. Br könne sie daran nicht hindern", Seine Anweisung lautete ausserdem von vornherein dahin, die Massnahmen sollten.aufgehoben werden, "bis die An- ^ gelegenheit genügend geklärt ist", ohne dass angegeben worden wäre, was noch zu klären sei.
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Ob für den Fall, dass der Oberstadtdirektor die vorläufige Schliessung ohne eine entsprechende Anordnung des Beschlussausschusses aus einem eigenen selbständigen Entschluss heraus verfügt haben sollte, die Nichtbefolgung
 der eben erwähnten Anweisung als schuldhaft anzusehen wäre, kann dahingestellt bleiben; in diesem Pall würde nämlich, wie bereits ausgeführtr schon der Erlass der Verfügung als solcher zur Haftung führen, sodass es auf die weitere Amtspflichtverletzung nicht mehr ankäme»
Ist aber das andere richtig, dass der Beschlussausschuss die sofortige Betriebseinstellung angeordnet hatte, dann kann dem öberstadtdirektor nach Lage der Umstände nicht ein schuldhaftes verhalten deshalb vorgeworfen werden, weil er sich nicht zu einer Rücknahme seiner ausführenden Verfügung entschlossen hat» Von seiner Rechtsanschauung aus musste er sich für hierzu nicht befugt halten»
Dass seine Rechtsansicht in der Unterhaltung mit <dem; .
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Dezernenten des Regierungspräsidenten so weit aW\Vhicjht;
• " . ' '<£ '&* ' richtig dargestellt worden wäre, dass ihm das weitern -Pesthalten an ihr zu dem Vorwurf gereichen müsste, ist nicht ersichtliche Im Gegenteil ergibt sich aus dem Ausspruch des Dezernenten, die Beamten der Stadt sollten das tun, was sie für richtig hielten, dass die von ihnen vertretende Rechtsauffassung nicht als gänzlich unmöglich erschienen ist; es ging bei der Sache selbst nicht um eine nackte Widersetzlichkeit, sondern um die Präge, ob der Regierungspräsident überhaupt zu einer Anweisung befugt sei, wenn der Beschlussausschuss bereits gesprochen hat, und ob der öberstadtdirektor zu einer Abhilfe aus eigener Zuständigkeit schreiten könne oder nicht«,
Eine Vorlage seiner Anweisung an den Ausschuss hat der Dezernent beim Regierungspräsidenten vom Oberstadtdirektor nicht gefordert« Dass dieser auch von sich aus nicht auf einen solchen Gedanken gekommen ist, kann ihm
 nicht zu dem Verschulden gereichen» Er wusste,
 dass der Aus-^
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schuss in einer mündlichen Verhandlung in Anwesenheit des ' £
Klägers die erhobenen Vorwurfe geprüft hatte; welche
 nicht ersichtlich. In der Anweisung des Dezernenten war aber die vorläufige Schliessung nicht als solche für unvertretbar bezeichnet worden, sondern es wurde nur verlangt, dass man mit ihr bis zu einer genügenden Klärung der Angelegenheit warten sollte. Bei Beachtung all dieser Umstände lässt es sich nicht sagen, dass der Oberstadt-direkt or sich über die Sorgfaltsanforderungen, die an den pflichtgetreuen Durchschnittsbeämten. zu stellen sind, hinweggesetzt hätte, als er sich entschloss, einfach die weitere Prüfung und Entscheidung; des Ausschusses im Be-;stätigungsverfahren abzuwarten.
3. Die Prüfung der Tatfrage? ob der Oberstadtdirektor die Schliessungsverfügung ohne eine entsprechende Anordnung des Beschlussausschusses erlassen hat, würde sich erübrigen, wenn die Klage auch in dem. Pall, dass der eben genannte Sachverhalt zutreffen sollte, dennoch aus anderen gründen als unbegründet zu erachten wäre. Aber auch das
 ihr Vorwurf, dass der Berufungsrichter die Anwendbarkeit
 In Betracht kommt nur eine etwaige Haftung des Keline Der Berufungsrichter geht mit Hecht davon aus, dass auf diesem Wege eine auch nur teilweise Deckung des geltend gemachten Schadens nicht zu erwarten ist. Der Vorschrift
 weitere Aufklärung er dem Ausschuss nahelegen sollte, war
 trifft nicht zu.
a) Die Revision meint zu Unrecht, die Klage sei auf ; Grund der Vorschrift des § 839 Ahs 1 Satz 2 BGB abzuweisen
 dieser Vorschrift zu Unrecht verneint habe, ist unbegründe
 des § 839 Abs 1 Satz 2 BOB ist genügt, wenn der Kläger zur Überzeugung des Gerichts dartut, dass eine anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht vorhanden ist. Bas Gericht hat sich sein Urteil selbst zu bilden, es kann nicht fordern dass der Kläger zuvor einen “Prozess fuhren müsste, um darzutun, dass sein Vorbringen richtig sei. Ben Ersatzanspruch gegen den Kellner müsste der Kläger, da-er nur unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer aus dem Arbeitsvertrag fliessenden Pflicht begründet sein könnte, vor dem Arbeitsgericht geltend machen. Wenn dieses aber bereits die Entlassung des Kellners für ungerechtfertigt erklärt hat, so ist die Aussicht, dass der Kläger mit der Schadensersatzklage durehdringen würde, so gering, dass von.einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht gesprochen werden kann.
b) Bie vorliegende Klage kann sich möglicherweise aus folgenden Erwägungen - jedenfalls insoweit, als der aus der Schliessung des Betriebes entsprungene Schaden.in Präge steht - als unbegründet erweisen;'
-In der Klage ist vorgetragen worden, dass beide Kläger “Inhaber" der geschlossenen Gastwirtschaft gewesen seien. Auch in der Revisionsschrift des Klägers zu.2 ) ist davon die Rede, dass er Mitinhaber gewesen sei. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Betrieb nur auf den Namen , des Klägers zu 2) angemeldet gewesen ist,und dass auch J die städtischen Steuerforderungen nur gegen ihn - gerichtet worden sind. In einem Schriftsatz ist.darüber hinaus aus-' \ geführt worden, dass der führende,Inhaber überhaupt nur der Kläger zu 2) gewesen sei, der seinerseits den Kläger zu 1) an dem Unternehmen beteiligt habe.
 
Dies alles spricht dafür,(dass die Gaststätte auch von dem Kläger zu 2) betrieben worden ist und dass auch dieser "Unternehmer” des Betriebes war« Wird aber eine
 Gastwirtschaft von zwei Personen als Unternehmern betrieben, so bedürfen beide der Erlaubnis; der wirkliche Betrieb ist in solchen Pallen nicht ein Einzelbetrieb, d«h. ein Betrieb des einein Mitunternehmers, der allein die Erlaubnis erwirkt hat, sojndern ein Gesellschaftsbetrieb, und als solcher - wenn nicht beide Mitunternehmer die Erlaubnis haben - ’’kein rechtmässig ausgeübter, sondern hat als ein ohne Erlaubnis begonnener ... zu gelten” (PrOVG 92, 201 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung; Michel
 aaO II.2 zu § 1). Trifft die erwähnte Voraussetzung auch im vorliegenden Palle zu, so könnte sich.auch der Kläger zu 1) ’’nicht auf die ihm ... erteilte Schankerlaubnis berufen, weil ein Betrieb, bezüglich dessen er Risiko'und Verantwortung mit einem anderen teilte, nicht derselbe war, für den er die Erlaubnis erhalten hatte” (PrOVG 92, 205/6). Ob auch der Kläger zu 2) Mitunternehmer war, hängt von den besonderen Verhältnissen des Palles ab; er wäre als^solcher anzusehen, wenn er ”an Gewinn und Verlust sowie	-
wörtlich an der Vertretung und Geschäftsführung'be^^^^St^r5
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gewesen wäre (PrOVG 92, 201). Dies zu entscheiden,- ist Sache des Tatsachenrichters.
In dem Pall, dass ein unerlaubter Betrieb geschlossen worden ist, könnte nicht gesagt werden, dass die Beklagte rechtswidrig dem Kläger einen Schaden zugefügt hätte; denn zur Schliessung eines unerlaubten Betriebes war sie ohne weiteres befugt (vgl § 22 Abs 1 GaststG). Würde es aber an der Rechtswidrigkeit der Schliessung fehlen, dann wären auch keine Schadensersatzansprüche entstanden.
Nach alledem muss das angefochtene Urteil, soweit es den Anspruch für begründet erklärt hat, auf die Revision der Beklagten aufgehoben und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und. Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Die Revision des Klägers zu 2) ist dagegen als unbegründet anzusehen. Bas Berufungsgericht hat seine K3,a§e abgewiesen, weil der Beklagten bei ihren Massnahmen na°^^deiii^ Gaststättengesetz ihm gegenüber Amtspflichten nich^'gBge#^' legen hätten.	'
Bieser Entscheidung ist beizutreten. Bie Revision übersieht, dass zu den Britten, denen gegenüber dem Beamten Amtspflichten obliegen, nicht alle Personen zählen, die durch seine Massnahme irgendwie benachteiligt werden,, sondern nur diejenigen Britten, "deren Belange nach der besonderen Natur des Amtsgeschäfts durch dieses berührt ... werden" (RG2 138,*309 und öfters). Im vorliegenden Pall handelte es sich bei allen in Betracht kommenden. Amtsge-schäften um ein Vorgehen gegen den Erlaubnisinhaber5 ihrer %	Natur	nach	konnten	sie	somit	auch	nur	ihn	berühren.
Beshalb muss die Revision des Klägers zu 2) als unbe-::	gründet	angesehen	werden.	•	<
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Die Kostenentscheidung hinsichtlich beider bleibt dem Berufungsgericht Vorbehalten«, .
Dr. Geiger	Br.	Pagendarm
 Dr. Kreft	Wolany
 Revisionen
Rietschel