Volltext der Entscheidung
Ill ZR 214/60 Verkündet
arc 15o Januar 1962 Scheibl,
Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der Frau Carola Sl V«r^Ä3traße
geb. B|
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin. - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
gegen
denRechtsanv/al^und Notar Dr. Carl K|
GlHHBstraße
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 1962 unter Llitwir-kung des Senatspräsidenten Dr. Pagendarm sowie der Bundesrichter Dr. Kreft, Dr. Arndt, Gähtgens und Keßler
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm(Westf.) vom 18. Oktober I960 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens .
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
, betrieb Nach sei-
her Vater der Klägerin, der Kaufmann B, einen Großhandel mit IJctzgereibedarf in I nen Tode wurde entsprechend seinem letzten \7illen im Jahre
1941 die bisherige Einzelfirma in eine offene Handelsge-
sellschaft umgewandelt. Gesellschafterinnen waren, nachdem die zunächst ebenfalls beteiligte Witwe im Jahre
1942 verstorben war, die Klägerin und ein Präulein MflBB
das seit dem Jahre 1910 mit einer kurzen Unterbrechung während des ersten Vfeltkriegs als Angestellte im Geschäft tätig gewesen war. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft oblag Präulein H
Durch Vertrag vom 29. Januar 1949 vereinbarten, die beiden Gesellschafterinnen vor dem Rechtsanwalt und Notar Dr. Ba^m^ die Unkündbarkeit der Gesellschaft bis zu dem 31. Dezember 1958. Die Vergütung von Präulein HflHwurde erhöht. Vom Gewinn sollten Präulein und
die Klägerin 1/3 erhalten, ein Verlust sollte hälftig getragen werden. Im Palle der Auflösung der Gesellschaft sollten nach Tilgung der Schulden die buchmäßig festgestellton Kapitalkonten der Gesellschafterinnen anteilsmäßig bis zur vollen Hoho ausgezahlt werden. Pür den Pall der Auflösung durch Kündigung oder aus sonstigen Gründen wurden besondere Regelungen getroffen; ein Konkurrenzverbot für eine ausscheidende Gesellschafterin wurde nicht vereinbart.
Die Klägerin, die keine kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen besitzt, heiratete im Juni 1949. Ihr Ehemann hatte nach einer kaufmännischen Lehre einige Zeit als kaufmännischer Angestellter gearbeitet und dann selbständig eine kleine Buchhandlung und von 1924 bis 1945 ein kleines Tcx-tilgcschäft in Ostpreußen betrieben.
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Bald nach der Heirat der Klägerin kam es zwischen ihr und ihrem Ehemann einerseits und Fräulein andererseits zu Streitigkeiten, Diese verschärften sich im Jahre 1951, nachdem der Buchprüfer im Auftrag
der Klägerin die Buchführung von Fräulein HflHlVfür die Jahre 194-8 und 194-9 überprüft und wesentliche Mängel und Unstimmigkeiten festgeotellt hatte; es ergab sich der dringende Verdacht von Veruntreuungen, der in einem später gegen Fräulein eingele'iteten Strafver-
fahren in gewissem Umfange bestätigt wurde; das Verfahren wurde mit Rücksicht auf das Alter von Fräulein und ihre bisherige Unbestraftheit gemäß § 153 StPO eingestellt.
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Der Beklagte, den die Klägerin zur Wahrung ihrer Interessen zu Rate zog, schrieb in ihrem Auftrag und im Einverständnis ihres Ehemannes, der in der Folge als ihr Bevollmächtigter auftra#, unter dem 21. Februar 1951 an Fräulein er fechte den Vertrag vom 29- Januar
1949 wegen arglistiger Täuschung und Irrtums an; er sei beauftragt, wegen der Verstöße gegen die Interessen der Gesellschaft die Ausschlußklage zu erheben; die Klägerin werde das Geschäft mit Aktiven und Passiven unter Fortführung der Firma übernehmen; zur Vermeidung des Rechtsstreits werde eine friedliche Lösung des unhaltbar gewordenen Gesellschaftsverhältnisses angeregt.
Nach mündlichen und schriftlichen Verhandlungen, bei denen Rechtsanwalt und Notar 3)r, BaflHVa^-s Bevollmächtigter von Fräulein tätig war, führte eine letzte
Besprechung vom 13. Oktober 1951, an der der Beklagte für die Klägerin teilnahm, zur Einigung, Am 15. Oktober 1951 beiirkundete der Beklagte in seiner Eigenschaft als
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Notar den Auseinanderetzungsvortrag entsprechend den am 13. Oktober 1951 auögehandelten Vereinbarungen. Fräulein 1I|BB schied sofort aus der Gesellschaft aus. Die Klägerin übernahm das Geschäft mit Aktiven, Passiven und Firma. Zur Abfindung aller Ansprüche erhielt Fräulein statt der ihr nach der Gewinnbeteiligungsbe-stimmung des Vertrages vom 29- Januar 1949 zustehenden rund 15.800 DM nur 10.000 DM bei einem Geschäftskapital von über 23.000 DM. - Bei der Beurkundung trat für die erkrankte Klägerin deren Ehemann als Vertreter ohne Ver-tretungsmacht auf; die Klägerin stimmte dem Vertrage vom 16. Oktober 1951 durch notarielle Erklärung zu.
Fräulein er öffnete alsbald in
Konkurrenzgeschäft, das sich gut entwickelte. Dagegen ging die von der Klägerin fortgeführte Firma schnell zurück; ihr Umsatz sank von rund 200.000 DM im Jahre 1951 auf rund 21.000 DU im Jahre 1952 und betrug im Jahre 1955 nur noch rund 3.000 DM.
Die Klägerin versuchte vergeblich den Auseinandersetzungsvertrag vom 15. Oktober 1951 im Prozeßwege anzufechten; ihre Klage wurde rechtskräftig abgewiesen (2 0 236/54 LG Hagen).
Die Klägerin verlangt nunmehr vom Beklagten Ersatz des ihr durch den Zusammenbruch des Geschäfts entstandenen Schadens, den sie auf 70.000 DM beziffert. Sie hat vorgetragen: Der Beklagte habe als ihr Bevollmächtigter nicht zu dem Abschluß des Auseinandersetzungsvertrages raten dürfen; der Zusammenbruch des Geschäfts sei- bei Gründung eines Konkurrenzunternehmens durch Fräulein HlBBP voraus Zusehen gewesen; der Beklagte habe es pflichtwidrig unter-
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lassen, die Klägerin über alle wirtschaftlich und rechtlich möglichen Wege zu belehren und insbesondere nicht darauf hingewiesen, daß Fräulein HflHHpim Klagewege hätte gezwungen werden können, bis zu dem 31* Dezember 195S als Gesellschafterin ohne Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht in der Gesellschaft zu bleiben, und daß ihre etv/aige Widerklage auf Auflösung der Gesellschaft keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte; er habe die Klägerin unrichtig dahin belehrt, daß es keine Möglichkeit gebe, Fräulein der Eröffnung eines Konkurrenzge-
schäftes zu hindern.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, als entgangenen Gewinn für die Monate Januar bis April 1954 den Betrag von 3*000 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Das Landgericht hat die Klage entsprechend dem Antrag des Beklagten abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Der Beklagte bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
1:.
Das Berufungsgericht hat die Zeugen Dr. B( und den Ehemann der Klägerin, vernommen und fest-
gestellt: Die Beziehungen zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann einerseits und Fräulein andererseits hät-
ten sich so zugespitzt, daß an ein ersprießliches Zusammenwirken der Gesellschafter und damit an ein Gedeihen des Unternehmens nicht mehr zu denken gewesen sei. Fräulein
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habe ec abgelehnt, sich für den Fall ihres Ausscheidens vertraglich einem Konkurrenzverbot zu unterwerfen, sie sei auch nicht bereit gewesen, ohne Geschäfts-führungsbefugnio und Vertretungsmacht Gesellschafterin zu bleiben; einer auf Entziehung dieser Rechte gerichteten Klage der Klägerin nach §§ 117, 127 HGB wäre sie mit einer V'iderklage entgegengetreten, mit der sie die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grunde beantragt hätte (5 133 HGB), Die Einstellung eines fremden besoldeten Geschäftsführers sei bei dem Umfang des Geschäfts nicht in Frage gekommen. All das sei der Klägerin und ihrem Ehemann bekannt gewesen. Die rechtlichen Möglichkeiten der §§ 117,
127 und 133 HGB seien bei den Verhandlungen schriftlich und mündlich hinreichend erörtert worden. Das Berufungsgericht würdigt den von ihm feotgestellten Tatbestand dahin, der Beklagte habe die ihm als Rechtsanwalt und Notar der Klägerin gegenüber obliegende Pflicht nicht verletzt; seiner Beratungs- und Belehrungspflicht sei er nachgekommen; es könne ihm auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß er der Klägerin geraten habe, sich mit Fräulein güt-
lich auseinanderzusetzen und es nicht auf eine Widerklage auf Auflösung der Gesellschaft ankommen zu lassen; denn die • Widerklage hätte zu dem Erfolg geführt, weil unter den gegebenen Umständen es Fräulein trbtz der groben
Pflichtwidrigkeiten, die sie sich habe zu Schulden kommen lassen, nicht zuzu demuten gewesen wäre, die Gesellschaft fortzucetcen. Bei der Auflösung der Gesellschaft durch Urteil hätte die Klägerin entsprechend den Bestimmungen des Vertrages vom 29. Januar 1949 weniger vom Gesellschafts -vermögen erhalten als nach dem Vertrage vom 15. Oktober 1951- •
2. Demgegenüber meint die Revision, der Beklagte hätte wegen der sicher voraussehbaren Folgen das Ausschci-
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dc2i von Fräulein nicht vereinbaren und protokol-
lieren dürfen und es darauf ankommen lassen müssen, ob diese den ersten gerichtlichen Schritt in Gestalt einer Auf-looungsklage unternehme. Das Berufungsgericht habe nicht erwogen, ob nicht dieser Klage gegenüber eine auf § 117,
127 1IGB gestützte, auf die Entziehung der Ge schüft sführungs-und Vertretungsbefugnio gerichtete Widerklage der Klägerin sura Erfolg geführt hätte. Weiter rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Proseßstoff unvollständig gev/ürdigt.
3. Das Rechtsmittel erweist sich als unbegründet.
Der Beklagte war in der Angelegenheit der Klägerin als Rechtsanwalt und als Notar tätig. Da das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat und die Revisions-Summe nicht erreicht ist, kann die Revision nur darauf gestützt werden, daß der Beklagte die ihm in seiner Eigenschaft als Notar der Klägerin gegenüber obliegenden Amtspflichten schuldhaft verletzt habe (§21 RNotO, §§ 546 Abs. 547 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; § 71 Abs. 2 GVG; BGHZ 1, 369; 35, 99). Das verkennt auch die Revision nicht, meint aber, der Beklagte sei zwar anfänglich, nämlich mit der Anfechtung dc-o Vertrages vom 29* Januar 1949 durch sein Schreiben vom 21, Februar 1951, als Rechtsanwalt für die Klägerin tätig gewesen, bei den folgenden Verhandlungen dagegen als Notar, weil dieso sich als ’’unselbständige Beratung und Betreuung für den Abschluß eines Amtsgeschäfts durch den Beklagten” dargeotellt hätten (§26 Abs. 1 RNotO). Dem kann nicht folgt werden. Als Notar war der Beklagte lediglich bei der Beurkundung des Auseinandersetzungsvertrages tätig, bei den vorhergehenden Verhandlungen dagegen als Rechtc-anv/alt, wie sich aus den Bestimmungen des § 26 Abs. 1 und 2 RNotO ergibt. Danach ist anzunehmen, daß ein Notar, der
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zugleich Hechtsanwalt ist, bei der Beratung und sonstigen Betreuung von Beteiligten auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege dann als Notar tätig geworden ist, wenn diese Handlungen bestimmt sind, eines der in §§ 22 - 25 RNotO genannten Notargeschäfte - darunter fallen in erster Linie Beurkundungen (§22 RNotO) - vorzubereiten, im übrigen ist im Zweifel anzunehmen, daß er als Rechtsanwalt tätig geworden ist. Hiernach sind die Verhandlungen, die • der Beklagte mit Präulein HflHMP und deren Bevollmächtigtem geführt hat, seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt zuzu-rcchncn. Denn es handelte sich nicht um die Beratung oder sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege, sondern um die typisch anwalt-schaftliche Aufgabe der Durchsetzung eines Anspruchs der eigenen Partei gegen eine andere. Kennzeichnend ist, daß der Beklagte zu Beginn seiner Tätigkeit für die Klägerin im Schreiben vom 21. Pebruar 1951 von den Mitteln der Vertragsanfechtung und der Klageandrohung Gebrauch gemacht hat. Aber auch bei den durch dieses Schreiben angeregten Verhandlungen war der Beklagte nicht als unparteiischer Rechtswahrer vorsorgender Rechtspflege tätig, wie es § 30 der Dienstordnung für Notare für deren Urkundstätigkeit vorsieht, sondern als Bevollmächtigter der einen von zwei sich bekämpfenden Parteien. Nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 RNotO ist der Notar bei der Urkundstätigkeit von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen, wenn er in der den Gegenstand des Amtsgeschäfts bildenden Angelegenheit Bevollmächtigter eines Beteiligten ist. Eine Tätigkeit, die - wenigstens für die Zeit ihrer Dauer - die Urkundstätigkeit unzulässig macht, kann nicht wohl als deren Vorbereitung im Sinne de3 § 26 Abs. 2 RNotO angesehen werden.
Das Schwergewicht der Tätigkeit des Beklagten lag vielmehr eindeutig in seinen Bemühungen als Bevollmächtig-
ter, al3o in seiner Eigenschaft als Hechtsanwalt, die Interessen der Klägerin wahrzunehmen. In den Rahmen dieser Bemühungen fällt insbesondere auch seine Teilnahme an der Besprechung vom 13. Oktober 1951, in der es zur Einigung der Klägerin mit Fräulein HHH^^kam. Biese Einigung hat den Streit beendet. Zu ihrer Wirksamkeit bedurfte es der notariellen Beurkungung nicht, denn der Vertrag über die Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft erfordert diese Form ebensowenig wie der Gesellschaf tsgründungs vor trag (§§ 110, 105 Abs. 2 HG3, 705 BGB); auch die Anmeldung zu dem Handelsregister, die beim ;Vusscheiuen eines Gesellschafters erforderlich ist (§ 143 Abs. 2 HGB), macht die Zuziehung eines Notars nicht erforderlich, weil sie zu Protokoll der Geschäftsstelle des Hegistergerichts erfolgen kann (§ 128 FGG).
Es ist nicht vorgetragen, aus welchem Grunde der Vertrag notariell beurkundet worden ist, und es erscheint nicht ausgeschlossen, daß er in privatschriftlicher Form nie-dcrgelegt worden wäre, wenn nicht der Beklagte zugleich Notar wäre.
Hätte der Beklagte durch seine Mitwirkung am 13. Oktober 1951 oder durch frühere Handlungen seinen Pflichten gegenüber der Klägerin zuwider gehandelt, dann hätte er gegen seine Pflichten als Rechtsanwalt verstoßen. Diese aus seiner Beauftragung als Rechtsanwalt entstandenen Pflichten sind nicht dadurch ihm in seiner Eigenschaft als Notar obliegende Amtspflichten geworden, daß er den von ihm als Anwalt eines Beteiligten ausgehandelten Vertrag beurkundet hat. Wie sich aus der bereits angeführten Bestimmung des § 17 Abs. 1 Nr. 5 RNotO ergibt, lassen sich die Pflichten eines Notars, der nach § 30 der Dienstordnung für Notare bei der Beurkundung von
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von Rechts ge schaf ten als unparteiischer Rechtswahrer tätig zu werden, und eines Rechtsanwalts, der die Interessen eines Beteiligten als dessen Bevollmächtigter wahrsunehmen hat, nicht vereinigen; der Beklagte hat, falls er gegen Pflichten verstoßen hat, die ihm als Bevollmächtigtem der Klägerin erwachsen waren, damit nicht zugleich Amtspflichten verletzt, die ihn in seiner Eigenschaft und bei seiner Tätigkeit als Notar trafen.
Y.'ohl oblagen ihm auch als Notar Beratungs- und Betreuungspflichten. Diese erforderten hier aber nicht eine Belehrung über die wirtschaftlichen Gefahren des Vertrags-Schlusses. Pur den Notar besteht auf Grund seiner Urkundstätigkeit in erster Linie eine Belehrungspflicht deshalb, weil er gehalten ist, rechtlich einwandfreie Urkunden zu fertigen und ihnen den Inhalt zu geben, der dem Y/iilen der Beteiligten und dem Zwecke der Urkundenerrichtung entspricht. Er muß deshalb den wahren Y/illen der Beteiligten erforschen, ihnen notfalls Rechtsbelehrungen erteilen und sie über die Bedeutung der zu beurkundenden Erklärungen aufklären; diese Belehrung hat zu erfolgen, soweit dies für das Zustandekommen einer rechtsgültigen Urkunde erforderlich ist.
Darüber hinaus kann sich für den Notar aus seiner 'Pflicht, die Beteiligten auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege zu betreuen, die Notwendigkeit zur Belehrung über außerhalb eines zu beurkundenden Vorgangs liegende rechtliche Erfordernisse und zur Aufklärung über nicht bedachte rechtliche Polgen oder den Nichteintritt erwarteter Folgen eines Rechtsgeschäfts dann ergeben, wenn besondere Umstände vermuten lassen, einem Beteiligten drohe ein Schaden und der Beteiligte sei sich dessen nicht
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bewußt» Die wirtschaftlichen Folgen eines von ihm beurkundeten Vortrages braiicht der Notar in allgemeinen nicht zu prüfen. Nur dann muß er die Beteiligten über die wirtschaftlichen Gefahren ihres Vorgehens belehren, wenn es auf Grund besonderer Umstände nahe liegt, daß für sie eine Schädigung cintreten kann. Der Notar muß daher unter Umständen Beteiligte belehren, daß es gefährlich ist, den Kaufpreis für ein Grundstück vor der Eintragung des Eigentumsüber-gango eder einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch zu zahlen (Urteil des Senatovvom 26. November 1953 - III ZR. 58/52 = LII Nr. 1 zu NotO für Rhl.-Pf.), oder einen Kredit auszuzahlen, bevor die Y/irksamkeit des ihn sichernden Grund-Pfandrechts gewährleistet ist (Urteil des Senats vom 23 * Mai I960 - III ZU 86/59 = Y/Ll I960, 980 = BB 60, 918). Dagegen ist er nicht verpflichtet, die allgemeine wirtschaftliche Lage der Beteiligten zu erforschen und zu prüfen, ob daraus für einen Beteiligten Gefahren entstehen. Noch weniger ist es soine Sache zu untersuchen, wie sich der kaufmännische Betrieb einer Gesellschaft nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters voraussichtlich entv/ickeln wird. Denn der Notar ist im Gegensatz zu dem Anwalt nicht Wirtschaftsberater (vgl. hierzu: Die Haftung des Notars nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in DRiZ I960, 133; Pikart in VII 1961, 1133, 1137; jeweils mit Nachweisen).
Wäre der Beklagte in dieser Sache nur als Notar tätig gev;orden, d.h. wäre er an den Verhandlungen der Parteien, die zur Einigung führten, nicht beteiligt gewesen, dann wäre er keinesfalls verpflichtet gewesen, die voraussichtlichen Y/irtschc?.ftlichen Folgen der Auflösung der Gesellschaft zu prüfen. Soweit eine derartige Pflicht bestand, ist sie vielmehr ausschließlich dem Kreise der Pflichten zuzurechnen, die sich aus seiner Tätigkeit als Anwalt der Klägerin er-
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gaben. Der Vorwurf, der Beklagte habe die ihm als Notar obliegende Belehrungspflieht verletzt, ist deshalb, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unbegründet.
Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Umstande herleiten, daß die Klägerin bei der Beurkundung des Vertrages am 15. Oktober 1951 nicht persönlich zugegen war, sondern durch ihren Ehemann vertreten wurde. Der Beklagte war weder durch sachliche noch durch förmliche Bedenken gehindert, diesen auch ohne nachgewiesene Vertrctungs-nacht Erklärungen für die Klägerin abgeben zu lassen, weil der Ehemann an den vorhergegangenen Ver-
handlungen maßgebend beteiligt gewesen und voll informiert war und die erforderliche Genehmigung der Klägerin eingeholt wurde (§ 177 Abs. 1 BGB). Eine Belehrungspflicht gegenüber der Klägerin persönlich, als diese die erteilte Zustimmung zu den Erklärungen gab, bestand entgegen der Auffassung der Revision deshalb nicht, weil die Klägerin sich die ihrem Vertreter bereits vorher zuteil gewordenes anwaltliche Belehrung seitens des Beklagten entgegenhalten lassen muß.
Der Beklagte hat möglicherweise gegen § 14 Abs. 1 Nr. 5 RNotO verstoßen, wonach ein Notar nicht in einer Sache tätig werden darf, in der er Bevollmächtigter eines Beteiligten ist. Wenn ein solcher Verstoß vorliegt, der im übrigen ohne Einfluß auf die Gültigkeit des Vertrages ist, hat er den Schaden der Klägerin nicht adäquat verursacht. Schadensursache ist vielmehr die Vereinbarung vom 13- Oktober 1951, die privatschriftlich niedergelegt worden ist und die nach dem bisher Vorgetragenen damit rechtsverbindlich geworden war. Die Beurkundung
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erfolgte nur zusätzlich; 3ie hätte von einem beliebigen anderen Notar beurkundet werden können und dieser hätte keinerlei Belehrungspflichten in der von der Revision angeführten Art gehabt, wie oben bereits ausgeführt wurde«
Damit erweist sich die Revision als unbegründet«
Die Drage, ob und wieweit der Beklagte seine Pflichten als Rechtsanwalt verletzt habe, und die im Zusammenhang damit erhobenen Revisionsrügen durften nicht geprüft worden, weil es sich insoweit um Ansprüche aus An-waltsvortretung handelt und diese Ansprüche, wie oben ausgeführt, nicht in den Revisionsrechtszug gelangt sind.
Dr. Pagendarm Dr. Kreft Br. Arndt
Gähtgens Keßler
