BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
-1 Z.R 6/^	URTEIL	Verkündet	am
4. März 1971 Schwingen, JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter
 der Geschäftsstelle
 in der Patentnichtigkeitssache
), vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden
 Beklagte und Berufungsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwalt Br« und Patentanwälte Dipl.-In* und Dipl.-Ing.
gegen
 die Firma I.S.A.P.	AflBIBB	Plastici,
S• p• A•, in VlHV (iflHIt vertreten durch den Präsidenten Dr. Pietro PaflBP» in VflBi (IflHM),
Klägerin und Berufungsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwalt Dr«
Rechtsanwälte Dres.
und	,
___	und	Patentanwalt
 Dipl.-Ing«
betreffend das Patent Nr.0
2
Der X. Zivilsenat (Patentsenat) des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 1971 unter Mitwirkung der Bundesrichter Trüstedt, Claßen, Ballhaus, Dr. Bruchhausen und Ochmann
 für Recht erkannt:
Die Berufung gegen das Urteil des
2.	Senats (Nichtigkeitssenats II) des Bundespatentgerichts vom 19. Juli 1967 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 26. Oktober 1957 unter Inanspruchnahme des Zeitpunktes der italienischen Voranmeldung vom 15* Juli 1957 angemeldeten Patents Nr. 0	^0.	Das	Patent	ist mit
 folgenden Patentansprüchen erteilt worden:
”1. Tragplatte mit zellenartigem Aufbau zu dem Verpacken und Transportieren von tropfenartig geformten Früchten oder Gegenständen, beispielsweise Birnen, bei der jede zur Aufnahme einer Frucht dienende Zelle von mehreren hohlen Buckeln der Tragplatte umgeben oder durch solche Buckel gebildet bzw. begrenzt ist, dadurch gekennzeichnet, daß wenigstens einer der um die Zelle (2, 2*) herum angeordneten Plattenbuckel (3, 4)
 
eine kleinere Höhe als die anderen aufweist bzw. an mindestens einer Stelle des Zellenumfanges ein Plattenbuckel fortgelassen ist.
2.	Tragplatte nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß um jede Zelle (2) herum sechs, abwechselnd eine größere und eine kleinere Höhe aufweisende Plattenbuckel (3, 4) in Form eines Sechseckes angeordnet sind.
3.	Tragplatte nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß jede Zelle (21) durch drei mit größerem Abstand voneinander angeordnete Plattenbuckel (3*) begrenzt ist.
4* Tragplatte nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, daß in den Seitenflächen der Plattenbuckel zwecks Erhöhung der elastischen Querdehnbarkeit der Buckelwände im wesentlichen senkrecht gerichtete Furchen oder Vellen bzw. schmale senkrechte Kräuselungen od. dgl. vorgesehen sind.
5• Tragplatte nach einem der Ansprüche 1 bis 3, bei der die um jede Zelle herum angeordneten Plattenbuckel in dem unteren Bereich der Zelle zusammenlaufen, dadurch gekennzeichnet, daß tiefe senkrechte Furchen oder Vellen zwischen den Buckeln angeordnet sind, wobei sich die Furchen oder Vellen zweier benachbarter Zellen vorzugsweise in der Verbindungslinie zweier Buckel treffen.
6.	Tragplatte nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, daß sie aus einer elastischen bzw. nachgiebigen Folie eines thermoplastisch verformbaren Kunststoffes im Tiefziehverfahren hergestellt ist.
7.	Tragplatte nach einem der Ansprüche 1 bis 3» dadurch gekennzeichnet, daß sie aus einer organischen Faserstoffmasse, wie Papiermaschfe, Pappstoff od. dgl., im Preßverfahren hergestellt ist."
 
Die Klägerin bat beim Bundespatentgerieht die Nichtigerklärung des Patents beantragt. Sie hat auf die britische Patentschrift PB BP» die italienische Patentschrift dB dB sowie auf die US-Patentschrif-ten 0BB und P|^P^B hingewiesen und geltend gemacht» die Lehre des Streitpatents sei durch die genannten» vorveröffentlichten Patentschriften nahegelegt worden* Der Gegenstand des Streitpatents stimme im übrigen mit dem des früher angemeldeten Patents Mr. 9dl BP der Beklagten überein.
Die Beklagte hat der Nichtigerklärung des Patents Nr. B^B BP widersprochen. Sie ist den Ausführungen der Klägerin entgegengetreten.
Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent wegen fehlender Erfindungshöhe für nichtig erklärt.
Mit der Berufung erstrebt die Beklagte die Aufrechterhaltung des Streitpatents mit folgenden Patentansprüchen:
B1. Tragplatte mit zellenartigem Aufbau zu dem Verpacken und Transportieren von tropfenartig geformten Früchten oder Gegenständen» Beispielsweise Birnen» bei der die zur Aufnahme je einer Frucht dienenden Zellen von mehreren» in Form von Sechsecken angeordneten» hohlen Buckeln der Tragplatte umgeben oder durch solche Buckel gebildet bzw. begrenzt sind» von denen zu demindest einige der Buckel über den größten Querschnitt des zwischen sie eingesetzten unteren Fruchtteils hinausragen und mit ihren oberen im Vergleich zu den leicht verformbaren Buckelseitenflächen steifen Buckelenden die Früchte federnd einklemmen und sicher festhalten, dadurch gekenn-
 
zeichnet, daß zur Aufnahme gleichsinnig ausgerichteter Früchte die Zellen entweder von sechs, abwechselnd eine größere und eine kleinere Höhe aufweisenden Buckeln umgeben oder durch nur drei, mit größerem Abstand voneinander angeordnete Buckel begrenzt sind.
2.	Tragplatte nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß in den Seitenflächen der Flattenbuckel zwecks Erhöhung der elastischen Querdehnbarkeit der Buckelwände im wesentlichen senkrecht gerichtete Furchen oder Wellen bzw. schmale senkrechte Kräuselungen od. dgl. vorgesehen sind.
3.	Tragplatte nach Anspruch 1 oder 2, bei der die um jede Zelle herum angeordneten Plattenbuckel in dem unteren Bereich der Zelle zusammenlaufen, dadurch gekennzeichnet, daß tiefe senkrechte Furchen oder Wellen zwischen den Buckeln angeordnet sind, wobei sich die Furchen oder Wellen zweier benachbarter Zellen vorzugsweise in der Verbindungslinie zweier Buckel treffen.
4.	Tragplatte nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, daß sie aus einer elastischen bzw. nachgiebigen Folie eines thermoplastisch verformbaren Kunststoffes
 im Tiefziehverfahren hergestellt ist.
5.	Tragplatte nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, daß sie aus einer organischen Faserstoffmasse, wie Papiermache, Pappstoff od. dgl. im Preßverfahren hergestellt ist.”
Die Beklagte beantragt,
 unter Abänderung des Urteils des Bundespatentgerichts die Nichtigkeitsklage mit der Maßgabe abzuweisen, daß die Patentansprüche des Patents Nr. V ■■ flP durch die vorstehenden Patentansprüche 1-5 ersetzt werden.
Die Klägerin beantragt,
 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend zu ihrem bisherigen Vortrag dem Streitpatent auch die Unterlagen des am 10. Januar 1957 erteilten italienischen Patents Nr. flÜ flP entgegen gehalten.
Als gerichtlicher Sachverständiger hat Dr.-Ing. Hans BeflHBP, MHHK PffllBIBstraße ein schriftliches Gutachten erstattet und das Gutachten in der mündlichen Verhandlung ergänzt und erläutert.
Ents che idungsgründe
I. Der Beurteilung der Patentfähigkeit des Streitpatents sind im Berufungsverfahren die von der Beklagten allein noch verteidigten, von ihr neugefaßten Patentansprüche zugrunde zu legen. Dem Patentinhaber steht es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 21, 8, 10 ff - Spritzgußmaschine I - ; BGH GRUR I960, 542, 543 - Plugzeugbetankung I -; 1962, 294, 296 - Hafendrehkran -) frei, statt zuvor ein Besehränkungsverfahren nach § 36 a PatG durchzuführen, eine Beschränkung des Patents auch in einem anhängigen Nichtigkeitsverfahren durch die Erklärung herbeizuführen, das Patent nur noch in einem eingeschränkten Umfange verteidigen zu wollen.
Im Patentnichtigkeitsverfahren sind alsdann nur noch die vom Patentinhaber verteidigten Patentansprüche zu prüfen, sofern sie sachlich eine Beschränkung des Patents enthalten. Das ist hier der Pall. Die von der Beklagten
 
neugefaßten und allein von ihr noch verteidigten Patentansprüche unterscheiden sich von den erteilten Patentansprüchen dadurch, daß die spezielleren Merkmale der bisherigen Ansprüche 2 und 3 in den Hauptanspruch aufgenommen worden sind und daß der Patentanspruch weiterhin durch zusätzliche, in der Patentbeschreibung (Sp. 1 Z. 49 - Sp. 2 Z. 46 und Sp. 1 Z. 159 36) genannte Merkmale ergänzt worden ist.
Darin liegt eine zulässige Beschränkung des Patents.
II. Das Streitpatent betrifft nach seiner Überschrift, den einleitenden Worten der Patentbeschreibung und dem Gattungsbegriff des Hauptanspruchs eine Tragplatte mit zellenartigem Aufbau zu dem Verpacken und Transportieren von tropfenartig geformten Früchten oder Gegenständen, beispielsweise Birnen. Tragplatten der in Rede stehenden Art werden vor allem als Einlage für Versandkisten oder -kartons verwendet. Sie sollen Beschädigungen der Früchte oder sonstigen Gegenstände während des Transportes und während der Lagerung verhindern.
1. Die Beschreibung des Streitpatents enthält keine Angaben über den Stand der Technik, von dem die Erfinder des Streitpatents ausgegangen sind.
Nach der Fassung des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in der von der Beklagten verteidigten Fassung werden Tragplatten als bekannt vorausgesetzt, bei denen die zur Aufnahme je einer Frucht dienenden Zellen von mehreren, in Form von Sechsecken angeordneten, hohlen Buckeln der Tragplatte umgeben oder durch solche gebildet oder begrenzt sind und
 
A
bei denen zu demindest einige der Buckel über den größten Querschnitt der zwischen sie eingesetzten unteren Fruchtteile hinausragen und mit ihrem oberen im Vergleich zu den leicht verformbaren Buckelseitenflächen steifen Buckelenden die Früchte federnd einklemmen und sicher festhalten. Von den Buckeln der als bekannt vorausgesetzten Tragplatten wird nach den weiteren Ausführungen der Patentschrift (Sp. 1 Z. 7 - 16 und Z. 23 -34) angenommen, daß sie gleiche Höhe aufweisen und in einem solchen Abstand voneinander angeordnet sind, daß sie tropfenförmige Früchte nur stehend mit dem Stiel nach oben aufnehmen können.
Die Nachteile der als bekannt vorausgesetzten Tragplatten sehen die Erfinder des Streitpatents nach den Angaben über die Vorteile der vorgeschlagenen Lösung gegenüber den bekannten Ausführungen (Patentschrift Sp. 1 Z. 29-34) darin, daß die Tragplatten, soweit sie für Birnen verwendet werden sollen, eine große Ge-samthöhe aufweisen müssen, das Verpacken erschweren, und die Birnen mit ihren oberen Enden und ihren Stielen nach oben aus den Tragplattenzellen herausragen.
2. Dem Streitpatent liegt die Aufgabe zugrunde, diese Nachteile zu vermeiden und insbesondere die Gesamthöhe einer mit tropfenartig geformten Früchten besetzten Tragplatte im Vergleich zu den bekannten Tragplatten wesentlich herabzusetzen sowie eine gleichförmige Besetzung der gesamten Tragplattenfläche mit gleichsinnig ausgerichteten Früchten zu erreichen (Patentschrift Sp. 1 Z. 7 - 16). Dabei sollen die Früchte, wie in der Patentschrift besonders hervor-
 
gehoben wird (Sp. 2 Z. 34 - 46), zugleich in der Tragplatte sicher festgehalten und gegen ein Wackeln oder Hüpfen während des Transports gesichert werden.
3. Diese Aufgabe wird nach dem kennzeichnenden Teil des neugefaßten Patentanspruchs 1 des Streitpatents (vgl. oben zu I) dadurch gelöst, daß die Zellen zur Aufnahme gleichsinnig ausgerichteter Früchte entweder
(a)	von sechs, abwechselnd eine größere und eine kleinere Höhe aufweisenden Buckeln umgeben oder
(b)	durch nur drei, mit größerem Abstand voneinander angeordneten Buckeln begrenzt sind.
a)	Diese Kennzeichnung der Lösung steht zu dem Teil in gewissem Widerspruch mit der Fassung des Oberbegriffs der von der Beklagten verteidigten Fassung des Patentanspruchs 1 des Streitpatents. Denn die im Oberbegriff des Patentanspruchs vorausgesetzte Anordnung der Buckel in Form eines Sechseckes kommt nur für die soeben unter a angeführte Ausführungsform mit sechs Buckeln in Betracht. Bei der soeben unter b genannten Ausführungsform können die drei Buckel, die jeweils eine Zelle begrenzen, naturgemäß nur, wie in der Patentzeichnung (Figur 3) angedeutet und in der Patentbeschreibung (Sp. 4 Z. 51) erwähnt wird, in Form eines Dreiecks und nicht in Form eines Sechseckes angeordnet sein. Gemeint ist jedoch nach dem Zusammenhang ersichtlich folgendes: Die Erfinder des Streitpatents gehen von einer als bekannt vorausgesetzten Tragplatte aus, auf der sechs Buckel in Form eines Sechsecks
10 -
angeordnet waren. Die vorgeschlagene Abwandlung soll darin bestehen, daß entweder jeder zweite der sechs Buckel verkürzt oder ganz fortgelassen wird (Patentschrift Sp. 1 Z. 17 - 22, Sp. 4 Z. 53 - 57). Die Grundform der Zelle, die sich aus der als bekannt vorausgesetzten Buckelanordnung ergeben hatte, soll dabei nicht verändert werden. Bei der soeben unter b geschilderten Ausführungsform sollen die verbleibenden Buckel mithin so angeordnet bleiben, daß für den zwischen ihnen einzusetzenden rundlichen unteren Fruchtteil - ebenso wie bei der anderen Ausftihrungsform -eine sechseckige Grundfläche zur Verfügung steht.
b)	Nach dem Oberbegriff des neugefaßten Patentanspruchs sollen zu demindest einige der Buckel über den größten Querschnitt des zwischen sie eingesetzten unteren (rundlichen) Fruchtteils hinausragen und die eingesetzte Frucht in der dort näher beschriebenen Weise festhalten. Dafür kommen bei den Ausführungsformen, die im kennzeichnenden Teil des Patentanspruchs beschrieben werden, die drei höheren Buckel der ersten Ausführungsform sowie die drei verbleibenden Buckel der zweiten Ausführungsform in Betracht. Die Fassung des Patentanspruchs läßt offen, ob die in Betracht kommenden Buckel sämtlich oder nur teilweise in der in Rede stehenden Weise ausgebildet werden sollen.
Für den Fachmann ist jedoch ohne weiteres ersichtlich, daß die angestrebte Haltewirkung nur dann zu erreichen ist, wenn der eingesetzte rundliche Fruchtteil wenigstens an drei Stellen in der geschilderten Weise von Buckelenden Übergriffen wird, die in Betracht kommenden Buckel
11
also sämtlich in der im Oberbegriff des Patentanspruchs beschriebenen Weise ausgebildet sind. Br wird den Patentanspruch deshalb auch nur in diesem Sinne verstehen.
c)	Nach dem neugefaßten Patentanspruch sollen die Tragplattenzellen "zur Aufnahme gleichsinnig ausgerichteter Früchte" in der im kennzeichnenen Teil des Anspruchs geschilderten Weise ausgebildet sein. In der Patentbeschreibung wird dazu (Sp. 1 Z. 35 - 43> Sp. 3 Z.
 62 - 66) bemerkt, daß die Besetzung der Tragplatte durch die vorgeschlagene Ausbildung der Zellen und durch deren gegeneinander versetzte Anordnung erreicht wird. Die versetzte Anordnung ist ersichtlich notwendig, damit sich die Früchte bei gleichsinniger Anordnung nicht gegenseitig im Wege sind. Sie ergibt sich jedoch durch die vorgeschlagene sechseckige Ausgestaltung der Grundfläche der einzelnen Zellen (vgl. oben zu a) von selbst.
4* Gegenstand des neugefaßten Patentanspruchs 1 des Streitpatents ist hiernach eine Tragplatte zu dem Verpacken und Transportieren von tropfenartig geformten Gegenständen, beispielsweise Birnen, mit folgendem Merkmalen:
(1)	Die Tragplatte hat einen zellenartigen Aufbau.
(2)	Die zur Aufnahme je einer Frucht dienenden Zellen (a) werden entweder
(aa) von sechs, abwechselnd eine größere oder kleinere Höhe aufweisenden Buckeln umgeben
 oder
(bb) durch nur drei in größerem Abstand voneinander angeordnete Buckel begrenzt;
(b) sind - infolge der Anordnung der Buckel (ygl. unten 3c)- derart gegeneinander versetzt, daß die Tragplatte mit gleichsinnig ausgerichteten Früchten zu besetzen ist.
(3)	Die Buckel sind
(a)	hohl,
(b)	sämtlich (im Falle 2 a bb) oder teilweise (die höheren Buckel im Falle 2 a aa) so ausgebildet, daß sie
(aa) über den größten Querschnitt des zwischen sie eingesetzten unteren Fruchtteils hinausragen,
(bb) mit ihrem oberen im Vergleich zu den leicht verformbaren Buckelseitenflächen steifen Buckelenden die Früchte federnd einklemmen und sicher festhalten,
(c)	so angeordnet, daß für den unteren (rundlichen) Fruchtteil eine sechseckige Grundfläche zur Verfügung steht*
III. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in der hier zu prüfenden Fassung (vgl* oben Zu I) war am Prioritätstage des Streitpatents (15. Juli 1957) neu im Sinne des § 1 Abs* 1, § 2 Satz 1 PatG. Br wird in keiner der entgegengehaltenen, vorveröffentlichten Patentschriften vollständig beschrieben.
13 -
1.	Die US-Patentschrift 9 99 99 aus dem Jahre 1934 beschreibt eine Tragplatte (aus verfilzter Holzpulpe oder anderen Fasern) für zerbrechliche Gegenstände, insbesondere für mit Getränken gefüllte Flaschen. Die Tragplatte enthält Vertiefungen, die der Form der (liegenden) Flaschen angepaßt und so angeordnet sind, daß die Hals- und Bodenteile der Flaschen abwechselnd nebeneinander liegen. Die Ränder der Vertiefungen werden durch Rippen (13, 13a) gebildet, die ganz um die Vertiefungen herumlaufen, über die Plattenebene vorstehen, den größten Querschnitt der Flaschen überragen und eine größere Wandstärke besitzen als der Boden der Vertiefungen. Buckel sind nicht vorhanden. Es fehlen daher zu demindest die Merkmale der Merkmalsgruppen 2 und 3 des Streitpatents (vgl. oben zu II 4).
2.	Die US-Patentschrift	99	aus dem Jahre 1934
betrifft eine Tragplatte aus gepreßter Papiermasse für Eier oder andere zerbrechliche Gegenstände. Die Platte hat Vertiefungen, die sich vom Boden her nach oben hin erweitern und zur Aufnahme von stehenden Eiern bestimmt sind. Jede der Vertiefungen ist von vier, im Abstand voneinander angeordneten hohlen Buckeln umgeben, die sich nach oben verjüngen und von denen jeweils zwei niedriger sind als die beiden anderen Buckel. Die niedrigeren Buckel sind oben offen und gestatten damit einen freien Luftumlauf (Patentschrift S. 2
 Z. 26 - 34)« Sie befinden sich ferner an solchen Stellen, an denen bei anderen, zur gemeinsamen Verwendung vorgesehenen Tragplatten höhere Buckel angeordnet sind (Patentschrift S. 2 Z. 51 - 57); beim
- H -
Aufeinanderlegen der leeren Platten kann daher jeweils ein höherer Buckel durch die obere Öffnung eines abgeschnittenen niedrigeren Buckels hindurchgeführt werden, so daß die leeren Platten raumsparend gestapelt werden können. Die wechselnde Anordnung niedriger und hoher Buckel dient daher einem anderen Zweck als bei der Ausführungsform 2 a aa des Streitpatents (vgl. oben zu II 4). Die Tragplatte nach der US-Patentschrift
I	983 325 weist auch nicht die Merkmale 2b, 3 b bb und 3 c des Streitpatents auf.
3.	Die britische Patentschrift	aus	dem
 Jahre 1948 hat eine Schachtel aus Papiermache für zerbrechliche Gegenstände, insbesondere für elektrische Glühbirnen zu dem Gegenstände. Die Schachtel besteht aus einem Unterteil 10 mit Platte 13 und aus einem Deckelteil 11. In die Platte des Unterteils sind Höhlungen eingepreßt, die der Form einer liegenden Glühbirne angepaßt sind und die in dem Bereich zur Aufnahme des kugeligen Teils der Glühbirne breiter und tiefer sind als in dem Teil, der den schmaleren Teil der Birne aufnehmen soll. Die Höhlungen sind in ihren Längsachsen teils zueinander parallel und teils im rechten Vinkel zu den Längsachsen der anderen Höhlungen angeordnet.
Die Ränder der Höhlungen sind durch versteifende Rippen 18, 19 und 20 verbunden, deren Oberkanten unterhalb der Plattenebene 13 liegen. Buckel sind nicht vorhanden. Der Gegenstand der britischen Patentschrift weist daher jedenfalls nicht die Merkmale der Merkmalsgruppen 2 und 3 des Streitpatents (vgl. oben zu
 II	4) auf.
 
4* Die italienische Patentschrift ■■	die
 im Februar 1957 ausgegeben wurde, bezieht sich auf ein "System zur Obstverpackung unter Verwendung von Stützflächen für vorbestimmte Sitzet Das "System" besteht nach der Patentbeschreibung aus einer Tragplatte aus Papiermasse, Kunststoff, Blech oder dergleichen u.a. mit Zellen, von denen jede vorzugsweise von vier oder sechs hohlen Buckeln umgeben wird, die in Form eines Vier- oder Sechseckes angeordnet sind.
Die Buckel sind jedoch im Gegensatz zu der Ausführungsform a des Streitpatents (vgl. oben zu II 3), bei der sie in ihrer Höhe unterschiedlich sind (Merkmal 2 a aa vgl. oben zu II 4), gleich hoch. Die Buckel sind ferner zwar im Abstand voneinander angeordnet. Die Abstände sind jedoch nicht, wie es dem Sinn des Merkmals 2 a bb (vgl. oben zu II 4) der Ausführungsform b des Streitpatents (vgl. oben zu II 3) entspricht, in einem solchen Abstand voneinander angeordnet, daß der schmalere Teil einer Birne dazwischen Platz finden könnte; außerdem beschreibt oder zeigt die italienische Patentschrift BP pp auch keine Ausführungsform mit drei Buckeln, die eine einzelne Zelle begrenzen (Merkmal 2 a bb des Streitpatents vgl. oben zu II 4)* Schließlich befaßt sich die italienische Patentschrift auch nicht mit der (liegenden) Aufnahme tropfenartig geformter Früchte, so daß sich auch die Frage der Ausrichtung der Früchte auf der Tragplatte (Merkmal 2 b des Streitpatents vgl. oben zu II 4) bei dem Gegenstand des italienischen Patents nicht stellte.
16 -
r
1
5. Es kann dahingestellt bleiben, ob es nicht nach § 42 g Abs. 1 PatG als unzulässig angesehen werden muß, daß die Klägerin sich erst in der mündlichen Verhandlung auf die Unterlagen des italienischen Patents Nr. 0 0 bezogen hat. Denn auch in diesem Palle hatte der Senat nach § 42 g Abs. 2 PatG die Möglichkeit, diese Unterlagen, die nach den Ausführungen des Senats ln dem zwischen den gleichen Parteien ergangenen Urteil vom 4* März 1971 - X ZR 7/68 - als vor dem Prioritätstag des Streitpatents veröffentlichte Druckschrift zu behandeln sind, zu berücksichtigen.
Das erschien schon deshalb als angemessen, weil es sich bei dem italienischen Patent Nr. 0| (0 um ein solches der Erfinder des Streitpatents handelt, das dem in diesem Verfahren als älteres Recht behandelten deutschen Patent Nr. 0| ^0 der Beklagten weitgehend entspricht, die Beklagte deshalb ohne weiteres in der Lage war, sich dazu zu äußern und die nachträgliche Heranziehung der Unterlagen dieses Patents demzufolge auch keine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits verursacht hat.
Das italienische Patent Nr. 00 ^0 betrifft eine MTragplatte aus dünnwandigem Kunststoff für die Verpackung von Obst und Gartenerzeugnissentf. Die Zellen zur Aufnahme der Früchte werden von einer "geigneten Anzahl” (Patentschrift S. 1 Z. 63) von Buckeln begrenzt; bei dem in der Patentzeichnung dargestellten Ausführungsbeispiel werden die Zellen von jeweils sechs hohlen Buckeln umgeben, die in der Form eines Sechsecks angeordnet sind und durch Rippen (6) miteinander verbunden
 
werden. Die Buckel, die nach der Patentzeichnung den größten Querschnitt der zwischen sie eingesetzten Prucht überragen, sollen an ihren oberen Enden versteift sein; durch die Elastizität der Seitenwände in Gegenwirkung zu der Steifigkeit der oberen Enden der Buckel sollen die Früchte derart mit Rückhaltewirkung eingeklemmt werden, daß sie auch bei einer geneigten Lage der Tragplatte nicht aus dieser herausfallen (Patentschrift S. 1 Z. 47 bis 54). Die Tragplatte nach dem italienischen Patent Nr.	ist	jedoch
 nicht für die liegende Aufnahme von tropfenartig geformten Früchten bestimmt und geeignet. Die Zellen sind so nahe aneinander gerückt, daß derartige Früchte nur stehend in sie eingesetzt werden könnten. In den Unterlagen ist auch weder davon die Rede, die Buckel verschieden hoch zu halten, noch ist vorgesehen, benachbarte Buckel in einem solchen Abstand anzuordnen, daß der obere schlanke Fruchtteil einer Birne zwischenihnen Platz finden könnte (Merkmale 2 a aa und 2 a bb des Streitpatents, vgl. oben zu II 4).
Auch das Problem der Ausrichtung der Früchte (Merkmal 2 b des Streitpatents, vgl. oben zu II 4) wird in den Patentunterlagen nicht angesprochen. Die Unterlagen des italienischen Patents Nr. 554 402 kommen daher nicht als neuheitsschädlich in Betracht.
IV. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents in der von der Beklagten verteidigten Fassung (vgl. oben zu I) hat auch gegenüber den einzelnen vorbeschriebenen Tragplatten einen technischen Fortschritt gebracht.
1• Die durchgehenden Wandungen der Tragplatten nach der US-Patentschrift9^9 flfl und nach der britischen Patentschrift	haben	zwar	gegenüber
 dem Gegenstand des Streitpatents den Vorteil, daß sie die eingelegten Gegenstände seitlich vollständig umschließen und damit gegenseitige Berührungen der in den Vertiefungen liegenden Flaschen oder Glühbirnen mit noch größerer Sicherheit verhindern. Sie verursachen jedoch einen größeren Raumbedarf für die eingelegten Gegenstände als die Buckel des Streitpatents. Sie lassen auch eine ausreichende Belüftung, wie sie bei Obst erforderlich ist, nicht zu. Sie können sich weiter den bei Obst in gewissen Grenzen auftretenden Formund Größenunterschieden innerhalb derselben Fruchtart - anders als die nachgiebigen Buckelseitenflächen der Buckel der Tragplatte nach dem Streitpatent - nicht anpassen. Schließlich kann, wie das Bundespatentgericht zutreffend hervorhebt, die Tragplatte nach dem Streitpatent gegebenenfalls ohne allzu großen Raumverlust auch für kugelförmige Körper, beispielsweise Äpfel, verwendet werden, während in einem solchen Falle bei den vorbeschriebenen Tragplatten ein großer Raumverlust und eine schlechte Lagerung in Kauf genommen werden müßten.
2.	In Tragplatten nach der US-Patentschrift ■■■ fl nach der italienischen Patentschrift	und	nach
 den Unterlagen des italienischen Patents Nr. flfl (^fl können tropfenartig geformte Gegenstände und insbesondere Birnen nur stehend eingesetzt werden. Es treten daher die Nachteile ein, die durch die Lehre des Streitpatents vermieden werden sollen (vgl. oben zu I 1) und
 
auch tatsächlich vermieden werden, nämlich große Gesamthöhe der besetzten Tragplatte und Gefährdung der mit den Stielenden aus den Zellen herausragenden Birnen. Durch die Lösung des Streitpatents wird die Gesamthöhe der besetzten Tragplatte wesentlich herabgesetzt und ein besserer Schutz der eingesetzten Früchte erreicht.
V. Der Lehre des Streitpatents liegt jedoch, auch mit dem Inhalt, den sie durch die von der Beklagten verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 erhalten hat (vgl. oben zu I), kein das Können eines Durchschnittsfachmanns übersteigende, erfinderische Leistung zugrunde•
1. Am Prioritätstage des Streitpatents waren durch die Unterlagen des italienischen Patents Nr. flP Tragplatten aus Kunststoff bekannt, die einen sicheren Transport und eine sichere Lagerung von rundlich geformten Früchten durch die Ausgestaltung der Tragplatte selbst gewährleisteten. Diese Tragplatten konnten zwar auch für den Transport und für die Lagerung von tropfenartig geformten Früchten verwendet werden. Es war jedoch ohne weiteres ersichtlich, daß dabei die Nachteile auftreten mußten, die in der Patentschrift des Streitpatents geschildert und oben (vgl. zu II 1) bereits erwähnt sind. Denn die tropfenartig geformten Früchte mußten, da sie nur mit ihrem rundlichen unteren Fruchtteil in die Zellen der bekannten Tragplatte eingesetzt werden konnten, mit ihren schlanken oberen Fruchtteilen aus den Zellen herausragen. Für den Verpackungsfachmann, der nach dem Bekanntwerden der Unter-
lagen des italienischen Patents Nr. PH pp vor die Aufgabe gestellt wurde, eine Tragplatte für tropfenartig geformte Früchte zu entwickeln, war es deshalb klar, daß er die bei tropfenartig geformten Früchten auftretende Nachteile der bekannten Tragplatte vermeiden mußte, ohne dabei auf deren Vorteile zu verzichten. Er konnte auch ohne erfinderische Bemühungen zu der Lehre des Streitpatents gelangen.
2.	Es bedurfte für den Fachmann keiner besonderen Überlegungen, um zu erkennen, daß sich die Nachteile, die mit dem Herausragen der schlanken oberen Fruchtteile aus den Tragplattenzellen verbunden sind, am sichersten auszuschalten sind, wenn tropfenartig geformte Früchte nicht aufrecht stehend, sondern liegend in die Tragplattenzellen eingesetzt werden. Denn ein tropfenartig geformter Gegenstand ist liegend besser gegen Beschädigungen gerade des besonders empfindlichen schlanken oberen Teils geschützt als aufrecht stehend. In der US-Patentschrift HHP PP und in der britischen Patentschrift PP war auch bereits die liegende Unterbringung tropfenartig geformter Gegenstände auf der Tragplatte vorgeschlagen worden.
3.	Um in eine Tragplatte, wie sie in den Unterlagen des italienischen Patents Nr. PH PH beschrieben ist, tropfenartig geformte Früchte liegend einsetzen
 zu können, mußte für den schlanken oberen Fruchtteil seitlich Platz geschaffen werden. Das konnte nur auf Kosten der Buckel geschehenf die entweder zu dem Teil gekürzt oder zu dem Teil ganz fortgelassen werden mußten.
21
Dabei mußte freilich darauf geachtet werden, daß die Haltewirkung der Buckel nicht verloren ging. Bei dem dargestellten Ausführungsbeispiel d^s italienischen Patents Nr. SB waren insgesamt sechs Buckel vorgesehen, um die eingesetzte Frucht mit Rückhaltewirkung einzuklemmen. Der Fachmann wurde deshalb durch die bevorzugte Ausführungsform des italienischen Patents sicherlich nicht darauf hingewiesen, daß drei die eingesetzte Frucht übergreifende Buckel ausreichen, um die Frucht sicher festzuhalten. In der Beschreibung des italienischen Patents wird jedoch nicht auf sechs, die Frucht übergreifende Buckel abgestellt, sondern lediglich vorausgesetzt, daß eine "geeignete Anzahl" (Patentschrift S. 1 Z. 63) von Buckeln vorhanden ist. Der Fachmann wurde mithin durch die Unterlagen des italienischen Patents dazu angeregt, die erforderliche , Anzahl der die Frucht übergreifenden Buckel selbst, gegebenenfalls durch Versuche, zu ermitteln. Zumindest durch Versuche war jedoch leicht festzustellen, daß eine tropfenartig geformte Frucht schon durch drei sie übergreifende Buckel sicher gehalten werden kann.
In der Herabsetzung der Anzahl der die Frucht übergreifenden Buckel kann unter diesen Umständen, wie auch der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, keine Maßnahme von erfinderischer Bedeutung gesehen werden.
4.	Die Verminderung der Anzahl der die eingesetzte Frucht übergreifenden Buckel machte es notwendig, diese Buckel gleichmäßig um den rundlichen unteren Fruchtteil der tropfenartig geformten Frucht zu verteilen, weil
22
rJ
sonst die Haltewirkung der Buckel verloren gegangen wäre. Biese Forderung ließ sich bei einer gegensinnigen Anordnung der Früchte, wie für den Fachmann leicht zu erkennen war* nur mit erheblichem Raumverlust erfüllen. Die US-Patentschrift BBP BP und die britische Patentschrift ^B MP boten sich schon aus diesem Grunde nicht als Vorbild für die Anordnung der Früchte an. Auf der anderen Seite zeigt der Grundriß der in der Zeichnung des italienischen Patents Nr. PB BP dargestellten Ausführungsform der Tragplatte eine solche Anordnung der Zellen und der sie begrenzenden Buckel, daß der genannten Forderung unschwer durch Fortlassen oder Verkürzen derjenigen Buckel Rechnung getragen werden konnte, die den Stielenden der Früchte bei einer gleichsinnigen Anordnung der Früchte im Wege standen; da die Stielenden alsdann jeweils zwischen zwei rundliche Fruchtteile benachbarter Früchte zu liegen kommen mußten und dort nicht störten, brauchte bei entsprechender Anordnung der Früchte nicht mit einem nennenswerten Raumverlust gerechnet zu werden. Auch hierbei handelt es sich um Überlegungen, die - auch nach Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen - von einem Verpackungsfachmann durchschnittlichen Könnens am Prioritatstage des Streitpatents erwartet werden konnten.
 
6. Da die Lehre des Streitpatents hiernach dem Fachmann durch den Stand der Technik an seinem Prioritätstage nahegelegt wurde, war die Berufung der Be-klagten zurückzuweisen, ohne daß es eines Eingehens auf die Frage bedurfte, ob der Gegenstand des Streitpatents im Sinne des § 4 Abs. 2 PatG mit dem des alteren Patents Nr. 1 032 161 übereinstimmt.
Die Kostenentscheidung, die sich auch auf die außergerichtlichen Kosten der Parteien bezieht, beruht auf § 42 Abs. 3 PatG in Verbindung mit § 40 Abs. 2,
§ 36 q Abs. 1 Satz 2 PatG und § 97 Abs. 1 ZPO.
Trüstedt	Claßen	Ballhaus
 Bruchhausen	Ochmann