BGH

Volltext der Entscheidung

2099 099 BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
X.„..?"2/66	URTEIL	Verküudet	am
14. März 1969 Oechsler, Justizangestelltc
•I» Urkundsbeamtet der Geschäftsstelle
 in der Patentnichtigkeitasache
 der Firma	S®BB|KG	in MfllHHI (Wcstf.) 9
Industriegelände loddenheide, vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter F.
Klägerin und Berufungsklägerina
- Prozeßbevollmächtigtes
 Rechtsanwalt Br.
m
und Patentanwalt jDipI«-Ing. H.G.: in MflHHBCWestf.), Am K
gegen
 Otto KlfHin	(Westf.)?
Beklagten und Berufungsbeklagten?
- Prozeßbevollmächtigtes Rechtsanwalt Dr.
und Patentanv/alt
 in K< )ipl.-Ing. V/.
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 betreffend das Patent 807 887
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Der X. Zivilsenat (Patentsenat) des Bundcsgerich-cs-* hofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Spreng und der Bundesrichter Dr. Löscher, Claßen, Schneider und Trüstedt
 für Recht erkannt;
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des 3* Senats (Nichtigkeitssenats III) des Bundespatentgerichts vom 18. Mai 1965 abge-ändert;
Das Patent Nr. 807 887 wird für nichtig erklärt.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen
 Tatbestand;
Der Beklagte war Inhaber des auf Grund des Ersten Überleitungsgesetzes vom 8. Juli 1949 erteilten, seit dem 28. Dezember 1948 laufenden und während des jetzigen Berufungsverfahrens erloschenen Patentes Nr. 807 887.
Der einzige Anspruch lautet nach der Patentschrift;
Kraftfutter für Geflügel, insbesondere für Tauben, gekennzeichnet durch einen Gehalt an Mergel mit Griteinlagerungen.
 
Die Klägerin hat beantragt, das Streitpatent für nichtig zu erklären. Sie hat behauptet, da3 Patent enthalte keine klare Lehre zu technischem Handeln; ferner sei es druckschriftlich sowie durch mehrere offenkundige inländische Vorbenutzungen neuheitsschädlich vorwegge-nornmen; schließlich stelle der Gegenstand des Streitpatentes ein Tierarzneimittel dar und sei deshalb gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 PatG (aP) vom Patentschutz ausgeschlossen.
Das Bundespatentgericht hat die Klage mit der Maßgabe abgewiesen, daß an den Patentanspruch zur Klarstellung folgender Relativsatz angefügt wirds
"die aus Versteinerungen vorgeschichtlicher Tiere in der von der Natur vorgebildeten Körnchenform bestehen".
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Nichtigerklärung des Streitpatentes weiterverfolgt. Zusätzlich zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, das sie wiederholt, macht die Klägerin insbesondere geltend, durch den vom Bundespatentgericht angefügten Relativsatz werde der Gegenstand der Erfindung in unzulässiger Weise verändert (§ 13 a PatG); denn von einer "Körnchenform" der Griteinlagerungen sei in den Anmeldeunterlagen nichts gesagt.
Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung.
Auf Anfordern des Senats hat Professor Dr. Dr. Dr. h.o W.	Institut	für	Tierernährungslehre der landwirt-
schaftlichen Hochschule in Stuttgart-Hohenheim, ein sehrift liches Gutachten vom 25- November 1966 erstattet und dieses
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in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt.
Der Beklagte hat gutachtliche Äußerungen des Br. Heinrich Mackrott aus Kiel vom 6. Juli 1967 und des Chemikers Dipl.-Ing. Lothar Garbe aus Kelheim vom 19- August 1968 und vom 26. Februar 1969 vorgelegt. Die Klägerin hat ein Gegengutachten des Fachtierarztes Dr. Holz aus Hart vom 1. November 1968 überreicht.
Entscheidungsgründes
1.	Das Mchtigkeitsverfahren bleibt auch nach Erlöschen des Streitpatentes während des Berufungsrechtszuges weiterhin zulässig, da zwischen den Parteien vor dem Oberlandesgericht in Düsseldorf (2 Ü 45/66) ein Verletzungsprozeß schwebt.
II.	1. Das Streitpatent betrifft nach der Überschrift der Patentschrift ein “Kraftfutter für Geflügel“, insbesondere für Tauben. Der Anmelder bezeichnet Kraftfutter für Geflügel als bereits in verschiedenen Zusammensetzungen bekannt, so z.B. Kraftfutter mit Eierschalen, Kalk, Mörtel und dergl.. Diese Kraftfutter seien besonders wichtig bei der Aufzucht von Jungtieren, wo sie besonders zur Bildung eines kernigen Knochengerüstes sov/ie zur Verhütung und Heilung von Krankheiten beitrügen (Beschreibung S. 1 Z. 1 - 9).
2.	Dem Streitpatent liegt die Aufgabe zugrunde, ein Kraftfutter für Geflügel, insbesondere für Tauben, bereitzustellen, das sich durch besondere Wirkungen auszeichnet (aaO Z. 10 - 12). Als solche Wirkungen nennt der Anmelders kräftigen Knochenbau und kräftiges Gefieder der Tiere (S. 1
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 Z. 21 f.), das bei Tauben nicht mehr spröde und rissig sein soll (S. 2 Z. 1), Steigerung des Wohlbefindens und der Legetätigkeit (S. 1 Z. 29 X.)} Portfall von Krankheiten und von Seuchen (S. 2 Z. 5 f.), bei Brieftauben ferner die Erzielung von bisher nicht erreichbaren Plugleistungen (S. 2 Z. 2 - 4).
3.	Als Lösung empfiehlt der Anmelder in der Beschreibung (S. 1 Z. 12 f.) ’’die Anwendung der in der Natur in Verbindung mit Mergel vorkommenden Griteinlagerungen”; diese Art von Grit- und Gritsteineinlagerungen bestehe aus Versteinerungen vorgeschichtlicher Tiere, insbesondere von Meerestieren, meistens Muscheln; diese Versteinerungen enthielten bekanntlich Calcium, Eisen, Phosphor, Kieselsäure, Magnesium usw. in bestimmten Mengenverhältnissen; gerade diese Bestandteile seien für den Aufbau, insbesonder für die Entwicklung eines kräftigen Knochenbaues und ej.nes kräftigen Gefieders, von besonderer Bedeutung.
a) Nach dem Patentanspruch in der erteilten Passung ist das empfohlene ’’Kraftfutter” gekennzeichnet ”durch einen Gehalt an Mergel mit Griteinlagerungen". Der Nichtiakeits-senat hat den Anspruch dahin ergänzt, daß die Griteinlagerungen des erfindungsgemäßen "Kraftfutters” - zutreffend von ihm als "Beifutter", vom gerichtlichen Sachverständigen als "Mineralstoffmischung" bezeichnet - "aus Versteinerungen vorgeschichtlicher Tiere in der von der Natur vorgebildeten Körnchenform" bestehen.
Der Beklagte hat diesen - vom Nichtigkeitssenat als Klarstellung bezeichneten - Zusatz hingenommen, die Klägerin sieht in der Neufassung des Anspruchs eine unzu-
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lässige Änderung des Erfindungsgegenstandes. Da es jedoch schon auf Seite 1 Zeilen 15 ff. der Beschreibung heißt, daß die Griteinlagerungen Maus Vei’steinerungen vorgeschichtlicher Tiere“ bestehen, könnte unzulässig allenfalls der Hinweis auf die “in der Natur vorgebildete Körnchenform“ sein. Über letzteres schweigt in der Tat die Beschreibung, und auch die angefochtene Entscheidung bringt weder eine nähere Begründung für die Forderung der Körnchenform noch eine Erläuterung dieses Begriffs.
Der Beklagte will die Worte “Körnchenform”, “Körnigkeit" dahin verstanden wissen, daß der für die Herstellung des erfindungsgemäßen Futters benutzte Ausgangsstoff beim Zerdrücken bzw. beim Zerkleinern (vgl. Beschreibung S. 1 Z. 24) - anders als festes Gestein - in strukturell schon vorgebildete Partikel leicht zerbröckele. Ob dies jedoch in der Streitpatentschrift dem Durchschnittsfachmann hinreichend deutlich offenbart ist, erscheint fraglich. Dieser Punkt kann indes auf sich beruhen, d.h. eine Körnchenform der Griteinlagerungen, Y/ie der Beklagte sie versteht, mag als schon in der ursprünglichen Patentschrift hinreichend offenbart unterstellt werden; es kommt letztlich darauf nicht an, denn auch bei “Kornchenform“ der Griteinlagerungen ist - wie noch auszuführen ist - das erfindungsgemäße "Kraftfutter“ (Beifutter) nicht schutsfähig.
b) Der Ausdruck "Grit“ wird in der Streitpatentschrift klar und für jeden Fachmann erkennbar dahin verstanden, daß damit stark kalkhaltige Substanzen gemeint sind, die für den Geflügelmagen leicht verdaulich sind. Das ergibt sich vor'allem daraus, daß es in der Patentschrift (Seite 1 Zeilen 15 - 23) dazu heißt, die Grit- oder Gritsteinein-
 
lagerungen bestünden aus Veistcinerungen, und diese Versteinerungen enthielten bestimmte Bestandteile» die für den Aufbau der Knochen und des Gefieders der Tiere buOQJldore Bedeutung hätten; sie müssen danach also.von Geflügel zunächst einmal verdaut v/ei'den können.- Demgegenüber ist es für den Offenbarungsgehalt der Streitpatentschrift ohne Belang, daß nach den Bekundungen des gerichtlichen Sachverständigen die Ernährungsbiologie unter ,?GritM im allgemeinen besonders harte unverdauliche anorganische Stoffe (Quarze, Sande usw.) versteht, die im Geflügelmagen als sogenannte Magensteinchen nur eine mechanische Verdauungshilfe leisten sollen.
III.	Das Streitpatent kann jedoch entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts keinen Bestand haben, weil ihn die für ein Patent notwendige Erfindungshöhe fehlt.
1. Soweit der entgegengehaltene Stand der Technik sich mit Geflügelfutter befaßt, wird u.a. gesagt, daß die Tiere zu dem Aufbau ihres Knochen- und Pedergerüstes außer dem üblichen Körnerfutter auch Kalk benötigen.
Dieser soll ihnen z.B. in Porm von ..Eierschalen, Austernschalen, Kalkmörtel oder Kalkmehl als Beifutter zugeführt werden; dabei wird in verschiedenen Schriften darauf hingewiesen, daß größere Stücke zu Schrot zerkleinert werden sollen. Das alles wird - bis auf die Zerkleinerung -auch im Streitpatent (Seite 1 Zeilen 2-5) ausdrücklich als bekannt vorausgesetzt.
Darüber hinaus weisen vorveröffentlichte Literaturstellen aber auch bereits auf kalkhaltige, in der I/atur vorkommende Gesteinsarten als Beifutter hin. So berichtet der Verfasser "Heia“ des Beitrages "Züchter, füttert deutschen Grit" in der "Zeitschrift für Brieftaubenkunde" 1952 Seite 944 s deutscher Grit bestehe aus "kleinen festen Körnchen"; viele Züchter verfütterten freilich heute keinen (seil, reinen) Grit mehr, "sondern machen sich selbst die bekannte Mischung in Lehm, Sand, Bierschalen mit Salz, Muschelkalk usw.". Der Beitrag des Züchters Baatz "Vorsicht beim Feldern" in derselben Zeitschrift 1937 Seiten 811/12 handelt davon, wie man Tauben vom "Feldern" und vom Genuss des schädlichen Kunstdüngers fernhalten und ihren Salzhunger "auf dem Schlage" befriedigen könne; der Verfasser empfiehlt dazu u.a. einen ifaubenstein bestimmter Art, den er wie folgt hersteilen wills "... man nimmt zur Hälfte trockenen Lehm und zur Hälfte weißen Mergel; beides vermengt man gut mit starker Salzlauge...".
Was den von Heia genannten "Muschelkalk" betrifft, so versteht man darunter zunächst ganz allgemein ein Kalk-Ton-Gemisch, und zwar ohne Rücksicht auf die Art seiner Entstehung. Es ist mithin eine Zusammensetzung aus denselben chemischen Substanzen, v/ie sie auch der Mergel aufweist. Der Senat folgt der einleuchtenden Bekundung des gerichtlichen Sachverständigen, daß "Muschelkalk" - in diesem ersten Sinne verstanden - auch in ernährungsphysiologischer und ernährungsbiologischer Hinsicht dem "Mergel" des Streitpatentes völlig gleich ist.
Der Ausdruck "Muschelkalk" wird indes, wie der gerichtliche Sachverständige weiter bekundet hat, auch als geologischer Begriff verwendet und bezeichnet dann eine
 
Gesteinsformation, welche - obwohl in der chemiachen Zusammensetzung dem Mergel gleich - erdgeschichtlich wesentlich älter ist als der heute in der Natur vorkommende Mergel. Der "geologische Muschelkalk" war längere Zeiten hindurch starkem Druck ausgesetzt, hat demzufolge feste steinige Struktur und zerbröckelt nicht schon auf geringen Druck hin wie der Naturmergel. In solchem "geologischen Muschelkalk" sind etwa vorhandene vorgeschichtliche Tierchen völlig zerpreßt und als solche in der GesteinsStruktur nicht mehr erkennbar.
Was sodann den von Baatz genannten "weißen Mergel" betrifft, so unterstreicht die Farbangabe den hohen Kalkgehalt des Gemischo. Es fragt sich indes, ob solcher Mergel Einlagerungen enthält oder doch enthalten kann,
- bejahendenfalls ob solche Einlagerungen Versteinerungen speziell von vorgeschichtlichen Tierchen darstellen, also z.3. nicht Reste von Pflanzen, mitgeführte und eingebettete Quarze, Sande usv/.. Der gerichtliche Sachverständige hat bekundet, das Kalk-Ton-Gemisch des Mergels habe sich notwendig unter Mitwirkung von Wasser (in Meeren, Binnenseen, Flußläufen) gebildet, und dies spreche eindeutig dafür, daß Versteinerungen in Mergel nicht nur in aller Regel vorhanden seien, sondern - jedenfalls weit überwiegend -auch von vorgeschichtlichen kleinen Tierchen herrührten.
2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die beiden letztgenannten Vorveröffentlichungen oder jedenfalls die letzte, die "weißen Mergel" als Beifutter für Tauben vorschlägt, dem Streitpatent nicht schon die Neuheit nehmen; jedenfalls fehlt dem Streitpatent die für den patentrechtlichen Schutz erforderliche Erfindungshöhe.
Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt nichts Erfinderisches darin, auch solchen Mergel, der etwa Versteinerungen vorgeschichtlicher Tiere - und sei es speziell Versteinerungen "in der von der Natur vorge-hildeten Körnchenform" - aufweist, als Bestandteil der Geflügelkost zu verwenden. Im Prioritätszeitpunkt des Streitpatents war es nicht nur allgemeines Fachwissen, sondern sogar täglich angewandte Übung des Geflügelzüchters, die Geflügelkost, zu demal die Taubennahrung, aus drei Komponenten zusammenzusetzons aus organischen Futtermitteln (die durch Umsetzung im tierischen Organismus Energie liefern, d.h. Wärme erzeugen), aus verdaulichen mineralischen Stoffen (die dem Organismus Mengen-und Spurenelemente zuführen), und schließlich aus schwer löslichen, praktisch unverdaulichen mineralischen Stoffen (die als Magensteinchen mechanische Verdauungshilfe leisten). Die genannten VerÖffentlichungen in Pachblaxtern der Taubenzüchter unterstreichen dies, und der gerichtliche Sachverständige hat diese Zusammensetzung der Geflügelkost als eine ernährungsbiologische Notwendigkeit bezeichnet. Es ist ferner aber auch schon empfohlen jewesen, den für die Ernährung notwendigen Kalk - statt etwa durch zerriebene Muschelschalen, Kalkmörtel und dergl. - in der Form von "weißem Mergel" vorzusetzen.
War damit aber die Verabreichung von Mergel als solche schon empfohlen, so war dann auch kein Grund ersichtlich, warum ein solcher in der Natur vorkommender - im vorliegenden Falle dem Erfinder des Streitpatents auf dem Doberg bei Bünde geradezu "vor der Haustür liegender" -Mergel etwa um deswillen hätte zurückgewiesen werden sollen, weil dieser Mergel Versteinerungen vorgeschichtlicher 'Tiere, und zwar in Körnchenform, aufwies. Für den
 Fachmann lag es im Gegenteil auf der Hand* daß so geartete Einlagerungen v/egen ihres Gehalts und ihrer Konsistenz dem VerdauungsOrganismus der Tiere keineswegs schädlich, eher besonders zuträglich sein würden.
Habei mußte es für den Fachmann ganz besonders nahe liegen, Mergel mit eingelagerten Versteinerungen in KÖrnchenform zu bevorzugen; denn, wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, nimmt Geflügel - aus welchen Gründen auch immer - besonders gern und sogar gierig Futter auf, das ihm als Korn vorgesetzt wird.
Hie Verwendung eines Mergels speziell von der Art, wie er in dem vom Nichtigkeitssenat neu-gefaßten Anspruch näher beschrieben ist, war mithin nicht nur durch die im Stand der Technik bereits empfohlene Verwendung von "weißem Mergel" nahegelegt, sondern sie mußte sogar besonders angezeigt erscheinen.
IV.	Zusammenfassend ist folgendes zu sagen?
Es liegt ein Verv/endungsanspruch vor, der die Lehre gibt, den Tauben eine bestimmte Gesteinsart (Mergel) als Beifutter vorzusetzen. Hiese Gesteinsart ist in ihre* substanziellen Zusammensetzung insofern näher bestimmt, als sie, wie die Beschreibung und der vom Patentgericht in den Anspruch eingefügte Zusatz besagen, Versteinerungen vorgeschichtlicher Tiere (als Einlagerungen) enthalten soll. Hiese Einlagerungen sollen schließlich eine bestimmte Form besitzen, sie sollen nämlich als Grit eingelagert sein, was mit der vom Patentgericht eingefügten "KÖrnchenform" übereinstimmt. Allen drei Kennzeichen dieses Beifutters ist gemeinsam, daß sie sich auf einen in der Natur in dieser Art vorkommenden Stoff beziehen.
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Dieser Umstand wird in der Beschreibung ausdrücklich vorausgesetzt und findet unstreitig seine Bestätigung darin, daß solcher Mergel mit versteinerten Einlagerungen in Gritform im Doberg bei Bünde sozusagen vor der Haustür des in Bünde ansässigen Patentinhabers vorkommt.
Da es am Anmeldetage bekannt war, dem Geflügel und insbesondere Tauben kalkhaltige Stoffe und insbesondere auch in der Natur vorkommenden weißen, also besonders kalkhaltigen Mergel zuzuführen, erschöpft sich die Lehre des Streitpatents darin, ein nach dem Fundort bestimmtes Naturprodukt zur Verwendung als Beifutter vorzuschlagen. Darin liegt keine Auswahl zwischen mehreren Stoffen im patentrechtlichen Sinne; denn der Doberg-Mergel weist nach den überzeugenden Bekundungen des gerichtlichen Sachverständigen hinsichtlich seines hier wesentlichen Kalkgehaltes keine von den bereits bekannten Mergeln abweichende Eigenschaften auf, die für die hier vorgesehene Verwendung irgendwie überraschend sein könnten.
Es kann jedoch nicht die Verwendung eines Naturvorkommens unter Schutz gestellt werden, das gegenüber bekannten Vorkommen keine besonders abweichenden und dadurch überraschenden Eigenschaften aufweist.
Unter diesen Umständen erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob das Streitpatent tatsächlich die vom Beklagten behaupteten, vom gerichtlichen Sachverständigen mit Nachdruck bestrittenen großen Fortschritte in der Geflügelzucht gebracht hat, oder ob z.B. für das vom Beklagten auf seine Lehre zurückgeführte Verschwinden des ehemals so gefürchteten Federsplisses bei Tauben andere Umstände ursächlich sind«, Auch einer Würdigung der Aussagen der
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vom Senat vernommenen Zeugen Althoff, Dorflinger und Büsehing bedarf es nicht* Dahinstehen kann schließlich auch, ob die vom Beklagten nach dem Streitpatent hergestellten “Taubenoteine" gegenüber anderen im Handel befindlichen Taubensteinen besondere Vorzüge aufweisen, ob der Beklagte seine “Taubensteine", wie die Klägerin unter Beweisantritt behauptet, bereits viele Jahre vor Anmeldung des Streitpatents unter Verwendung des im Doberg vorkommenden Naturmergels in den Handel gebracht hat, und ob, v/ie die Klägerin ebenfalls behauptet, auch andere Züchter aus dem westfälischen Kaum die Lehre des Streitpatentes schon vor dessen Anmeldung im Inland durch Verwendung des gleichen Doberg-Naturmergels offenkundig benutzt haben.
V.	In Abänderung des angefochtenen Urteils war nach alledem das Streitpatent wegen fehlender Brfindungshöhe für nichtig zu erklären. Die Kostenentscheidung beruht
 auf den §§ 42 Abs. 3? 40 Abs. 2 und 36 q Abs. 1 Satz 2 PatG und bezieht sich auf die gerichtlichen wie auf die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen.
Senatspräsident Dr. Spreng	Löscher	Claßen
 ist erkrankt und daher verhindert zu unterschreiben.
Löscher
 Schneider
Trüstedt