BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
00-3/67	URTEIL
Verkündet am
9* tTuni 1970 Schwingen, Justizhauptsekre^lfi
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Michel
PeBBt-Hotele,
 in P|
- Prozeßbevollmächtigte:
Pf, rue des
 Beklagter und Berufungskläger
 Patentanwälte Dipl»-Ing. und Br.-Ingo ■■■m in
 gegen
die Firma Heinz J. B( KefBHHBweg Pt,
- Prozeßbevollmächtigte:
Baumaschinen, in F]
Klägerin und Rechtsanwalt Br
 Patentanwälte Dipl-
m
Dipl
 gegen
die Firma VflBI-Werken Vertrieb durch ihren Geschäftsführer Kppi J,
- prozeßbevollmächtigte:
in Bl Streithelferin, Rechtsanwalt Br<
Patentanwälte Br. Dipl.-Ing, bei
 vertreten
und
 Der X. Zivilsenat (Patentsenat) des-Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9* Juni 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Spreng und der Bundesrichter Claßen, Schneider,'Ballhaus und Dr, Bruchhausen
 für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des 2o Senats (Kichtigkeitssenats II) des Bundespatentgerichts vom Ho Juni 1967 ahgeändert:
Die Klage wird angewiesen«
Die Kosten des ersten Rechtszuges trägt die
.• i	•	,	'	.
Klagerin« Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden der Klägerin und der Streithelferin je zur Hälfte auferlegto
 Von Rechts wegen	•
Tatbestand,-
Der Beklagte war Inhaber des seit dem 17» August 1951 laufenden Patents 967 468, für das die Priorität der Anmeldung in Frankreich vom 23* August 1950 in Anspruch genommen war. Während des jetzigen BerufungsVerfahrens ist das Streitpatent durch Zeitablauf erloschen Es war mit den folgenden einzigen Anspruch erteilt worden:
"Vibrator mit’einem im Inneren eines Hohlzylinders angeordneten beweglichen Zylinder kleineren Durchmessers, einer den Zwischenraun zwischen den beiden Zylindern unter-
5 -
teilenden beweglichen Scheidewand und einer Einund Ausströmöffnung für ein Treibmittel je zu einer Seite der Scheidewand, dadurch gekennzeichnet, daß einer der beiden Zylinder auf der Fläche des anderen Zylinders bei Vermeidung mechanischer Verbindungsorgane zwischen den beiden Zylindern frei abrollend angeordnet ist» M
Die Klägerin hat beantragt, das Streitpatent für nichtig zu ei’klären, da ihm im Hinblick auf mehrere vorbekannte Lösungen Neuheit, Fortschritt und Erfindungshöhe fehle»
Das Bundespatentgericht hat durch Urteil vom 14« Juni 1967 der Klage stattgegeben»
Mit der hiergegen eingelegten Berufung beantragt der Beklagte, unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage abzuweisen* Die Klägerin -bittet um Zurückwei sung der Berufung»
Die Streithelferin ist im Be rufungsre cht s zug dem Rechtsstreit auf seiten der Klägerin beigetreten und hat sich deren Anträgen angeschlossen«
Auf Anfordern des Senats hat Professor Dr«-Ing»
Klaus Federn, Inhaber des Lehrstuhles IX für Maschinen-elemente an der Technischen Universität Berlin, das schriftliche Gutachten von 3. April 1969 erstattet und dieses in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt..«
I« Die Nichtigkeitsklage bleibt auch nach Erlöschen des Streitpatentes durch Zeitablauf (17« August 1969,
 § 10 BatG) zulässig, da gegen die Klägerin und die Streithelferin Verletzungsprozesse anhängig sind»
- 4 ~
lie 1, Das Streitpatent betrifft einen Vibrator, do ho einen nit Preßluft betriebenen sog« "Rüttler”,. wie er im Baugewerbe insbesondere zur Verdichtung des Betons verwendet wird» Dieser Rüttler wird in der Regel mittels eines die Preßluft zufuhrenden und ableitenden Doppelschlauches in die Betonmasse eingetauchtj ein im Inneren des Rüttlers angebrachter Körper soll durch Rotation oder durch anderweitiges Klopfen.von innen gegen die Außenwan-dung des Rüttlers schlagen und so die Rüttelbewegungen der Gesamtvorrichtung (’’Rüttelflasche") auslösen« Durch diese Rüttclbewegungen der Rüttelflasche soll .der flüssige Beton verdichtet, in die Ecken der Form gedrängt und es sollen überflüssiges Y/asser und Luft ausgetrieben werden»
2. Der Anmelder des St^eitpatentes bezeichnet (eingangs der Beschreibung) Vibratoren als bekannt, bei denen im Inneren eines Hohlzylinders ein beweglicher Zylinder kleineren Durchmessers angeordnet ist, bei denen ferner eine bewegliche Scheidewand den Zwischenraum zwischen den beiden Zylindern unterteilt und bei denen schließlich (je zu.einer Seite dieser Scheidewand) eine Sin-, bzw» Ausströmöffnung für das Treibmittel vorhanden ist*
Bei bekannten Vibratoren dieser Art sitze jedoch, so führt die Streitpatentschrift aus, der innere Zylinder auf einer im äußeren Zylinder gelagerten Exzenter- oder Kurbelwelle. Die für diese Lagerung vorgesehenen Kugellager erforderten eine sehr genaue und somit kostspielige Bearbeitung der Laufflächen« Da die gegenseitige Lage der beiden Zylinder durch die Lage des inneren Zylinders auf seiner Achse bestimmt sei, müßten auch die sich berührenden Umfangflächen der beiden Zylinder sehr fein bearbeitet werden, was die Kosten noch weiter erhöhe« Eine sorgfältige Schmierung der Unlaufflächen der Zylinder sowie der Kugellagerlaufflächen
5
sei geboten, was gleichwohl wegen der hohen Drehzahl den schnellen Verschleiß der sich ■berührenden Zylinderflächen nicht vermeiden könne» So entstehe sehr bald ein - für die Abdichtung der beiden Zylinder gegeneinander nachteiliges -Spiel, das man nicht ausgleichen könne, weil der innere Zylinder auf Achse geführt werde; man müsse ihn deshalb nach kurzen Gebrauch auswechseln* Im übrigen seien Achse und Dager bei den bekannten Vibratoren 11 passive Organe11, welche die Umlauf Lev/egung des inneren Zylinders mitmachen müßten, was aber einen wesentlichen Teil der erzeugten Schwingungen absorbiere und so die Leistung des Apparates hcrabsetzel In der Praxis habe sich;auch gezeigt, daß man den Lagerungen der den Innensylinäer tragenden exzentrischen Achse nicht die nötige Widerstandsfähigkeit gegen Zerstörüng durch die auf sie wirkenden Schwingungen verleihen könne-»■	’
Nun sei freilich auch schon vorgeschlägen worden (Beschreibung S.;2 1 22 ff), den Ihhenzylinder nicht auf einer Achse zu lagern, also auf eine mechanische Verbindung mit dem Außenzylinder zu verzichten, und den Innenzylinder statt dessen auf der Innenfläche des1 Außenzylinders frei rollen zu lassen» Dabei habe man auch die Scheidewand im Zwischenraum zwischen den beiden Zylindern weg-gelassen» Dids habe“ nun aber den Nachteil;; daß das Treibmittel nur durch dynamischen Druck wirke, so 'daß ein Teil des Treibmittelstromes, ohne dabei Arbeit zu leisten, im Nebenschluß von der Kinström- zur Ausströmöffnung gelange, was für die Gesamtvorrichtung eine hur geringe Leistung ergebe» "	■	.■' '
3» Aus diesen Mitteilungen über den Vorgefundenen Stand der Technik und aus den weiteren Darlegungen des Anmelders über die Vorteile der eigenen Erfindung (aaO S» 2
 
 Z,> 51 - 63) ergibt sich*, daß der Anmelder sich die Aufgabe gestellt hat, die Nachteile zu vermeiden,,, die einerseits den Konstruktionen mit auf einer Achse gelagertem Innenzylinder, anderseits den auf Zwangsführung des InnensyTindörs zwar verzichtenden, zugleich aber auch von einer Scheidewand absehenden Konstruktionen anhaften»
4o Das allgemeine Lösungsprinzip des Styeitpatentes besteht darin, eine bewegliche Scheidewand beizubehalten, den Innenzylinder jedoch ohne axiale Lagerung auf der Innenfläche des Außenzylinders frei rollen zu lassen»
Im einzelnen weist der streitpatentgemäße Vibrator folgende Merkmale auf:
(1)	Ira Innern eines HohlZylinders ist ein beweglicher Zylinder kleineren Durchmessers angeordnet, -
(2)	zwischen den beiden Zylindern ist eine Scheidev/and vorgesehen, welche
(a)	beweglich ist und
(b)	den Zwischenraum zwischen den beiden Zylindern unterteilt,
(3)	je zu einer Seite der Scheidewand ist eine Bin-, und eine Ausströmöffnung; für. ein Treibmittel angeordnet;
-	Oberbegriff -
(4)	einer der beiden Zylinder ist auf der Fläche des anderen Zylinders so angeordnet, daß
(a)	er frei abrollt und daß
(b)	nechnnisehe Verbindungsorgane zwischen den beiden Zylindern vermieden sind;
-	kennzeichnender Teil -»
a)	Was das einzige kennzeichnende Merkmal (Merkmal 4) betrifft, so scheint es gedanklich in Widerspruch zun Merkmal 1 zu stehen, da Merkmal 1 eine Beweglichkeit speziell des Innenzylinders vorschreibt, während in Merkmal 4 die Wahl gelassen ist, ob der-Innen- oder der Außencylinder beweglich ist, ‘d, h«, an dem anderen (= feststehenden) Zylinder ’’frei abrollt”, Diese in der Tat vorhandene Unstimmigkeit findet ihre -Erklärung darin, daß nach den vorbekannten Stand der Technik■Ausführungen mit beweglichen Innenzylinder eindeutig im Vordergrund des Interesses stehen, der Anmelder des. Streitpatentes dessen ungeachtet jedoch, wie sich aus der Beschreibung Seite 2 Zeile 102 - 114 sowie aus dem Ausführungsbeispiel Figur 4 der Zeichnung ergibt, auch den Fall der kinematischen Umkehr (der bezüglich der Treibmittelzu- und -abfuhr gewisse konstruktive Besonderheiten erfordert) Patentrechtlieh ausdrücklich geschützt wissen wollte,
b)	Bezüglich des Merkmales 2 (Scheidewand) hat der gerichtliche Sachverständige im Gutachten (Seite 7, .11, 13s 17, 19, 20, 21, 22) wie auch in der mündliche Verhandlung mit Hochdruck die Auffassung vertreten, für die Lehre des Streitpatentes sei erfindungswesentlich, daß nur eine einzige Scheidewand (Zunge, Lamelle, Schieber, Klappe), ange lenkt an feststehenden Zylinder.(nachstehend als Beispiel: an Außencylinder) zwischen nur einer Einlaßöffnung und nur einer Austrittsöffnung, vorhanden sei, und zwar bestimmt dazu, während der Kreisbewegung des inneren Zylinders an der Umfangfläche des Außenzylinders nur zwei getrennte Kammern zwischen den beiden Zylindern zu bilden. Gerade die Verbindung der einzigen Lamelle (Scheidewand) mit dem weiteren Lösungsmittel des frei rollenden Innenzylinders stelle das Wesentliche der unter Schutz gestellten Lehre dar«
 
Der Senat tritt, dieser Auffassung des gerichtlichen Sach-verständigen bei, er sieht mithin in der Weisung, "eine *** Scheidewand" zu verwenden, keine Mindestanforderung für die ' konstruktive Ausführung der lehre des Streitpatentes, sondern eine für die Erfindung wesentliche, sie kennzeichnende Aussage des Inhalts, daß: der streitpatentgemäße Vibrator nur eine einzige Scheidewand haben darf, der die Funktion zukommt, c.en ’Zwischcnraun zwischen den beiden Zylindern zu unterteilen»
c)	Kim machen allerdings die Klägerin und ihre Streit-helferin geltend, das Merkmal der "beweglichen Scheidewand” sei erst im Laufe des Erteilungsverfahrens, nämlich durch die an 18o Januar 1956 eingeroichten neuen Ansprüche, eingeführt worden; die an 29* Mai 1952 bekanntgemachten Ansprüche hätten dagegen -; ebenso wie die ursprünglich angemeldeten Ansprüche -das den Zwischenraum zwischen den beiden Zylindern in zwei Kammern unterteilende frennorgan noch bezeichnet uls "eine Zunge, die an einem der Zylinder angelenkt ist und sich in einen in dessen Wandung gebildeten Sitz einlegen kann"» Die erst’ nach der Bekanntmachung der Anmeldung erfolgte Neufassung des in Hede stehenden Merkmales stelle eine unzulässige Erweiterung desjenigen Gegenstandes der Erfindung dar, für den der Beklagte in seiner Anmeldung vom 16» August 1951 Schutz beansprucht habe* Da schon am 14« September 1955 der auch dieses Merkmal umfassende Gegenstand des Streitpatents in der französischen Patentschrift 1 099 956 veröffentlicht worden sei, könne das Streitpatent in der erteilten Fassung keinen Bestand haben*
Hierzu ist vorweg zu bemerken: Eine nach der Bekanntmachung der Anmeldung erfolgte Neufassung der Ansprüche, die eine Erweiterung oder sonstwie unzulässige Änderung des Gegenstandes der Erfindung darstellt, kann auch im
 
Falle einer zwischenzeitlich erfolgten Vorveröffentlichung die Schutzgewährung für den ursprünglich angemeldeten und bekanntgemachten Gegenstand der- Erfindung nicht hinderrio Eies hat nämlich nur zur Folge, daß die Erweiterung oder sonstige Änderung wieder zu beseitigen ist5 so daß das Patent in der angeraoldeten und bekanntgemachten Fassung und 3onit auch mit der Priorität der ursprünglichen Anmeldung auf seine Schutzfähigkeit hin zur Prüfung steht (BGH ITrt. Vo 27o 11. 1969 - X ZR 15/66 - Bia-Rähmchen IV, zur Veröffentlichung bestimmt; Benkard, 5«. Auf 1., § 13 PatG Rdn. 26) „
i
, Eieser Rechtsgrundsatz findet jedoch im vorliegenden- Falle keine Anwendung, denn die am 18* Januar 1956 eingereichten neuen Ansprüche haben nicht zu einer Erweiterung oder sonstwie unzulässigen Änderung des Gegenstandes der ursprünglichen Anmeldung geführt: Wenn in der bekanntgenachten Anmeldung des Streitpatentes noch von einer "Zunge" gesprochen wurde, die an einem der Zylinder "angelenkt" sei und die sich in einen in dessen Wandung gebildeten Sitz "einlegen" könne, im erteilten Anspruch dagegen von einer "beweglichen Scheidewand", so 1st in der alten wie in der neuen Fassung der Ansprüche gleichermaßen zu dem Ausdruck gebracht, daß der in Rede stehende Bauteil den Zwischenraun zwischen den beiden Zylindern in zwei Kammern "unterteilen" soll» Eer Bauteil soll also - hier wie dort -ein grennorgan sein, und zwar soll er den Raum zwischen den beiden Zylindern ständig unterteilen, ungeachtet des Umstandes, daß der Abstand der Wandungen der beiden Zylinder zueinander während der Kreiselbewegung des Rotors ständig differiert, also ungeachtet der aus solcher Sachlage sich ergebenden Schwierigkeiten in konstruktiver Hinsicht«. Mag die Formulierung in der ursprünglichen und der bekannt-
gemachten Anmeldung (Zunge, angelenkt, einlegbar in einen Sits)nehr die bauliche Gestaltung und die A no rdnung swe i s e des als geeignet erachteten 'irennorganes hervorheben, die Formulierung des erteilten Patentes dagegen (bewegliche Scheidewand) mehr auf die dem Bauteil sngedaehte Punktion, eben diejenige eines 2rennorganes, abgestellt sein, so besagen beide Aiiedrucksweisen doch., im Grunde ein und dasselbe« Bas ergibt auch der'Gesamtinhalt der Streitpatentschrift, wo die genannten Ausdruckweisen bei der Definition der Erfindung (S, 2 Z« 45) und der Beschreibung des Ausführungsbeispiels (So 2 Z« 84? 93 ff, 109) völlig gleichsinnig nebeneinander benutzt werden. Dem entspricht der Verlauf des Erteilungsverfahrens: Die Prüfungsstelle hatte dem Anmelder im Bescheid vom 13* Oktober 1955 die vorveröffentlichte US-Fatentschrift t«829*441 entgegengehalten und dabei vermerkt, in der Verwendung eines ”an den Außenzylinder angelenkten Flügels” anstelle der in der älteren Losung verwendeten ?Qängsverschieblichen frennv/and 16" kenne eine patentwürdige Erfindung nicht erblickt werden« Nachdem jedoch der Anmelder das Portlassen der Achse für den Rotor als bedeutsamen Unterschied gegenüber der älteren US-lÖsung und als einziges Kennzeichen seiner Erfindung herausgestellt hatte, nahm die Prüfungsstelle im Bescheid vom 29« März 1957 die vom Anmelder am 18« Januar 1956 eingereichten neuen Ansprüche hin, ohne zu beanstanden, daß nunmehr in Oberbegriff nicht mehr von einer ”angelenkten Zunge”, sondern von einer "beweglichen Scheidewand” gesprochen werde. Die beiden Formulierungen wurden somit auch vom Prüfer ersichtlich als technisch gleichsinnig angesehen. Dem entspricht die überzeugende Bekundung des gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung, daß der Begriff ^angelenkte Zunge” in seinem allgemeinen Vorstollungsgchalt keinesfalls auf die Fälle eines vorhandenen Drehpunktes (Gelenkpunktes) zu beschranken sei; hierzu hat er auf die vielfältige Verwendung des
11
Ausdrucks "Zunge” im technischen Sprachgebrauch .hin-gewiesen»
3s lag für den Anmelder im Hinblick .auf die erforderliche Abgrenzung gegenüber der USA-Patentschrift.. 1»829.441 und die damit verbundene Übernahme des Trennorganes in den Oberbegriff zudem nahe, den gleichsinnigen Ausdruck "bewegliche Scheidewand” zu- verwenden» Da bei der US-Losung das Irennorgan (16) nicht, als angelenkte Zunge und nicht als einlegbar in eine fandung des einen. Zylinders, sondern als eine Art von Schieber, angeordnet in dem die Preßluft zuführenden Kanal .und vom.Preßluftstrom auf die Außenwandung des exzentrisch gelagerten’ inneren Zylinders niedergedrückt, auf diese Weise die beiden Kammern bildend, ausgestaltet war und somit die in den ursprünglichen und in den bekanntgemachten Ansprüchen des Streitpatents verwendeten Bezeichnungen für '..das Trennorgan (Zunge, angelenkt, einlegbar in einen Sitz) zur Beschreibung der vorbekannten Lösung nach dem USA-Batent 1,829.241 wenig 'geeignet waren, bot sich der von der Funktion her gesehen gleichsinnige Begriff "Scheidewand1.1 an. :
Der Senat ist somit der Auffassung, daß das.Streit-ratent gegenständlich Ausführungen umfaßt,, bei denen die ’•bewegliche Scheidewand” im Sinne einer "Zunge, angelenkt am (feststehenden) Zylinder und einlegbar in einen Sitz von dessen Wandung" und den Zwischenraum zwischen den Zylindern in zwei Kammern unterteilend gestaltet ist»
Ob der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz Schutz auch gegenüber Ausführungen verlangen kann, bei denen das Trennorgan etwa als Schieber gestaltet ist, ist eine den Schutsumfang betreffende Frage, über die im vorliegenden Hichtigkeitsverfahren nicht zu entscheiden ist»
Da nach dem Dargelegten die am IS.. Januar 1956 eingereichten neuen Ansprüche den Gegenstand der Erfindung nicht über den schon in der ursprünglichen Anmeldung und in der Bekanntmachung vom 29o Mai 1952 beschriebenen Gegenstand hinaus erweitert haben, scheidet die am M. September 1955 veröffentlichte französische Patentschrift 1 099 956 als schutzhindernd aus« Dem Gegenstand des Streitpatents kommt die Priorität vom 23- August 1950 zu. Dabei ist allerdings, wie bereits erwähnt, das Merkmal der "beweglichen Scheidewand"
(Merkmal 2 a) dahin zu verstehen, daß die streitpatentgemäße Scheidewand im Sinne einer Zunge gestaltet ist, die an den feststehenden Zylinder angelenkt und in einen in dessen Wandung gebildeten Sitz einlegbar ist, wie dies in den Ausführungsbeispielen der unverändert gebliebenen Zeichnung dargestellt und in der Beschreibung näher erläutert ist.	...
III. Die lehre des Streitpatentes war im Prioritätszeitpunkt (23. August 1950) neu.
1. Deutsche Patentschrift 47? ,517 (1929)
Beschrieben wird hier nicht ein Vibrator (Rüttler) sondern eine Arbeitsmaschine mit Kolben; das bewegte System wirkt somit nicht als Motor sondern in umgekehrtem Loistungsfluß, 2. B. bestimmt dazu, das geförderte Mittel hoch zu verdichten (Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen S. 8). Abgesehen von der fehlenden gattungsmäßigen Übereinstimmung mit dem Streitpatent besitzt diese ältere Konstruktion zwar einen Hohlzylinder und einen darin eingebauten Innenzylinder, der Innenzylinder dreht sich iedoch nicht, denn ein klappenförmiges Organ ist
 
sowohl on Gehäuse (- Außenzylinder) als auch am Kolben (= Innenzylinder) angelenkt« Diese doppelte Anlenkung verhindert beide Zylinder an einer notation und echten Drehbewegung zueinander» Der Innenzylinder (Kolben) wird zwar auf einer Kreisbahn geführt, berührt dabei nacheinander auch die einzelnen Stellen des Gehäuses von innen, dies alles jedoch ohne eigene Drehung«
Zweck dieser eigenartigen Bewegung des Innenzylinders ist die Verkantung (d« h« ein Auf- und Abwippen) des Anlenknechanisnus1, der in der einen Position die Aus-laßöffnung sperrt (Abbildung 1 der Zeichnung), in der anderen sic freigibt (Abbildung 2)»
Von der andersartigen Gattung dieses Gerätes abgesehen, fehlt insbesondere das Merkmal A des Streitpatentes (keiner der beiden Zylinder ist frei in seiner Bewegung, auch der innere Zylinder ist zv/angsgeführt, seine Bewegungsweise ist kein "Abrollen1* im Sinne des Streitpatents)«
2. Britische^ Patentschrift	.(19,28)
Auch hier handelt es sich um eine Drehkolbenpunpe, also nicht um einen Vibrator» Der Innenzylinder wird auf einer exzentrisch angeordneten Welle mit Wälziagerung geführt, wobei er im Unterschied zu der erörterten älteren deutschen Konstruktion auch eine echte Drehung um sich selbst vollzieht« Es fehlt jedoch wiederum das Merkmal A des Streitpatentes (kein freies Abrollen des inneren Zylinders)«
■3
i
3• Schwe i zeri sehe Patentsehr if J j52_ $3§~ S 2 3E3X
Hier gilt in Grunde gleiches wie zuvor (d. h. Dreh-kolbenpumpc, Zwangsführung des inneren Zylinders, Fehlen des Merkmales 4 des Streitpatentes}.
4» US-Patentschrift 1 829 441 (1931)
Das hier gezeigte, oben (zu II 4 c) bereits im wesentlichen behandelte Gerät ist ein Vibrator. Es entspricht somit gattungsmäßig den Streitpatent. Wiederum ist jedoch der innere Zylinder (Rotor) durch eine exzentrisch angeordnete Welle zwangsgeführt (Fehlen des Merkmales 4 des Stroitpatentes). Die Beschreibung (S. 1 Z. 72 - 78; S. 2 Z. 8) v/eiot auf die Notwendigkeit einer wohldosierten Ölschmierung des Zylinders hin; dies gab im Brteilungsverfahren des Streitpatentes Veranlassung, auf diesen Nachteil, der in der ZwangsfUhrung des inneren Zylinders seinen Grund hat, bei Darstellung des Standes der Technik ausdrücklich hinzuv/eisen (vgl. Streitpatentschrift S. 1 Z. 25 ff). Die Beschreibung der älteren Konstruktion (S. 22. 29-33) weist in übrigen auch darauf hin, daß gelegentlich Startschwierigkeiten auftreten können, die durch Hüttein des Gerätes jedoch zu überwinden seien.
5 o Püpnische^ Patent sehr1 ft^J 8_ 1J 0^ 1938)
Bei den hier gezeigten Rüttler in den Ausführungen nach den Figuren 1 bis 9 der Zeichnung rollt ein durch Preßluft angetriebenes rotorförmiges innenteil kraft seiner Lagerung in einen rotationssymmetrischen Außenteil ab, es fehlt jedoch eine den Zylinderzwischenraum in zwei Kammern
 unterteilende Zunge. Bei den Ausführungen nach den Figuren 10 ff der Zeichnung (hierzu Anspruch 11) ist eine
 Anordnung mit “verschiebbaren oder klappbaren Lamellen“ gezeigt, welche “mehrere Kammern“ bilden; dargestellt in Figur 11 ist jedoch nur eine Anordnung mit drei zyklischen, um je 120° versetzten Klappen mit einer Vielzahl von Bohrungen, so daß bei jedem Umlauf des Rotors nacheinander insgesamt drei Kammern entstehen und - in der Position des festen Anliegens des Rotors am Stator - wieder vergehen. Es fehlt hier also die eine einzige) Scheidewand, die ständig zwei Zonen (Kammern) unterschiedlichen Brucks gewährleistet (Merkmal 2 des Streitpatentes).
6.	08§L	IMalaniatentj.
Auch bei diesem Rüttler rotiert der Innenzylinder frei rollend, d.h. ohne axiale Lagerung an der Innenfläche des
 feststehenden Außenzylinders. Der Zwischenraum zwischen de* beiden Zylindern ist jedoch durch eine Vielzahl von Flügeln (in Ausführungsbeispiel der Zeichnung die vier Flügel 15a bis 15d), die in den Schlitzen -16 des rotierenden Innei Zylinders montiert sind, in eine Vielzahl von Kammern unterteilt. Ein System von Bohrungen, die je nach Position des
 InnenZylinders
 im Außenzylinder sich abdecken oder über-
lappen, gibt nacheinander die Zufuhr und die Abfuhr von Preßluft frei, ganz in ähnlicher Weise, wie etv/a beim mehrzylindrischen Automotor die verschiedenen Phasen der
 einzelnen Zylinder aufeinander abgestimmt sind. Die der Bildung der vier Kammern dienenden Irennflügel 15 können nicht als Scheidewand im Sinne des Streitpatentes angesehen werden, da diese nur zwei scharf getrennte, ander-
seits jedoch kontinuirlich bestehende Bruckzonen schaffen
 
soll«. Der Korngedanke des Streitpatentes, trotz freien Abrollens des inneren Zylinders mit nur einer einzigen Zunge (Scheidewand) und demnach mit nur zwei Druckzonen auszukommen, wird hier gerade nicht genutzt, ganz im Gegenteil: Bs ist Vorsorge getroffen, daß innerhalb einer Gesantdrehung des Inhenzylinders der Dreßluftdruck nach-
einander in jede einzelne Kammer geleitet wird $ es liegt eine Art Periodenschaltung der verschiedenen Kammern auf Preßluftdruckempfang vor«
7 • Fat entsehr!f JL 4 8£_ 6pX jC J343JL
Dieser Rüttler hat nicht Kolbenantrieb sondern Turbinenantrieb, d. h» der Impuls des strömenden Treibmittels kommt zur Wirkung (Ausnutzung des dynamischen Drucks auf die umlaufenden Flächen einer Turbine)« Die Einströmöffnung ’ist tangential angeordnet, Rotor ist eine einzige umlaufende Kugel, der Wirkungsgrad des Gerätes ist entsprechend gering« Es fehlen die Merkmale 1 und 2 des Streitpatentes
(kein Innenzylinder, keine Scheidewand)«
8. DS-Patentschrift 2 4?6 291 (1950)
Auch dieser Rüttler ist turbinenartig angetrieben« Rotor sind zwei gegenläufig?umlaufende Kugeln« Die Gegenläufigkeit der beiden Kugeln "soll gerichtotüvharmonische oder zu demindest pseudoharmonisch sich ändernde Massenkräfte erzeugen" (Gutachten Seite 15)« Die hier gezeigte Lösung steht dem Streitpatent recht fern»
9 •	2.iüÖ_ 2J50. (1950)
Es handelt sich um eine Verbesserung der Konstruktion vorstehend zu Hr» 7, also v/iederum: turbinenartiger Antrieb
17 -
I
einer rotierenden Kugel• Die Verbesserung bezieht 3ich einr.al auf die Befestigung des Vibrators an dem mechanisch zu erregenden Teil, (wobei dessen Gesamtgewicht in Verhältnis zun Gewicht der unlaufenden Masse reduziert werden kann), zu dem anderen auf das Hinzufügen eines Luftspaltes, (durch den Verunreinigungen, die von den Laufbahnen der umlaufenden Kugel ferngehalten werden sollen, wieder herausgeblasen werden können)» Mit der Lehre des Streitpatentes hat das, was hier gegenüber der Druckschrift vorstehend zu Nr» 7 zusätzlich geboten wird, nichts zu tun»
Hach allem war die Lehre des Streitpatentes im Prioritätozeitpunkt neuheitsschädlich nicht vorweggenommen»
IV» Die Lehre des Streitpatentes hat die Technik bereichert . Gegenüber jeder der oben zu III erörterten älteren Lösungen ist der streitpatentgemäße Vibrator fortschritt lieh; dies gilt auch dann, wenn man etwa die oben zu III 1 bis 3 behandelten Arboitsmaschinen mit Drehkolben (pumpen, Verdichter) in den Vergleich einbezieht»
Soweit ältere Lösungen eine besondere Lagerung des Innenzylinders aufweisen, mithin das Merkmal 4 des Streit-patentes - freies Abrollen des Innenzylinders - nicht benutzen (= die fälle oben zu II! 1 bis 4), hat der gerichtliche Sachverständige im schriftlichen Gutachten wie bei seiner mündlichen Vernehmung zur vollen Überzeugung des Senats bestätigt, daß die in der Streitpatentschrift bei Darlegung des Standes der Technik geäußerten Nachteile und Schwierigkeiten bei Verwendung des in Hede stehenden Lösungsprinzips in der Tat bestehen und erhebliches Ge-
i
18
wicht haben (Notwendigkeit einer Feinbearbeitung der Kugellager und der Zylinderumlauffliehen, Notwendigkeit einer sorgfältigen Schmerung9 schneller Verschleiß zu demal des rotierenden Innenzylinders wegen des nicht ausgleichbaren Spieles der beiden Zylinder, teilweise Absorption der zugeführten, an sich für die Schwingungserregung bestirnten Kräfte durch die Achse und durch die hager des Zylinders, welche die Umlaufbewegung mitmachen müssen)» Soweit Hüttier einen in Gehäuse frei rollenden Rotor haben, diesen jedoch in Kugelform (statt Zylinderform) und turbinenartig angetrieben unter tangentialem Verlauf der Einlaßöffnung (- die Fälle oben zu IXI 7 bis 9)5 weist die Konstruktion nach dem Streitpatent eine wesentlich höhere Leistungsausbeute auf.
Als mit dem Streitpatent auf Fortschritt ernstlich vergleichbar verbleiben somit nur die beiden Lösungen oben zu III 5 (finnische Patentschrift 18 110, insbesondere Ausführung gemäß der Figur 11 der Zeichnung) sowie oben zu III 6 (US-Fatentschrift 2 187 088)» Beide Konstruktionen zeigen eine Vielzahl von Zungen, entsprechend viele abgetrennte Kammern und fast ein Gewirr von Bohrungen im Innenzylinder, mithin recht beträchtlichen baulichen Aufwand und verhältnismäßig große, an sich unerwünschte Abmessungen des Gerätes» 2)ie Klägerin ist allerdings der Auffassung, daß diese Nachteile durch eine verläßlichere Arbeitsweise der älteren Geräte aufgewogen werden, indem nämlich die Vielzahl der Kammern lotpunkte bei der Rotation dos Innenzylinders vermeide, jedenfalls besser vermeide als dies bei Verwendung einer einzigen Scheidewand, wie beim Streitpatent empfohlen, möglich sei» Ob diese Annahme der Klägerin sachlich zutrifft oder ob umgekehrt bei den älteren Konstruktionen die Verläßlichkeit der
I
 
Arbeitsweise durch eine größere, letzthin in der komplizierten und aufwendigen Konstruktion, beruhende Störanfälligkeit des Gerätes und durch stärkeren Verschleiß seiner Bauteile in Frage gestellt ist, kann im jetzigen Zusammenhang auf sich beruhen; Auch gegenüber den beiden in Hede stehenden älteren Konstruktionen stellt das Streit-patent jedenfalls um deswillen eine echte Bereicherung der Technik dar, weil sein Erfinder, gewisse Unvollkommenheiten und Risiken bewußt in Kauf nehmend, ein neues Gerät geschaffen hat, das zu demindest in mehrfacher Hinsicht (geringer baulicher Aufwand, kleine^
Billigkeit, geringer Verschleiß, geringere ;?artebedürf-tigkeit durch Schmierung usw*) den im Baugewerbe gestellten Anforderungen besser entspricht als schon bekannte Gerate dieser Arto Der Senat tritt dem gerichtlichen Sachverständigen darin bei, daß jedenfalls in der Gesamtwertung und betrachtet für den Fall des normalen Betriebes die Vorzüge des streitpatentgemäßen Vibrators seine Fachteile und Unvollkommenheiten ganz beträchtlich überwiegen«,
Vo Auf Grund der eingehenden Erörterung in der mündlichen Verhandlung wertet der Senat schließlich das Streitpatent als eine Leistung von erfinderischem Rang«
1« Für die Überlegungen des Bundespatentgerichtes ist Ausgangspunkt die Erwägung, daß einerseits durch die US-Fatentschrift 1 829 441 (oben zu III 4) die Fachteile einer Zwangsführung des Innenzylinders bereits bekannt waren, daß zun anderen durch die - im Erteilungsverfahren dos Streitpatentes noch nicht berücksichtigte - US-Patent-echrift 2 187 088 (oben zu III 6, Malan-Patent) eine Konstruktion schon bereitgestellt war, die einen frei rollenden Innenzylinder und darüber hinaus auch Flügel ("vanes’1)
aufwies, welche den Zwischenraum zwischen den Zylindern unterteilen. Die Konstruktion nach dem Malan-Patent sei zwar recht aufwendig gewesen, gerade deshalb aber habe sich den Fachmann der Wegfall der Vielzahl der Scheide-wände mit den Eintritts- und AustrittsÖffnungen und die Reduzierung der Scheidewände bis auf eine unentbehrliche als die nächstliogende Vereinfachung geradezu aufgedrängt. Bedenken wegen der Rotation des Zylinders hätten den Anmelder nicht von dieser Vereinfachung abhalten können, da diese Bedenken sich nur auf die Startschwierigkeiten hätten beziehen können, die der Erfinder des Streitpatentes jedoch in Kauf genommen habe, und da der einmal ins freie Abrollen gekommene Zylinder auch bei Verwendung von nur einer einzigen Scheidewand "weiterrollen mußte" (Drt. So 14). Zwar habe der Beklagte auf angebliche Bedenken des Technikers hingewiesen,, ob der Impuls des Läufers (= Innenzylinders) bei Verwendung von nur einer einzigen Scheidewand wirklich so groß sei, die Zunge gegen den Preßdruek niederzudrücken; eine Begründung für solche Bedenken des Technikers sei aber vom Beklagten nicht vorgebracht worden, und. solche Bedenken seien auch nicht ohne weiteres erkennbar5 zu demindest hätte ein Versuch Klarheit bringen können, daß das Weiterrollen des Läufers keine Schwierigkeiten bereite. Von einem Vorurteil, bei Verwendung eines frei rollenden Zylinders nur eine einzige Zunge zu verwenden, könne keine Rede sein.
2. Der gerichtliche Sachverständige ist dem entgegen-getreten. Nach seiner überzeugenden Bekundung lag es nicht nahe, das in älteren - nämlich mit Zwangsführung des Innen-zylindero arbeitenden - Konstruktionen verwendete Lösungsmittel der einen (- einzigen) Klappe zur Bildung von nur zwei getrennten Kammern während der Kreisbewegung des
■I
- 21
Innenzylindex's und. das im Malan-Patent verwendete Lösungsmittel des frei rollenden Innenzylinders mit mehreren Flügeln, die beim Umlauf des Zylinders nacheinander vier Kammern bilden, in einer einzigen Kombination zusammenzufassen. Der gerichtliche Sachverständige sieht demnach in den vier Trennfitigeln 15a bis 15d des lalan-Patentes nichts mit der einen Scheidewand des Btreitpatentes Vergleichbares oder auch nur einen ersten Schritt zu dem Streitpatent, etwa nahegelegt aus dem Bemühen, die aufwendige Konstruktion des Malan-Patentes zu vereinfachen, notfalls unter Inkaufnahme zusätzlicher Startschwierigkeiten für den Rotor. Für den gerichtlichen Sachverständigen sind - ungeachtet ihres Vorbekanntseins - die beiden Maßnahmen: frei rollender Innenzylinder und einzige Scheidewand konstruktive Möglichkeiten, gegen deren Zusammenfassung in einer neuen Kombination für den Fachmann im Prioritätszeitpunkt des Streitpatentes gewichtige Bedenken bestehen mußten, beruhend auf der Annahme, daß Hin einem als Drehkolbenmotor aüsgebilde-ten Kolbentriebwerk ein frei umlaufender Kolben nicht möglich ist, wenn ein einseitiger, durch eine Scheidewand hervorgerufener statischer Druckunterschied vorhanden ist, der neben der Kraftkomponenten in Umlaufrichtung stets eino relativ große radiale Kraftkomponente auf den umlaufenden Kolben im wesentlichen räumlich gleichbleibender Richtung mit sich bringt11 (Gutachten Seite 20). Es seien dies Bedenken solchen Gewichtes gewesen, daß dem Durchschnittsfachmann die Vornahme von Versuchen zwecks Prüfung des Gegenteils nicht sinnvoll erschienen sei. Auch der Erfinder des Streitpatenteo habe wahrscheinlich diese Bedenken nicht durch ausführliche Durchrechnung des Problems überwunden, er habe jedoch herausgefunden, daß die verschiedenen Vorteile einer Verwirklichung seiner Idee so hoch zu bemessen
■  
seien, daß er sich durch Bedenken nicht dürfe ablenken lassen» Seine schöpferische Leistung habe in dem Mut bestanden, aus dieser Erkenntnis heraus einen Versuch zu wagen und aus diesem Versuch die für die Verwirklichung seiner Idee nötige Lehre su ziehen»
3. Der Senat tritt dieser Wertung des gerichtlichen Sachverständigen bei. Lie technische Entwicklung in den Jahrzehnten vor der Anmeldung des Streitpatentes läßt nämlich erkennen, daß schwerwiegende Bedenken der Fachwelt bestanden, bei einem Vibrator mit frei rollendem Innenzylinder mit einer einzigen Scheidewand auskommen zu können« Nach der überzeugenden LarStellung des gerichtlichen Sachverständigen konnte der Fachmann nicht damit rechnen, daß der durch die eine Scheidewand zwischen den zwei Kammern bestehende Lruckunterechied nicht nur entstehen sondern daß er auch in solchen Maße dauernd aufrechterhalten werden könne, daß "die Resultierende der Flächendrücke auf den Innenzylinder im Mittel eine Komponente in Umfangrichtung aufweist, weil r.ur diese Komponente eine Unfangskraft bildet und damit eine Leistung erzeugt, die zu einem Teil die Rollreibung am Außenzylinder und die Gleitreibung am klappenförmigen Organ überwindet und zu dem andern Teil nach außen hin als Wirkleistung des Rüttlers abgegeben werden kann" (Gutachten S» 20)» Lie Besorgnis der Fachwelt betraf somit das Weiterrollen des Innenzylinders, weniger dagegen die Schwierigkeiten beim Start; letztere konnte man vielmehr als eine Unvollkommenheit hinnehmen oder aber um eine Besserung mit dazu geeigneten Mitteln bemüht sein.
So gesehen, konnte auch das vorveröffentlichte Malan-Latent, obwohl es auf die axiale Lagerung des Rotors schon verzichtet, keine Anregung dazu bringen, nur eine einzige
 Scheidewand zu verwenden, denn die fortgefallene Achse für den Zylinder war dort durch eine Vielzahl von Flügeln (vanes) ersetzt, welche anstelle der bisher üblich gewesenen Achse den Innenzylinder in Rotation brachten und ihn in Rotation auch erhielten. Entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils (ßo 16) steht nämlich die Vielzahl der Scheidewände beim älteren und auch beim jüngeren (= nachveröffentlichten) Malan-Patent (USA-Patent 2.743 090) nicht nur mit der Frage der Startsieherheit in Verbindung sondern mit der viel grundsätzlicheren Frage der Fortbewegung und der Führung des axial nicht mehr gelagerten Rotors auf einer festen Bahn, also mit dem Problem des ständigen Weiterrollens nach einmal erteilten Anlauf* Es geht deshalb auch der Hinweis der Beklagten ins Leere, man habe durch Umkehr der Richtung des Leistungsflusses die Drehkolben-punpe nach der schweizerischen Mtentsehrift 132 (oben zu III 3) ganz einfach zu dem Rotor umgestalten können, bei Fortlassung der 2ylinderachse habe man dann genau das Streitpatent gehabt: Dieser linv/and übersieht, daß bei der - in der Tat recht einfachen - baulichen Umgestaltung jener Arbeitsmasehine zu einer Kraftmaschine (Rotor) die Achse in ihrer Eigenschaft als Element der Kraftzuführung zwar entbehrlich erscheinen möchte, nicht aber in ihrer Eigenschaft als Führungselement für den Zylinder und damit auch nicht als Mittel zur Aufrechterhaltung seiner Rotation, denn einzig eine geordnete Führung des Zylinders auf einer festen Bahn gewährleistete auch sein Weiterrollen o Die Bedenken bestanden aber gerade in der Richtung? daß man auch ohne axiale Lagerung den Zylinder auf einer jg^prdnetei^Bahn weiterführen könne» Was schließlich die verschiedenen Turbinenlösungen (oben zu III 7-9) betrifft, so ist dort freilich auf eine Lagerung des Zylinders verzichtet, es fehlt aber auch jede , Scheidev/and»
Der Senat folgt insoweit jedoch dem gerichtlichen Sachverständigen, daß diese verschiedenen Turbinenlösungen, weil auf anderem Konstruktionsprinzip ’beruhend als die DrehkolbenlÖsungen, letzthin nichts für die Frage hergeben, bis auf welche Hindestzahl bei Kraftmaschinen mit Drehkolben die Anzahl der Scheidewände reduziert werden kann8 Der
 Fachmann werde - so hat der gerichtliche Sachverständige überzeugend bekundet - an Trubinen und an den Eigenheiten von deren Konstruktion gänzlich Vorbeigehen, wenn er sich aus irgendwelchen Gründen, etwa zwecks besserer Ausnutzung der Antriebskräfte oder auch zwecks Einsparung des Eaum-bedarfes, dazu entschlossen habe, für seine Kraftmaschine Drehkolben zu verwenden.
Die lehre des Streitpatentes war somit durch vorbekannte Losungen nicht nahegelegt«. Es bestanden Bedenken, die beiden entscheidenden Merkmale des Streitpatentes (Verzicht auf axiale Lagerung des Zylinders, Vorhandensein von nur einer einzigen Scheidewand) in einer einzigen Kombination zusammenzufassen (so schon der im Erteilungsverfahren ergangene Bescheid der Prüfungsstelle vom 29. März 1957) - Die Erfindungshöhe des Streitpatentes v/ird ferner, worauf auch der gerichtliche Sachverständige hinweist, durch das sogenannte Zeitmoment unterstrichen. Scheiden die Turbinenlösungen der 30er Jahre (oben zu III 7 - 9) als Anregung aus, so liegt zwischen der Veröffentlichung des älteren Üalan-Patentes (oben zu III 6) und dem Prioritätsdatum des Streitpatentes ein Zeitraum von rund zehn Jahren, Dabei ist es keineswegs so, als ob etwa der zweite Weltkrieg die technische Entwicklung unterbrochen hätte, handelt es sich hier doch um Arbeitsgeräte, die für den Straßen-wie für den Bunkerbau in gleicher Weise nützlich sind und deren Herstellung nur geringen Aufwand erforderte. Die
- 25
lange Pause in der technischen Entwicklung macht somit sichtbar, daß eine Verbesserung der Malan-Konstruktion weniger in einer baulichen Vereinfachung des Gerätes als in einer Behebung der bekannten Startschwierigkeiten gesucht wurde, wie dies dann auch durch das nachveröffentlichte jüngere Malan-Patent unternommen vmrde. Bagegen lag es für den Fachmann fern, auch nur Versuche in der Richtung anzustellen, ob man unter grundsätzlicher Übernahme der veröffentlichten Malan-Konstruktion mit nur einer einzigen Scheidewand auslcommen und ob man so die Herstellung kosten und die Störanfälligkeit der Gesamtanlage wesentlich reduzieren konnte. Erst das Streitpatent brachte die entscheidenden Verbesserungen in der letztgenannten Richtung. Per Unstand, daß das Streitpatent, wie der gerichtliche Sachverständige hervorhebt, die technische Entwicklung wesentlich beeinflußt hat, so daß zahlreiche Typen von Innenrüttlern heute nach dem Prinzip des Streitpätents gebaut werden, spricht gleichfalls für die Erfindungshöhe der Lehre.
VI. Hach allem sind die gegen die Schutzfähigkeit des Streitpatentes erhobenen Angriffe der Klägerin unbegründet. Unter Abänderung des angefochtenen Urteils war die Klage abzuweisen. Per Anregung des Beklagten,durch einen Zusatz in Patentanspruch klarzustellen, daß der streitpatentgenäße Vibrator nur eine einzige bewegliche Scheidewand hat, brauchte schon im Hinblick auf das Erlöschen des Streitpatentes nicht nachgegangen zu werden.
Dio Kostenentscheidung beruht auf § 42 Abs* 3 PatG in Verbindung mit §§ 40 Abs* 2 und 36 Q Abs» 1 Satz 2 PatG sowie auf den §§ 101 Abs«, 2? 100 Abs« 1 und 69 ZPO» Sie besieht sich sowohl auf die gerichtlichen als auch auf die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits*
Spreng	Claßen	Schneider
 Ballhaus	Bruchhausen