"Vorrichtung zu dem Zerschneiden eines Vorspannbandes in zwei Vorspannbänder und zu dem Befestigen der beiden Vorspannbänder an den Enden eines Bandstücks, das von einem auf einer Vorratsspule angeordneten Bandvorrat abgeschnitten worden ist, gekennzeichnet durch eine Klebestation, die eine erste ortsfeste Bandunterstützung (54) sowie eine zweite und dritte bewegliche Bandunterstützung umfaßt, eine Einrichtung (327), die es ermöglicht, die zweite und die dritte Bandunterstützung abwechselnd so zu verstellen, daß sie in eine Stellung in der Nähe der ersten Bandunterstützung gebracht bzw. Sie hat im übrigen im wesentlichen geltend gemacht, patentgemäße "King-Loader" aus der Produktion der Beklagten mit den Merkmalen des Anspruches 13 des Streitpatents seien vor dem Prioritätszeitpunkt bei der Firma BflB in L^HHB-|H offenkundig vorbenutzt worden. Der auf die vorangehenden Ansprüche nicht zurückbezogene, eigenständige Nebenanspruch 13 des Streitpatents betrifft eine Vorrichtung zu dem Zerschneiden eines Vorspannbandes in zwei Vorspannbänder und zu dem Befestigen der beiden Vorspannbänder an den Enden eines Bandstücks, das von einem auf einer Vorratsspule angeordneten Bandvorrat abgeschnitten worden ist. Hierauf werde das Magnetband durchgeschnitten, und das hintere Ende des eine bestimmte Länge aufweisenden Bandes werde mit dem auf der anderen Nabe angeordneten Vorspannband verklebt. Es sei ferner üblich, nur von zwei Naben auszugehen, wobei jede Nabe ein kurzes Vorspannband trage, ein Magnetband mit dem Vorspannband auf der einen Nabe zu verkleben, das eine vorbestimmte Länge aufweisende Band auf dieser Nabe aufzuspulen, das hintere Ende des Bandes mit dem Vorspannband auf der anderen Nabe zu verkleben und schließlich die beiden Naben in einem Kassettengehäuse anzuordnen (Streitpatent Sp. 6 Z. b) zu dem Befestigen der beiden Vorspannbänder an den Enden eines Bandstücks, das von einem auf einer Vorratsspule angeordneten Bandvorrat abgeschnitten worden ist, gekennzeichnet durch 6. eine nach Bedarf betätigbare Einrichtung (312) zu dem Anbringen eines Klebebandes (330) an den einander benachbarten Enden eines Vorspannbandes und des aufzuspulenden Bandes, die durch den ersten bzw. c) das erste Vorspannband mit Hilfe eines Klebebandes mit dem auf der dritten Bandunterstützung (72) festgehaltenen Ende des aufzuspulenden Bandstücks zu verbinden, e) das erste Vorspannband und einen eine vorbestimmte Länge aufweisenden Teil des aufzuspulenden, mit dem ersten Vorspannband verbundenen Bandes aufzuspulen, i) das zweite Vorspannband mit Hilfe eines Klebebandes mit dem auf der ersten Bandunterstützung (54) festgehaltenen hinteren Ende des aufzuspulenden Bandstücks zu verbinden und Der Senat hat jedoch ebensowenig wie das Bundespatentge-rieht aus dem Inhalt der mündlichen Verhandlung und dem Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) die sichere Überzeugung zu gewinnen vermocht, daß solche Geräte nach der Lehre des Streitpatents bereits vor dem 9. Auch wenn in diesem Fall die persönliche Glaubwürdigkeit von Bedeutung sein kann, ist eine Wiederholung der Beweisaufnahme nicht schon deshalb erforderlich. Diese können gegeben sein, wenn der Senat eine Aussage abweichend vom Bundespatentgericht würdigen will und für die abweichende Bewertung Faktoren im Vordergrund stehen, deren Beurteilung wesentlich vom persönlichen Eindruck des Zeugen auf die Richter abhängen oder wenn neue Tatsachen in das Wissen der Zeugen gestellt werden (vgl. Die Aussagen der von der Klägerin für die Richtigkeit ihres Vortrags benannten Zeugen haben den Senat nicht von einer Benutzung der patentgemäßen Geräte vor dem Prioritätstag zu überzeugen vermocht. Diese ist auch mit den in das Verfahren eingeführten schriftlichen Unterlagen nicht in Einklang zu bringen und steht im Widerspruch zu den Aussagen der übrigen, von der Beklagten benannten Zeugen. (1) Keine Zweifel hat der Senat daran, daß schon die ersten in Ludwigshafen getesteten oder in Betrieb genommenen Geräte solche zu dem Laden von bespieltem Bandmaterial mit einer Vorrichtung zu dem Erkennen eines Signaltones ("Cue-Tone") zur Steuerung des Schnittvorganges gewesen sind. Die Zeugen FAfl^B und SflUB haben anschaulich geschildert, daß gerade das Problem des Ladens bespielter Kassetten neu zu lösen war und sie sich insbesondere wegen der beim "King-Loader" gefundenen Lösung mit dem "Cue-Tone-System" für diesen interessierten. Eine genaue zeitliche Einordnung, die den Vortrag der Klägerin bestätigt, haben nur die Zeugen FflB, A|Bi und S0HB bekundet, der Zeuge hat die Geräte erst im August 1970 in I4HHHBIB gesehen, der Zeuge HflHi konnte keine zeitlichen Angaben machen. Der Zeuge Franke hat angegeben, schon im Oktober 1969 sei in der Konfektionierung von bespielten Kassetten mit drei "King-Loadern" gearbeitet worden, woran er sich genau erinnere, weil von den drei vorhandenen höchstens zwei ab und zu funktioniert hätten. Den Zeitpunkt Oktober 1969 meint der Zeuge FflIHi deshalb auch nach 18 Jahren - dies ist der Zeitraum zwischen dem Oktober 1969 und seiner Vernehmung beim Bundespatentgericht im Dezember 1988 - so genau festlegen zu können, weil er ihn mit dem Besuch des Frauenbundes aus im Werk in Zusammenhang bringt und deren Vorsitzende ihn nach der Werksbesichtigung zu einem Jubiläum eingeladen hatte, das im Januar 1970 begangen worden sein soll. Der Zeuge Schmidt hat nach seinen Angaben auch bei seiner erneuten Vernehmung durch den Senat ausgesagt, er habe einen "King-Loader" vor dem 15. Er sei zu jener Zeit mit der technischen Vorbereitung der Musikproduktion bei der Firma betraut gewesen und habe sich in diesem Zusammenhang für das Gerät, dessen Bestellung er nicht veranlaßt habe, interessiert. Nur im Rahmen dieser Gesamtaufgabe hat der Zeuge vom "King-Loader" Kenntnis genommen, der ihn zudem nur wegen des "Cue-Tone-Systems" interessierte, weil für ihn der spätere Schnittvorgang an den zu produzierenden Magnetbändern von Interesse war. Der Zeuge Azone legt sich dahin fest, daß jedenfalls vor Mitte 1970 insgesamt drei "King-Loader" nach und nach ins Haus gekommen seien, weil nach diesem Zeitpunkt die Kassettenproduktion von Ludwigshafen nach Willstätt verlegt worden sei. Vor diesem Zeitpunkt habe die Einsatzzeit des "King-Loaders" nach seiner Erinnerung in der Produktion weit über ein Jahr betragen, woraus er schließt, daß die Geräte Mitte 1968 nach Ludwigshafen gekommen sein müßten. Diese zeitliche Einordnung widerspricht schon den Aussagen der Zeugen SflB und FflHi und begegnet auch deshalb Bedenken, weil der Zeuge hinsichtlich des Preises der Geräte eine kraß falsche Angabe gemacht hat, die etwa um das Sieben- bis Zehnfache gegenüber dem tatsächlichen Preis überhöht ist und so ein eher schlechtes Erinnerungsvermögen offenbart hat. (a) Die früheste nachweisbare Bestellung, die sich ersichtlich auf ein für Deutschland bestimmtes Gerät mit "Pilot-Tone" (entspricht dem "Cue-Tone") und 220 V Spannung bezieht, stammt vom 26. (b) Aus den Unterlagen der Firma KPi, die im Rahmen einer gerichtlichen Voruntersuchung für einen in den USA geführten Patentprozeß aufgefunden und von denen wesentliche Teile in Kopien zu den Akten gereicht worden sind, ergibt sich weder, daß schon vor Sommer 1969 überhaupt patentgemäße Geräte fertiggestellt und vertrieben worden sind, noch daß vor Februar/März 1970 ein Gerät mit "Cue-Tone" für bespielte Bänder an die bPB - sei es in oder in Auch wenn nicht völlig auszuschließen ist, daß diese Unterlagen lückenhaft sein könnten und nicht in allen Punkten verständlich sind, so sprechen sie doch jedenfalls deutlich gegen die zeitliche Darstellung der Zeugen F■■■, ABB und SfBi^ft' Auch wenn zwischen Bonus-Buch und Verkaufsjournal Widersprüche bestehen, sprechen diese Unterlagen dafür, daß die erste Maschine nach dem Streitpatent, die sich aus den Anlagen belegen läßt, im September 1969 an die ßJB/UB verkauft worden ist. Vor diesem Zeitpunkt ist offenbar keine Maschine an die BASF verkauft worden, jedenfalls läßt sich dies nicht aus den eingereichten Unterlagen entnehmen. Bonus-Buch und Verkaufsjournal stimmen auch darin überein, daß bis einschließlich Dezember 1969 überhaupt erst vier "King-Loader" an die BflB/uB verkauft wurden. Sie hat damit aber die Aussagekraft des Verkaufsjournals, was die Anzahl der gelieferten Geräte und den Lieferzeitraum angeht, nicht so in Frage stellen können, daß es für die Überzeugungsbildung des Senats außer Betracht bleiben müßte. Der Widerspruch zu dem Bonus-Buch ist nicht so gravierend, daß er die objektive Aussagekraft des Verkaufsjournals in diesem Punkt einschränken könnte; in der Summe der gelieferten Geräte im Zeitraum September 1969 bis Dezember 1969 (und bis zu dem Februar 1970) stimmen beide Belege überein. Auch ein weiteres Dokument bestätigt die Richtigkeit der Aufzeichnungen, nämlich das sogenannte "Inter-office-Memo" (Anl. 9), dessen Richtigkeit die Klägerin nicht in Zweifel zieht und das sie selbst in den Prozeß eingeführt hat. Auf der Seite 3 dieses Dokuments wird unter der Überschrift "Loading" festgehalten, daß zwei "King-Loader" bereits bei der BMi/BeVlBI in Betrieb waren und zwei weitere bestellt wurden, die Ende November 1969 Diese eindeutige Übereinstimmung laßt jedenfalls den Schluß zu, daß auch das Bonus-Buch und das Verkaufsjournal in diesem Zeitraum hinreichend zuverlässig sind, um zu belegen, daß im Jahre 1969 nur diese vier Geräte an die Firma Bfli/BeMH0 geliefert worden sind. Diese vier Geräte sind mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nach Deutschland geliefert worden, jedenfalls nicht etwa 1969, sondern sind in den Ufe geblieben und wurden dort von der Bfl|/BefHB zur Produktion eingesetzt. Das ergibt sich nach Auffassung des Senats aus der Anl. 9, dem "Inter-office-Memo" der BflB/uS und den Aussagen der Zeugen Wflft-und KVHi* Diese Geräte können dann jedenfalls nicht diejenigen sein, die die Zeugen F01i AflBBund SlBIB in LSBHHBIfe gesehen haben wollen. Der Zeuge bat nämlich bekundet, daß die BflB/US im Jahre 1969 mehrere "King-Loader" bezogen und diese auch benutzt habe, weil in Beflm zu dem einen Kassettenbänder produziert und zu dem anderen die Geräte dort getestet wurden. Auch er berichtet, daß die "King-Loader" zunächst in Be|B eingesetzt wurden und einige Zeit verging, bevor überhaupt ein Gerät nach Deutschland versandt wurde. Deshalb erscheint es eher unwahrscheinlich, daß bereits vor der Jahreswende 1969/1970 drei Geräte von den bis dahin an die BflB/ m ausgelieferten vier Geräten nach Deutschland gekommen sind. November 1969 (Bonus-Buch und Verkaufs journal sowie Anl. 9 übereinstimmend), und BBB/Befli diese ausweislich der Anl. 9 selbst verwendet hat, ist den Aussagen der Zeugen fIHB* AflBB und Sfl^B schon deshalb mit Vorsicht zu begegnen. c) Diese Zweifel werden bestärkt durch die Tatsache, daß es sich bei den in BeflHBB zunächst eingesetzten, durch die bezeichneten Unterlagen dokumentierten Geräten um solche zu dem Laden unbespielter Kassetten ohne das sogenannte "Cue-Tone- November 1969), die vor der Jahreswende 1970 geliefert wurden, aus den "Lieferangeboten" der Firma K^^ (Anlagen-Konvolut NB 8 1 L, 2Lu. 3 L) , in denen ausdrücklich zur Gerätebezeichnung hinzugefügt ist "zu dem Laden unbespielter Bänder ..." ("for loading blank tape"), ohne daß - wie in dem Lieferangebot für das erste dokumentierte Gerät zu dem Laden bespielter Kassetten (Anlagen-Konvolut NB 8, 5 L) der "Cue-Tone" erwähnt wird. Februar 1970 bestellten "King-Loader" (Anl.Konvolut NB 8, Best.Nr. 20227; Rg. 3106, Verkaufs journal März 1970) für 6.995,— US$ mit "Cue-Tone" und einer vorbereiteten Spannung von 220 V um das erste für Deutschland bestimmte Gerät gehandelt hat. Die Aussage des Zeugen Azone hindert diese Annahme nicht, obwohl er zunächst ausgesagt hat, bei den eingesetzten "King-Loadern" hätte die Elektrik geändert werden müssen. Der Schluß der Klägerin, dann müßten vor der Lieferung dieses Geräts weitere, unange-paßte Geräte mit einer Spannung von 110 V angeliefert worden sein, ist nämlich nicht zwingend. Zudem hat er in diesem Punkt seine eigene Aussage stark abgeschwächt, weil er am Ende klargestellt hat, daß möglicherweise die Spannung bei den "King-Loadern" gar nicht unbedingt geändert werden mußte, da bei der BMi möglicherweise eine Energieleitung mit 110 V Spannung vorhanden gewesen sei. Nach alledem hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis der offenkundigen Vorbenutzung nicht zur vollen Überzeugung des Senats führen können. Durch das Zusammenwirken einer ortsfesten Bandauflage mit zwei beweglichen Bandauflagen können die Hauptarbeitsgänge des Geräts, nämlich das Schneiden von Magnetband und Vorspannband sowie das Verbinden der jeweiligen Bandenden durch Kleben an einer einzigen Stelle mit Hilfe nur einer Schneide- und nur eine Klebestation, erfolgen. 5. Die mündliche Verhandlung und das Ergebnis der Beweisaufnahme haben den Senat nicht davon zu überzeugen vermocht, daß ein Fachmann durchschnittlichen Könnens die Lehre des Streitpatents auf der Grundlage des druckschriftlich vorveröffentlichten Standes der Technik und unter Berücksichtigung seines allgemeinen Fachwissens im Prioritätszeitpunkt auffinden konnte, ohne erfinderisch tätig zu sein. Die Vorveröffentlichung konnte ihm auch keinen Hinweis dahin geben, sich von der in ihr beschriebenen Anordnung zweier unabhängiger und räumlich getrennter Schneide- und Klebevorrichtungen zu lösen und die von diesen wahrgenommenen verschiedenen Aufgaben nur einer Klebestation zu übertragen, die eine erste ortsfeste und eine zweite und dritte bewegliche Bandunterstützung nach den Merkmalen 2, 2a und 2 b sowie 8 a bis 8 j aufweist. Daraus hat er den Schluß gezogen, daß das Herausschneiden des Bandstücks wegen des auf ihm enthaltenen Signaltons gar nicht im Vordergrund der konstruktiven Überlegungen von Ooms gestanden hat, sondern diese Lösung sich aus der ohnehin vorgesehenen separaten Anordnung zweier Schneide- und Klebestationen anbot, weil der dabei anfallende Verlust eines Bandstücks unerheblich war. Diese separate Anordnung ist demnach nicht wegen des herauszutrennenden Bandstücks vorgesehen worden, sondern deshalb, weil ihr die naheliegende Vorstellung zugrunde lag, zur Lösung der beiden verschiedenen Aufgaben - nämlich Bandanfang und Bandende jeweils mit einem separaten Wickelkern mit dar-an befestigtem Vorspannband zu verbinden - zwei getrennte Einrichtungen vorzusehen. Diese klare Trennung der Funktionen und der sie ausführenden Bauteile hindert den Fachmann eher, eine Lösung zu finden, wie sie im Streitpatent vorgeschlagen wird, als daß sie ihm das Auffinden erleichert. Die Anregung zu einer Anordnung nach den Merkmalen des Streitpatents gewinnt der Fachmann jedenfalls nicht. Mit dem einfachen Weglassen eines der beiden Spleißköpfe ist die Aufgabe des Streitpatents nicht zu lösen. Auch wenn Ooms bereits das Zusammenwirken von festen und beweglichen, nämlich schwenkbaren Bandunterstützungen beschreibt, ist jedenfalls nicht bewiesen, daß in der Lösung des Streitpatents kein erfinderischer Schritt liegt, weil nicht die einzelnen Bauelemente die Erfindung ausmachen, sondern deren patentgemäße Anordnung unter Verzicht auf einen Spleißkopf, der Schneide- und Klebefunktion in einer Gestaltung erfüllt.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
X ZR 92/92
URTEIL
Verkündet am:
6. Dezember 1994 Welte
Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der Patentnichtigkeitssache
____ r|
Mfli di
ten Kaufmann Luciano
- Prozeßbevollmächtigte:
I), vertreten durch ihren Präsiden-ebenda,
Klägerin und Berufungsklägerin,
und
Rechtsanwälte Dr.
Partner, Karl-L|
Straße flP, BflB;
Patentanwalt Dr. M^BIBHBstraße 0, Mü|
gegen
OM- MaÜ—— Corporation, JV, D|BB DrflB,
N.Y. 11788, (Vereinigte Staaten von Amerika), vertreten durch ihren Präsidenten Shinichi H| ebenda.
Beklagte und Berufungsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Patent- und Rechtsanwälte Dipl^-Ing. i^HHAund Partner,
hoBBbb, BW^m -
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 1994 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die Richter Dr. Jestaedt,
Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn, Dr. Broß und Dr. Greiner
für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats II) des Bundespatentgerichts vom 6. November 1991 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte war eingetragene Inhaberin des am 18. September 1970 unter Inanspruchnahme der Unionspriorität vom 9. Februar 1970 angemeldeten deutschen Patents 20 46 268 (Streitpatents), das nach Ablauf der Patentlaufzeit am 18. September 1988 erloschen ist.
Es betraf eine "Vorrichtung zu dem Kleben und Aufspulen von Bändern" und umfaßte 25 Patentansprüche. Die Klägerin greift nur die Patentansprüche 13 bis 19 mit der vorliegenden Teilnichtigkeitsklage an.
Der Patentanspruch 13 des Patents lautet:
"Vorrichtung zu dem Zerschneiden eines Vorspannbandes in zwei Vorspannbänder und zu dem Befestigen der beiden Vorspannbänder an den Enden eines Bandstücks, das von einem auf einer Vorratsspule angeordneten Bandvorrat abgeschnitten worden ist,
gekennzeichnet durch eine Klebestation, die eine erste ortsfeste Bandunterstützung (54) sowie eine zweite und dritte bewegliche Bandunterstützung umfaßt, eine Einrichtung (327), die es ermöglicht, die zweite und die dritte Bandunterstützung abwechselnd so zu verstellen, daß sie in eine Stellung in der Nähe der ersten Bandunterstützung gebracht bzw. aus dieser Stellung entfernt werden können, wobei die erste und die zweite Bandunterstützung dann, wenn sie einander benachbart sind, einen ersten Klebekopf bilden, und wobei die erste und die dritte Bandunterstützung dann, wenn sie
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einander benachbart sind, einen zweiten Klebekopf bilden, ein Messer (168), das betätigt werden kann, um ein durch den ersten bzw. den zweiten Klebekopf unterstütztes Band zu durchschneiden, eine Spule (19) zu dem Aufnehmen eines Vorrats des aufzuspulenden Bandes (20), nach Bedarf betätigbare erste und zweite Bandhaitemittel zu dem Festhalten eines Vorspannbandes auf der ersten und der zweiten Bandunterstützung, nach Bedarf betätigbare dritte Bandhaltemittel zu dem Festhalten des vorderen Endes des aufzuspulenden Bandes auf der dritten Bandunterstützung, eine nach Bedarf betätigbare Einrichtung (312) zu dem Anbringen eines Klebebandes (330), an den einander benachbarten Enden eines Vorspannbandes und des aufzuspulenden Bandes, die durch den ersten bzw. den zweiten Klebekopf unterstützt werden, eine nach Bedarf betätigbare Band-aufspuleinrichtung zu dem Herunterziehen des Vorspannbandes von der ersten Bandunterstützung und zu dem Aufspulen des Vorspannbandes sowie Steuermittel, durch die die vorstehend genannten Einrichtungen nacheinander betätigt werden, um Arbeitsschritte durchzuführen, die dazu dienen, ein durch den ersten Klebekopf unterstütztes Vorspannband zu durchschneiden, so daß ein auf der ersten Bandunterstützung festgehaltenes erstes Vorspannband und ein auf der zweiten Bandunterstützung festgehaltenes zweites Vorspannband entstehen, die zweite und die dritte Bandunterstützung so zu verstellen, daß sie den zweiten Klebekopf bilden, das erste Vorspannband mit Hilfe eines Klebebandes mit dem auf der dritten Bandunterstützung festgehaltenen Ende des aufzuspulenden Bandstücks zu verbinden, die ersten und dritten Bandhaltemittel wirkungslos zu machen, das erste Vorspannband und einen ei-
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ne vorbestimmte Länge aufweisenden Teil des aufzuspulenden, mit dem ersten Vorspannband verbundenen Bandes aufzuspulen, die ersten und dritten Bandhaitemittel erneut zu betätigen, um das aufzuspulende Band auf dem zweiten Klebekopf festzuhalten, das aufzuspulende Band auf dem zweiten Klebekopf zu durchschneiden, die zweite und die dritte Bandunterstützung so zu verstellen, daß sie den ersten Klebekopf bilden, das zweite Vorspannband mit Hilfe eines Klebebandes mit dem auf der ersten Bandunterstützung festgehaltenen hinteren Ende des aufzuspulenden Bandstücks zu verbinden und schließlich die ersten und zweiten Bandhaitemittel wirkungslos zu machen."
Wegen der weiteren angegriffenen abhängigen Patentansprüche 14 bis 19 wird auf die Streitpatentschrift Bezug genommen .
Die Klägerin hat ursprünglich zur Begründung ihrer Nichtigkeitsklage u.a. vorgetragen, die Unionspriorität der US-Anmeldung 9552 sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden, dies jedoch in der Berufungsinstanz zuletzt nicht mehr weiter verfolgt.
Sie hat im übrigen im wesentlichen geltend gemacht, patentgemäße "King-Loader" aus der Produktion der Beklagten mit den Merkmalen des Anspruches 13 des Streitpatents seien vor dem Prioritätszeitpunkt bei der Firma BflB in L^HHB-|H offenkundig vorbenutzt worden. Die Lehre des Streitpatents beruhe zudem schon angesichts des vorveröffentlichten Standes der Technik jedenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit.
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Das Bundespatentgericht hat die Klage nach umfangreicher Beweisaufnahme über die behauptete offenkundige Vorbenutzung abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Antrag, das Patent im angegriffenen Umfang für nichtig zu erklären, weiterverfolgt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Als gerichtlicher Sachverständiger hat Herr Prof. Dr.-Ing. Bernhard CflHB vom Institut für Elektromechanische Konstruktionen - Fachbereich Nachrichtentechnik - an der Technischen Hochschule dHHHI ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
I. Die Klage bleibt zulässig, obwohl das Streitpatent im Verlauf des Nichtigkeitsverfahrens durch Zeitablauf erloschen ist. Die Klägerin hat weiterhin ein schutzwürdiges Interesse daran, das Patent für nichtig erklären zu lassen.
Sie wird von der Beklagten aus dem Schutzrecht noch in Anspruch genommen. Der Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens kann sich auf ihre Rechte auswirken, die Durchführung des Verfahrens dient der Wahrung dieser Rechte (st. Rspr. d. Sen., vgl. SenUrt. in GRUR 1974, 146 - Schraubennahtrohr; GRUR 1982, 355, 356 - Bauwerksentfeuchtung).
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II. Sachlich ist die Berufung jedoch nicht begründet.
Der auf die vorangehenden Ansprüche nicht zurückbezogene, eigenständige Nebenanspruch 13 des Streitpatents betrifft eine Vorrichtung zu dem Zerschneiden eines Vorspannbandes in zwei Vorspannbänder und zu dem Befestigen der beiden Vorspannbänder an den Enden eines Bandstücks, das von einem auf einer Vorratsspule angeordneten Bandvorrat abgeschnitten worden ist. Derartige Vorrichtungen dienen zu dem Einspulen und Befestigen von unbespielten oder bespielten Ton- oder Videobändern in entsprechende Kassetten oder in für derartige Kassetten bestimmte Spulenkerne mit einem bereits zwischen den beiden Spulennaben befindlichen Vorspannband. Das Streitpatent schildert, daß im Handel Magnetbandkassetten erhältlich waren, die entweder unbespielte oder schon bespielte Bänder enthalten. In beiden Fällen umfasse die Kassette zwei drehbare Spulen oder Naben, wobei an jeder Spule oder Nabe ein Vorspannband befestigt sei, sowie ein Magnetband von vorbestimmter Länge, dessen Enden mit den beiden Vorspannbändern verklebt seien. Beim Herstellen solcher Kassetten bestehe ein gebräuchliches Verfahren darin, von einer leeren Kassette auszugehen, die ein Kassettengehäuse mit zwei Naben umfasse und ein Stück des Vorspannbandes enthalte, dessen eines Ende mit der einen Nabe und dessen anderes Ende mit der anderen Nabe verbunden sei. Der erste Arbeitsschritt beim Füllen einer solchen Kassette mit einem unbespielten oder vorbespielten Band bestehe darin, das Vorspannband durchzuschneiden, so daß zwei getrennte Vorspannbänder entstünden. Dann werde das in der Kassette aufzuspulende Magnetband mit einem der Vorspannbänder verklebt und die Nabe, mit der dieses Vorspannband verbunden sei, ge-
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dreht, um ein Magnetband mit einer vorbestimmten Länge aufzuspulen. Hierauf werde das Magnetband durchgeschnitten, und das hintere Ende des eine bestimmte Länge aufweisenden Bandes werde mit dem auf der anderen Nabe angeordneten Vorspannband verklebt. Es sei ferner üblich, nur von zwei Naben auszugehen, wobei jede Nabe ein kurzes Vorspannband trage, ein Magnetband mit dem Vorspannband auf der einen Nabe zu verkleben, das eine vorbestimmte Länge aufweisende Band auf dieser Nabe aufzuspulen, das hintere Ende des Bandes mit dem Vorspannband auf der anderen Nabe zu verkleben und schließlich die beiden Naben in einem Kassettengehäuse anzuordnen (Streitpatent Sp. 6 Z. 5-38).
Die Nachteile dieser Art der Beladung von Kassetten sieht das Streitpatent darin, daß das Füllen von Kassetten mit Bandmaterial unter erheblichem Aufwand an Handarbeit vorgenommen werden muß, wodurch die Produktionsgeschwindigkeit eingeschränkt werde und sich die Herstellungskosten erhöhten (Streitpatent Sp. 6 Z. 39-43).
Hiervon ausgehend wird das dem Streitpatent zugrundeliegende Problem darin gesehen, das Einspulen von Bandmaterial in Magnetbandkassetten vollautomatisch zu gestalten und gleichzeitig durch Erhöhung der Umspulgeschwindigkeit die Wirtschaftlichkeit erheblich zu steigern.
Zur Lösung dieses technischen Problems wird nach der Lehre des Patentanspruches 13 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen:
Vorrichtung
a) zu dem Zerschneiden eines Vorspannbandes in zwei Vorspannbänder und
b) zu dem Befestigen der beiden Vorspannbänder an den Enden eines Bandstücks, das von einem auf einer Vorratsspule angeordneten Bandvorrat abgeschnitten worden ist,
gekennzeichnet durch
1. eine Klebestation, die umfaßt
a) eine erste ortsfeste Bandunterstützung (54) sowie
b) eine zweite und dritte bewegliche Bandunterstützung (70, 72);
2. eine Einrichtung (372), die es ermöglicht, die zweite und die dritte Bandunterstützunq (70, 72) abwechselnd so zu verstellen, daß sie in eine Stellung in der Nähe der ersten Bandunterstützung (54) gebracht bzw. aus dieser Stellung entfernt werden können, wobei
a) die erste und die zweite Bandunterstützung (54,
70) dann, wenn sie einander benachbart sind, einen ersten Klebekopf bilden und
b) die erste und die dritte Bandunterstützung (54,
72) dann, wenn sie einander benachbart sind, einen zweiten Klebekopf bilden;
3. ein Messer (168). das betätigt werden kann, um ein durch den ersten bzw. den zweiten Klebekopf unterstütztes Band zu durchschneiden;
4. eine Spule (19) zu dem Aufnehmen eines Vorrats des aufzuspulenden Bandes;
5. nach Bedarf betätigbare Bandhaltemittel, und zwar
a) erste und zweite Bandhaltemittel zu dem Festhalten eines Vorspannbandes auf der ersten und zweiten Bandunterstützung und
b) dritte Bandhaltemittel zu dem Festhalten des vorderen Endes des aufzuspulenden Bandes auf der dritten Bandunterstützung;
6. eine nach Bedarf betätigbare Einrichtung (312) zu dem Anbringen eines Klebebandes (330) an den einander benachbarten Enden eines Vorspannbandes und des aufzuspulenden Bandes, die durch den ersten bzw. den zweiten Klebekopf unterstützt werden;
7. eine nach Bedarf betätigbare Bandaufspuleinrichtung zu dem Herunterziehen des Vorspannbandes von der ersten Bandunterstützung und zu dem Aufspulen des Vorspannbandes;
8. Steuermittel, durch die die vorstehend genannten Ein-richtungen nacheinander betätigt werden, um Arbeitsschritte durchzuführen, die dazu dienen,
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a) ein durch den ersten Klebekopf unterstütztes Vorspannband zu durchschneiden, so daß ein auf der ersten Bandunterstützung festgehaltenes erstes Vorspannband und ein auf der zweiten Bandunterstützung festgehaltenes zweites Vorspannband ent-stehen,
b) die zweite und die dritte Bandunterstützung (70,
72) so zu verstellen, daß der zweite Klebekopf gebildet wird,
c) das erste Vorspannband mit Hilfe eines Klebebandes mit dem auf der dritten Bandunterstützung (72) festgehaltenen Ende des aufzuspulenden Bandstücks zu verbinden,
d) die ersten und dritten Bandhaltemittel wirkungslos zu machen,
e) das erste Vorspannband und einen eine vorbestimmte Länge aufweisenden Teil des aufzuspulenden, mit dem ersten Vorspannband verbundenen Bandes aufzuspulen,
f) die ersten und dritten Bandhaltemittel erneut zu betätigen, um das aufzuspulende Band auf dem zweiten Klebekopf festzuhalten,
g) das aufzuspulende Band auf dem zweiten Klebekopf zu durchschneiden,
h) die zweite und die dritte Bandunterstützung (70,
72) so zu verstellen, daß wieder der erste Klebekopf gebildet wird,
i) das zweite Vorspannband mit Hilfe eines Klebebandes mit dem auf der ersten Bandunterstützung (54) festgehaltenen hinteren Ende des aufzuspulenden Bandstücks zu verbinden und
j) schließlich die ersten und zweiten Bandhaitemittel wirkungslos zu machen.
III. Der Gegenstand des Patentanspruchs 13 des Streitpatents ist patentfähig (§§ 1 Abs. 1 i.V.m. 2 PatG 1968).
1. Eine technische Lehre mit den oben dargelegten Merkmalen war - wie das Bundespatentgericht im einzelnen zutreffend festgestellt hat - im Prioritätszeitpunkt - dem
9. Februar 1970 - nicht mit sämtlichen Merkmalen in einer Druckschrift identisch vorbeschrieben oder offenkundig vorbenutzt und daher neu.
2. Dies zieht die Klägerin auch hinsichtlich der Veröffentlichung von J. L. Ooms (Multiple Speed Tape Duplicating in: Journal of the Audio Engineering Society, Oktober 1966) in der Berufungsinstanz nicht mehr in Zweifel.
3. Unstreitig zwischen den Parteien ist, daß im Jahre 1970 mehrere patentgemäße Geräte aus den USA an die Firma BASF/Ludwigshafen gelangt sind und dort benutzt wurden. Diese Geräte sind mit großer Wahrscheinlichkeit über die
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US-Niederlassung der Firma Bfli in BeflHi nach lSIHHI geliefert worden (Aussagen der Zeugen F§HB< w£MBB und kMHB) . Ein anderer Bezugsweg ist zwar theoretisch denkbar, konkrete Anhaltspunkte für diese Möglichkeit sind aber weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich; sie kann deshalb für die weiteren Überlegungen außer Betracht bleiben.
Der Senat hat jedoch ebensowenig wie das Bundespatentge-rieht aus dem Inhalt der mündlichen Verhandlung und dem Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) die sichere Überzeugung zu gewinnen vermocht, daß solche Geräte nach der Lehre des Streitpatents bereits vor dem 9. Februar 1970 (Unionspriorität) nach und damit in den räumlichen
Geltungsbereich des Patentgesetzes gelangt und dort offen-kundig vorbenutzt worden sind.
a) Eine vollständige Wiederholung der Beweisaufnahme durch erneute Vernehmung aller in der ersten Instanz vernommenen Zeugen ist nach Auffassung des Senats nicht geboten, obwohl die Aussagen der Zeugen teilweise nicht übereinstimmen. Auch wenn in diesem Fall die persönliche Glaubwürdigkeit von Bedeutung sein kann, ist eine Wiederholung der Beweisaufnahme nicht schon deshalb erforderlich. Eine Pflicht zur erneuten Vernehmung von Zeugen besteht nur bei Vorliegen besonderer Umstände. Diese können gegeben sein, wenn der Senat eine Aussage abweichend vom Bundespatentgericht würdigen will und für die abweichende Bewertung Faktoren im Vordergrund stehen, deren Beurteilung wesentlich vom persönlichen Eindruck des Zeugen auf die Richter abhängen oder wenn neue Tatsachen in das Wissen der Zeugen gestellt werden (vgl. BGH NJW 1988, 484, 485 m.w.N.; NJW 1992, 741, 742).
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b) Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben.
Bei der Gesamtwürdigung der Beweisaufnahme kommt der Senat auch nach der erneuten Vernehmung des Zeugen Schmidt zu keinem anderen Ergebnis als das Bundespatentgericht. Die Aussagen der von der Klägerin für die Richtigkeit ihres Vortrags benannten Zeugen haben den Senat nicht von einer Benutzung der patentgemäßen Geräte vor dem Prioritätstag zu überzeugen vermocht. Schon für sich genommen erscheinen die Aussagen objektiv nicht hinreichend zuverlässig, was die sichere zeitliche Einordnung der Benutzungshandlungen angeht. Diese ist auch mit den in das Verfahren eingeführten schriftlichen Unterlagen nicht in Einklang zu bringen und steht im Widerspruch zu den Aussagen der übrigen, von der Beklagten benannten Zeugen.
(1) Keine Zweifel hat der Senat daran, daß schon die ersten in Ludwigshafen getesteten oder in Betrieb genommenen Geräte solche zu dem Laden von bespieltem Bandmaterial mit einer Vorrichtung zu dem Erkennen eines Signaltones ("Cue-Tone") zur Steuerung des Schnittvorganges gewesen sind. Dies haben die Zeugen KflB und SflHIHI sicher bekun-
det, der Zeuge WflHB hat dies als möglich bezeichnet, während der Zeuge HflB insoweit keine Angaben machen konnte. Die Zeugen FAfl^B und SflUB haben anschaulich geschildert, daß gerade das Problem des Ladens bespielter Kassetten neu zu lösen war und sie sich insbesondere wegen der beim "King-Loader" gefundenen Lösung mit dem "Cue-Tone-System" für diesen interessierten. Dieses spezielle Interes-
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se, das ihre unmittelbare Aufgabe, nämlich die Produktion bespielter Kassetten betraf, verleiht ihren Aussagen insoweit Überzeugungskraft.
(2) Nicht sicher ist jedoch, daß die so ausgestatteten Geräte bereits vor dem 9. Februar 1970 in Ludwigshafen vorhanden gewesen sind. Nur auf diesen Zeitpunkt kommt es an. Eine genaue zeitliche Einordnung, die den Vortrag der Klägerin bestätigt, haben nur die Zeugen FflB, A|Bi und S0HB bekundet, der Zeuge hat die Geräte erst im
August 1970 in I4HHHBIB gesehen, der Zeuge HflHi konnte keine zeitlichen Angaben machen.
Der Zeuge Franke hat angegeben, schon im Oktober 1969 sei in der Konfektionierung von bespielten Kassetten mit drei "King-Loadern" gearbeitet worden, woran er sich genau erinnere, weil von den drei vorhandenen höchstens zwei ab und zu funktioniert hätten. Die Geräte seien erst nach einer Überprüfung durch die mechanische Werkstatt zu ihm in die Produktion gelangt. Den Zeitpunkt Oktober 1969 meint der Zeuge FflIHi deshalb auch nach 18 Jahren - dies ist der Zeitraum zwischen dem Oktober 1969 und seiner Vernehmung beim Bundespatentgericht im Dezember 1988 - so genau festlegen zu können, weil er ihn mit dem Besuch des Frauenbundes aus im Werk in Zusammenhang bringt und deren
Vorsitzende ihn nach der Werksbesichtigung zu einem Jubiläum eingeladen hatte, das im Januar 1970 begangen worden sein soll. Dies wiederum meint er deshalb sicher einordnen zu können, weil es damals sehr kalt und außerdem kurz nach Weihnachten gewesen sei. Diese Gedächtnishilfe bei einer derart schwierigen zeitlichen Einordnung eines solange zu-
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rückliegenden Ereignisses kann der Senat nicht ohne weiteres als zuverlässig ansehen. Nach der Aussage des Zeugen war die Tonbandkonfektionierung eine besondere Vorzeige-attraktion für Besuchergruppen, für die bis zu drei Führungen pro Woche veranstaltet wurden. Der Frauenbund war also nur eine von zahllosen Besuchergruppen. Es mag sein, daß der Zeuge sich an gerade diese Gruppe erinnern konnte; er hat aber keine konkreten Anhaltspunkte und Erinnerungsstützen dafür angeben können, daß er gerade ihr schon den "King-Loa-der" und nicht schon früher benutzte andere Geräte in der Kassettenproduktion vorgeführt und diese Gruppe gerade dafür besonderes Interesse gezeigt hätte. "Kurz" nach Weihnachten kann nach 18 Jahren auch nach dem 9. Februar gewesen sein; auch im Februar ist es häufig noch sehr kalt. Eine nachvollziehbare, sichere zeitliche Verknüpfung ist in diesem Ereignis daher nicht ohne weiteres zu sehen.
Der Zeuge Schmidt hat nach seinen Angaben auch bei seiner erneuten Vernehmung durch den Senat ausgesagt, er habe einen "King-Loader" vor dem 15. Dezember 1969 bei der BflB/ selbst gesehen, und zwar nicht in der Produktion, sondern als "Mustergerät" in der feinmechanischen Werkstatt des Zeugen HflBB. Er sei zu jener Zeit mit der technischen Vorbereitung der Musikproduktion bei der Firma betraut gewesen und habe sich in diesem Zusammenhang für das Gerät, dessen Bestellung er nicht veranlaßt habe, interessiert. Sein Aufgabenschwerpunkt sei die Vervielfältigung der auf den sogenannten "Master-Bändern" aufgezeichneten Musik gewesen, nicht die eigentliche Konfektionierung des bespielten Bandes in Kassetten. Dafür sei eine andere Abteilung zuständig gewesen. Auch hier bestehen
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Zweifel an der zeitlichen Einordnung des Zeugen. Der Senat vermag nicht zu erkennen, woher der Zeuge die Sicherheit nimmt, vor seinem Krankenhausaufenthalt vom 15. Dezember 1969 bis zu dem 30. Januar 1970 den fraglichen "King-Loader" gesehen zu haben und nicht erst nach seiner Rückkehr in den Betrieb etwa ein bis zwei Wochen nach Beendigung des Krankenhausaufenthaltes. Vor seiner Einlieferung ins Krankenhaus war der Zeuge verantwortlich mit der Vorbereitung der gesamten Musikproduktion bei der Bd/L^BHIB beauftragt, bis zu dieser Zeit hatte die BASF noch keine bespielten Bänder produziert. Nur im Rahmen dieser Gesamtaufgabe hat der Zeuge vom "King-Loader" Kenntnis genommen, der ihn zudem nur wegen des "Cue-Tone-Systems" interessierte, weil für ihn der spätere Schnittvorgang an den zu produzierenden Magnetbändern von Interesse war. Seine eigentliche Aufgabe betraf die "King-Loader" nicht.
Der Zeuge Azone legt sich dahin fest, daß jedenfalls vor Mitte 1970 insgesamt drei "King-Loader" nach und nach ins Haus gekommen seien, weil nach diesem Zeitpunkt die Kassettenproduktion von Ludwigshafen nach Willstätt verlegt worden sei. Vor diesem Zeitpunkt habe die Einsatzzeit des "King-Loaders" nach seiner Erinnerung in der Produktion weit über ein Jahr betragen, woraus er schließt, daß die Geräte Mitte 1968 nach Ludwigshafen gekommen sein müßten. Diese zeitliche Einordnung widerspricht schon den Aussagen der Zeugen SflB und FflHi und begegnet auch deshalb Bedenken, weil der Zeuge hinsichtlich des Preises der Geräte eine kraß falsche Angabe gemacht hat, die etwa um das Sieben- bis Zehnfache gegenüber dem tatsächlichen Preis überhöht ist und so ein eher schlechtes Erinnerungsvermögen offenbart hat.
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(3) In Anbetracht der dargestellten Unsicherheitsmomente in diesen Aussagen müßten weitere Anhaltspunkte gegeben sein, um sie gleichwohl als hinreichend zuverlässig ansehen zu können; und es dürften keine gegenteiligen Anhaltspunkte gegeben sein. Das ist jedoch nicht der Fall.
(a) Die früheste nachweisbare Bestellung, die sich ersichtlich auf ein für Deutschland bestimmtes Gerät mit "Pilot-Tone" (entspricht dem "Cue-Tone") und 220 V Spannung bezieht, stammt vom 26. Februar 1970 (Anlagen-Konvolut NB 8, Bestellung der BASF, bezeichnet mit 5-A, in der ein Liefertermin März 1970 angegeben ist). Ein weiter vorgelegtes Computer-Blatt aus einem angeblichen Bestandsverzeichnis der BP scheint ein einschlägiges Gerät aus dem Jahre 1968 aufzuweisen, diesem kommt jedoch keine Beweiskraft zu, da nicht dargetan ist, woher dieses Blatt genau stammt. Dort ist im übrigen ein unwahrscheinlicher Beschaffungspreis genannt. Zudem stammt das Verzeichnis erst aus dem Jahre 1980, stellt also keine Originalaufzeichnung aus der maßgeblichen Zeit dar.
(b) Aus den Unterlagen der Firma KPi, die im Rahmen einer gerichtlichen Voruntersuchung für einen in den USA geführten Patentprozeß aufgefunden und von denen wesentliche Teile in Kopien zu den Akten gereicht worden sind, ergibt sich weder, daß schon vor Sommer 1969 überhaupt patentgemäße Geräte fertiggestellt und vertrieben worden sind, noch daß vor Februar/März 1970 ein Gerät mit "Cue-Tone" für bespielte Bänder an die bPB - sei es in oder in
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BefllH/utf - geliefert worden ist. Auch wenn nicht völlig auszuschließen ist, daß diese Unterlagen lückenhaft sein könnten und nicht in allen Punkten verständlich sind, so sprechen sie doch jedenfalls deutlich gegen die zeitliche Darstellung der Zeugen F■■■, ABB und SfBi^ft'
Dies gilt insbesondere für das sogenannte "Bonus-Buch" (Anl. NB 6), das nach Aussage der Zeugin St. Cflivon ihr bis 1970 handschriftlich geführt wurde, und das Verkaufsjournal (Anl. NB 7) der Firma KflB aus dem fraglichen Zeitraum.
Auch wenn zwischen Bonus-Buch und Verkaufsjournal Widersprüche bestehen, sprechen diese Unterlagen dafür, daß die erste Maschine nach dem Streitpatent, die sich aus den Anlagen belegen läßt, im September 1969 an die ßJB/UB verkauft worden ist. Sowohl Bonus-Buch als auch Verkaufsjournal weisen für den 25. September 1969 den Verkauf einer Maschine zu dem Preis von 6.800 US$ an die "BMI Systems Ine." aus. Vor diesem Zeitpunkt ist offenbar keine Maschine an die BASF verkauft worden, jedenfalls läßt sich dies nicht aus den eingereichten Unterlagen entnehmen. Für den Verkauf weiterer Maschinen an die Firma B|H im fraglichen Zeitraum, die nicht im Verkaufsjournal aufgeführt sind, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Bonus-Buch und Verkaufsjournal stimmen auch darin überein, daß bis einschließlich Dezember 1969 überhaupt erst vier "King-Loader" an die BflB/uB verkauft wurden. Das Verkaufsjournal weist für September und November je zwei verkaufte Maschinen aus, das Bonus-Buch registriert für September und Oktober je eine Maschine, für November zwei Geräte. Im Dezember findet sich weder im Bonus-Buch noch im
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Verkaufsjournal eine Eintragung. Zwar hat die Klägerin mit Recht auf diese Unterschiede in den Dokumenten hingewiesen. Sie hat damit aber die Aussagekraft des Verkaufsjournals, was die Anzahl der gelieferten Geräte und den Lieferzeitraum angeht, nicht so in Frage stellen können, daß es für die Überzeugungsbildung des Senats außer Betracht bleiben müßte. Das Verkaufsjournal ist eine chronologische und erkennbar sorgfältig geführte Aufzeichnung aus der fraglichen Zeit. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder erkennbar, daß diese manipuliert sein könnten. Die Eintragungen sind zudem fortlaufend numeriert und haben so den Anschein der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Der Widerspruch zu dem Bonus-Buch ist nicht so gravierend, daß er die objektive Aussagekraft des Verkaufsjournals in diesem Punkt einschränken könnte; in der Summe der gelieferten Geräte im Zeitraum September 1969 bis Dezember 1969 (und bis zu dem Februar 1970) stimmen beide Belege überein. Für die zeitlichen Verschiebungen ergibt sich eine einleuchtende Erklärung aus dem von der Zeugin St. CflHI geschilderten tatsächlichen Ablauf der Buchungen.
Auch ein weiteres Dokument bestätigt die Richtigkeit der Aufzeichnungen, nämlich das sogenannte "Inter-office-Memo" (Anl. 9), dessen Richtigkeit die Klägerin nicht in Zweifel zieht und das sie selbst in den Prozeß eingeführt hat. Diese Urkunde ist mit dem 29. September 1969 datiert und stammt unstreitig aus dem Hause Bfll/Befli^B« wie auch ihr Kopf "BflB Systems Ine." belegt. Auf der Seite 3 dieses Dokuments wird unter der Überschrift "Loading" festgehalten, daß zwei "King-Loader" bereits bei der BMi/BeVlBI in Betrieb waren und zwei weitere bestellt wurden, die Ende November 1969
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ausgeliefert und installiert werden sollten. Diese eindeutige Übereinstimmung laßt jedenfalls den Schluß zu, daß auch das Bonus-Buch und das Verkaufsjournal in diesem Zeitraum hinreichend zuverlässig sind, um zu belegen, daß im Jahre 1969 nur diese vier Geräte an die Firma Bfli/BeMH0 geliefert worden sind.
Diese vier Geräte sind mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nach Deutschland geliefert worden, jedenfalls nicht etwa 1969, sondern sind in den Ufe geblieben und wurden dort von der Bfl|/BefHB zur Produktion eingesetzt. Das ergibt sich nach Auffassung des Senats aus der Anl. 9, dem "Inter-office-Memo" der BflB/uS und den Aussagen der Zeugen Wflft-und KVHi* Diese Geräte können dann jedenfalls nicht diejenigen sein, die die Zeugen F01i AflBBund SlBIB in LSBHHBIfe gesehen haben wollen.
Der Zeuge bat nämlich bekundet, daß die
BflB/US im Jahre 1969 mehrere "King-Loader" bezogen und diese auch benutzt habe, weil in Beflm zu dem einen Kassettenbänder produziert und zu dem anderen die Geräte dort getestet wurden. Die Aussage des Zeugen KflB stimmt im Kern mit der Aussage des Zeugen WflHB überein. Auch er berichtet, daß die "King-Loader" zunächst in Be|B eingesetzt wurden und einige Zeit verging, bevor überhaupt ein Gerät nach Deutschland versandt wurde. Diese Aussagen werden eindeutig gestützt durch das "Inter-office-Memo". Auf S. 3 dieses Dokuments wird festgehalten, daß die ersten zwei "King-Loader" zu dem im Dokument genannten Zeitpunkt, dem
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29. September 1969, ausgeliefert waren und ihre Kapazität 60.000 Kassetten pro Monat betrug. Die Auslieferung und "Installation" der "King-Loader" 3 und 4 war für Ende November vorgesehen, was eine Kapazität von 120.000 Kassetten versprach. Eine Sechs-Tage-Woche wurde von der BASF/USA für die Produktion in Betracht gezogen und ein Ziel von 500.000 Kassetten pro Monat als Produktionsziel mit weiteren 19 Loadern angestrebt. Damit ergibt sich aus diesem Dokument eindeutig, daß die BASF/USA 1969/1970 selbst produziert und die bis November 1969 bestellten und gelieferten Geräte selbst genutzt hat bzw. nutzen wollte. Deshalb erscheint es eher unwahrscheinlich, daß bereits vor der Jahreswende 1969/1970 drei Geräte von den bis dahin an die BflB/ m ausgelieferten vier Geräten nach Deutschland gekommen sind. Wenn im Jahre 1969 nur vier Loader an die Bf^/Befl| geliefert wurden, davon zwei erst per 15. bzw. 26. November 1969 (Bonus-Buch und Verkaufs journal sowie Anl. 9 übereinstimmend), und BBB/Befli diese ausweislich der Anl. 9 selbst verwendet hat, ist den Aussagen der Zeugen fIHB* AflBB und Sfl^B schon deshalb mit Vorsicht zu begegnen. Zwar ist damit nicht völlig ausgeschlossen, daß noch vor dem Prioritätszeitpunkt "King-Loader" nach Deutschland gekommen sind. Jedenfalls wird aber so die zeitliche Kernaussage der Zeugen erheblich in Frage gestellt, bereits im Jahre 1969 - vor der Jahreswende - seien "King-Loader" bei der B^B im Einsatz gewe-
sen.
c) Diese Zweifel werden bestärkt durch die Tatsache, daß es sich bei den in BeflHBB zunächst eingesetzten, durch die bezeichneten Unterlagen dokumentierten Geräten um solche zu dem Laden unbespielter Kassetten ohne das sogenannte "Cue-Tone-
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System" handelte. Dies ergibt sich für die ersten vier Geräte (Verkaufsjournal Nr. 3054/2 Geräte und Nr. 3067/2 Geräte; Eintragung September bzw. November 1969), die vor der Jahreswende 1970 geliefert wurden, aus den "Lieferangeboten" der Firma K^^ (Anlagen-Konvolut NB 8 1 L, 2Lu. 3 L) , in denen ausdrücklich zur Gerätebezeichnung hinzugefügt ist "zu dem Laden unbespielter Bänder ..." ("for loading blank tape"), ohne daß - wie in dem Lieferangebot für das erste dokumentierte Gerät zu dem Laden bespielter Kassetten (Anlagen-Konvolut NB 8, 5 L) der "Cue-Tone" erwähnt wird. Deshalb besteht ein schwer überbrückbarer Gegensatz zwischen den Aussagen der Zeugen FflH^ AMI und sHB einerseits und den Aussagen der Zeugen WMlHBl, KflBB, KflMr McgIB^B und andererseits, was die Ausstattung der an die
BflB gelieferten Geräte angeht, die wiederum die zeitliche Einordnung der Zeugen FflMM* und Sf^^B fragwürdig
erscheinen läßt. FMHA; und SMHI haben - wie oben
dargelegt ~ ausgesagt, die in LMHIHHB eingesetzten Geräte seien von Anfang an zu dem Laden von bespieltem Bandmaterial vorgesehen und deshalb mit dem "Cue-Tone-System" ausgestattet gewesen, während die übrigen Zeugen übereinstimmend bekundet haben, an die Bfll/Be^HMI seien zu Anfang nur Geräte zu dem Laden unbespielter Kassetten mit Zählwerk, aber ohne "Cue-Tone-System" geliefert worden. Der auch bei der Firma Bfl|/Ufl| angestellt gewesene Zeuge hat berich-
tet, daß die ersten "King-Loader" ohne "Cue-Tone" für unbespielte Bänder beschafft worden sind. Zwar mag seine Aussage allein nicht hinreichend präzise genug sein. Sie findet aber ihre Bestätigung nicht nur in den erwähnten Unterlagen, sondern auch in den Aussagen des ehemaligen BflB-Mitarbeiters Keller, der "definitiv" wußte, daß zunächst nur Geräte ohne
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n
Cue-Tone" geliefert wurden. Der Zeuge McG
hat eben-f geliefer-
falls ohne Einschränkung erklärt, die an die
ten Maschinen seien nicht mit "Cue-Tone" ausgerüstet gewesen. Auch wenn er seine Aussage auf Dokumente - wie er sagt - "stützt", die er am Abend vor seiner Vernehmung durchgesehen hat, ist seiner Aussage keine Einschränkung dahin zu entnehmen, daß er keine eigene Erinnerung mehr an den Zeitablauf oder die technischen Einzelheiten gehabt hat. Der Zeuge Kfl| schließlich hat bestätigt, daß die BflB-Maschinen für unbespielte Bänder vorgesehen waren. Allerdings hat auch er sich zur Stützung seiner Aussagen auf die seinerzeitigen Verkaufsbücher verlassen. Wenn kein anderer Lieferweg als der über Ufl/BeMM an BM'LlHiHM in die Überlegungen einzubeziehen ist, wofür nichts spricht, können vor dem 9. Februar 1970 keine Geräte mit "Cue-Tone-System" dort vorhanden gewesen sein. Es spricht vielmehr sehr viel dafür, daß es sich bei dem am 26. Februar 1970 bestellten "King-Loader" (Anl.Konvolut NB 8, Best.Nr. 20227; Rg. 3106, Verkaufs journal März 1970) für 6.995,— US$ mit "Cue-Tone" und einer vorbereiteten Spannung von 220 V um das erste für Deutschland bestimmte Gerät gehandelt hat. Die Aussage des Zeugen Azone hindert diese Annahme nicht, obwohl er zunächst ausgesagt hat, bei den eingesetzten "King-Loadern" hätte die Elektrik geändert werden müssen. Der Schluß der Klägerin, dann müßten vor der Lieferung dieses Geräts weitere, unange-paßte Geräte mit einer Spannung von 110 V angeliefert worden sein, ist nämlich nicht zwingend. Denn die Aussage des Zeugen ist in diesem Punkt widersprüchlich und damit von geringerer Plausibilität. Er hat nämlich auch ausgesagt, daß alle aus den Ufl| gelieferten Maschinen in der elektrischen Ausstattung umgeändert werden mußten. Bei dieser Maschine war
jedoch ausweislich der Unterlagen die Umrüstung bereits in den erfolgt. Eine Anpassung war daher nicht nötig. Zudem hat er in diesem Punkt seine eigene Aussage stark abgeschwächt, weil er am Ende klargestellt hat, daß möglicherweise die Spannung bei den "King-Loadern" gar nicht unbedingt geändert werden mußte, da bei der BMi möglicherweise eine Energieleitung mit 110 V Spannung vorhanden gewesen sei. Daß das Erinnerungsvermögen des Zeugen A^MI nicht allzu verläßlich sein kann, ist bereits oben ausgeführt worden. Auch die Aussage des Zeugen hindert diese Annahme
nicht. Er hat nur berichtet, die "King-Loader", die aus US kamen, seien betriebsbereit gemacht worden, was Frequenz und Spannung betroffen hätte. Es mögen auch nach dem 9. Februar 1970 Geräte geliefert worden sein, bei denen Elektroarbeiten erforderlich gewesen sind, da der Zeuge keinerlei konkrete zeitliche Angaben machen konnte.
Nach alledem hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis der offenkundigen Vorbenutzung nicht zur vollen Überzeugung des Senats führen können. Für die weitere Prüfung ist daher nur noch der druckschriftliche Stand der Technik zu berücksichtigen.
4. Die Lehre des Anspruchs 13 des Streitpatents ist gegenüber der allein entgegengehaltenen Druckschrift "Journal of the Audio Engineering Society" fortschrittlich. Die in der Erfindung liegenden Neuerungen weisen technische und wirtschaftliche Vorteile auf, die im Gesamtergebnis zu einer Bereicherung des Standes der Technik geführt haben, wie das Bundespatentgericht zutreffend festgestellt und der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat. Bei der von OMI be-
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schriebenen Maschine handelt es sich um einen "Spulenkernlader " , der zwei räumlich getrennte und funktionell voneinander unabhängige Schneide- und Klebestationen für das Abschneiden des Tonbandes und das Ansetzen von Vorspannbändern an dessen Anfang und Ende aufweist. Beide Stationen müssen von Hand betätigt werden. Die Bedienungsperson muß zwei separate Spulenkerne mit Vorspannbändern an verschiedenen Stationen weitgehend manuell handhaben. Zwei im Anschluß an den Schneide- und Klebevorgang miteinander verbundene Spulenkerne müssen dann von Hand in ein noch offenes Kassettengehäuse eingebaut werden.
Demgegenüber bringt die Lehre des Streitpatents einige Vorteile. In technischer Hinsicht erfordert sie einen geringeren mechanischen Aufwand auf der Seite der Schneide- und Klebeeinrichtung.
Durch das Zusammenwirken einer ortsfesten Bandauflage mit zwei beweglichen Bandauflagen können die Hauptarbeitsgänge des Geräts, nämlich das Schneiden von Magnetband und Vorspannband sowie das Verbinden der jeweiligen Bandenden durch Kleben an einer einzigen Stelle mit Hilfe nur einer Schneide- und nur eine Klebestation, erfolgen. Darin liegt eine Vereinfachung des Geräts. Im Zusammenwirken mit der entsprechenden Steuerung führt die Lehre des Streitpatents zu einer Erhöhung des Automatisierungsgrades der Kassettenfertigung. Die wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine Massenfertigung von Kassetten werden durch diesen höheren Automatisierungsgrad verbessert. Es sind weniger manuelle Eingriffe durch die Bedienungspersonen erforderlich, weil durch die Möglichkeit der übergeordneten Steuerung der ei-
gentliche Ladevorgang automatisch ausgeführt wird. Hinzu kommt, daß die erfindungsgemäße Anordnung prinzipiell für das Laden geschlossener Kassetten geeignet ist.
5. Die mündliche Verhandlung und das Ergebnis der Beweisaufnahme haben den Senat nicht davon zu überzeugen vermocht, daß ein Fachmann durchschnittlichen Könnens die Lehre des Streitpatents auf der Grundlage des druckschriftlich vorveröffentlichten Standes der Technik und unter Berücksichtigung seines allgemeinen Fachwissens im Prioritätszeitpunkt auffinden konnte, ohne erfinderisch tätig zu sein.
a) Als maßgeblicher Durchschnittsfachmann ist nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ein Diplom-Ingenieur aus dem Wissensgebiet der Feinwerktechnik bzw. der elektromechanischen Konstruktionen anzusehen, der in diesen Fachrichtungen einige Jahre Berufserfahrung aufweist. Dabei wird der die konzeptionelle Lösung vorgebende Fachmann ein Ingenieur mit Hochschul-Abschluß sein, der die konstruktive Ausführung einem Ingenieur mit Fachhochschul-Abschluß überlassen kann.
b) Die einzige Entgegenhaltung beschreibt ein Leerkassettenbeschickungssystem, bei dem vorbespielte Magnetbänder konfektioniert werden. Es werden getrennte Spulenkerne mit daran befestigten, nicht untereinander verbundenen Vorspannbändern verwendet. Das Konfektionierungssystem enthält insbesondere eine Spleißeinheit, deren konstruktive Einzelheiten sich aus den Fig. 15 und 17 sowie aus dem Text der Beschreibung unter 2.1 f. ergeben. Die Spleißeinheit weist zwei räumlich getrennte und funktionell voneinander unabhän-
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gige Schneide- und Klebestationen für das Abschneiden des Tonbandes und das Ansetzen der Vorspannbänder an dessen Anfang und Ende auf. Alle Maßnahmen (Schneiden, Kleben) werden von der Bedienungsperson per Hand betätigt und gesteuert. Dieser Stand der Technik konnte dem Fachmann keine Anregung geben, eine Vorrichtung zu dem Zerschneiden eines an zwei Spulenkernen befestigten Vorspannbandes vorzusehen, wie dies im Oberbegriff des Streitpatents beschrieben ist. Die Vorveröffentlichung konnte ihm auch keinen Hinweis dahin geben, sich von der in ihr beschriebenen Anordnung zweier unabhängiger und räumlich getrennter Schneide- und Klebevorrichtungen zu lösen und die von diesen wahrgenommenen verschiedenen Aufgaben nur einer Klebestation zu übertragen, die eine erste ortsfeste und eine zweite und dritte bewegliche Bandunterstützung nach den Merkmalen 2, 2a und 2 b sowie 8 a bis 8 j aufweist.
Das technische Problem, das Ooms in der Entgegenhaltung lösen wollte, ist das Laden bespielter Bänder. Hierbei war zu berücksichtigen, daß ein Teil des Bandes den Signalton enthält, der beim Konfektionieren entfernt werden sollte. Ooms löst diese Aufgabe, indem er vorschlägt, dieses Bandstück herauszuschneiden. Eine einfachere Lösung wäre gewesen, diesen Signalton elektronisch zu löschen, wie der Sachverständige ausgeführt hat. Daraus hat er den Schluß gezogen, daß das Herausschneiden des Bandstücks wegen des auf ihm enthaltenen Signaltons gar nicht im Vordergrund der konstruktiven Überlegungen von Ooms gestanden hat, sondern diese Lösung sich aus der ohnehin vorgesehenen separaten Anordnung zweier Schneide- und Klebestationen anbot, weil der dabei anfallende Verlust eines Bandstücks unerheblich war.
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Diese separate Anordnung ist demnach nicht wegen des herauszutrennenden Bandstücks vorgesehen worden, sondern deshalb, weil ihr die naheliegende Vorstellung zugrunde lag, zur Lösung der beiden verschiedenen Aufgaben - nämlich Bandanfang und Bandende jeweils mit einem separaten Wickelkern mit dar-an befestigtem Vorspannband zu verbinden - zwei getrennte Einrichtungen vorzusehen.
Diese klare Trennung der Funktionen und der sie ausführenden Bauteile hindert den Fachmann eher, eine Lösung zu finden, wie sie im Streitpatent vorgeschlagen wird, als daß sie ihm das Auffinden erleichert. Es fehlt in der Vorveröffentlichung jeglicher Hinweis darauf, daß und gegebenenfalls wie diese getrennten Aufgaben ohne räumlich getrennte Stationen gelöst werden können. Die Anregung zu einer Anordnung nach den Merkmalen des Streitpatents gewinnt der Fachmann jedenfalls nicht. Mit dem einfachen Weglassen eines der beiden Spleißköpfe ist die Aufgabe des Streitpatents nicht zu lösen. Würde der Fachmann in dieser Richtung Überlegungen anstellen, hätte es nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung noch einer Reihe von Konstruktionsschritten bedurft, um zu der patentgemäßen Lehre zu kommen. Auch wenn Ooms bereits das Zusammenwirken von festen und beweglichen, nämlich schwenkbaren Bandunterstützungen beschreibt, ist jedenfalls nicht bewiesen, daß in der Lösung des Streitpatents kein erfinderischer Schritt liegt, weil nicht die einzelnen Bauelemente die Erfindung ausmachen, sondern deren patentgemäße Anordnung unter Verzicht auf einen Spleißkopf, der Schneide- und Klebefunktion in einer Gestaltung erfüllt.
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Wie der Sachverständige, der zur fraglichen Zeit selbst in der Industrie auf diesem Gebiet tätig gewesen ist, ausge-führt hat, hat die patentierte Erfindung einen wichtigen Beitrag zur Automatisierung und damit der Kostensenkung der Kassettenfertigung geleistet und die weitere Entwicklung nachhaltig beeinflußt.
6. Der Anspruch 13 des Streitpatents ist daher rechtsbeständig.
Die ebenfalls angegriffenen, auf den Anspruch 13 rückbezogenen Patentansprüche 14 bis 19 betreffen vorteilhafte Ausgestaltungen der Vorrichtung nach Anspruch 13, die keine platten Selbstverständlichkeiten darstellen. Sie haben daher ebenfalls Bestand.
7. Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus §110 Abs. 3 Satz 1 PatG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Broß
Greiner
Rogge
Jestaedt
Maltzahn