BGH

Volltext der Entscheidung

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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
in cler Patentnichtigkeitssache
 Verkündet am
 Mai 1970 Schwingen, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 der Frau Irene Hedwig W< HflBstraße ■),
Prozeßbevollmächtigte
m
Kr So Wel
 Beklagte und Berufungsklägerin,
 Patentanwalte Dipl* -In -In#»
in
 und	^
der Fima August BiHBH) KG in	AIflHHH^he s t i
vertreten durch ihrepersönlich haltende Gesellschafterin, die Firma Hans BiflHjjB OmhH, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer Dr* Friedrich Kej
- Prozeßbevollmächtigte
 Hebenintervenientin und Beru-
xn
 Rechtsanwalt Dr<
Patentanwalt Br»-Ingo Diplo-PI
in
 über S.
die Firma J®BtFl__
BäHB^straßeTP, vertreten durch ihren persönlich haftenden
KG in Kl ;re>
Gesellschafter Gerhard F|__
Klägerin und Berufungsbeklagte
- Prozeßbevollmächtigte:	Rechtsanwalt	Dr0
SBHHHI und
 Rechtsanwälte Br,
 betreffend das Patent
 Der Xo Zivilsenat (Patentsenat) des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21.April 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenton Dr. Spreng und der Bundesrichter Br, Löscher, CIaßen, Trüstedt und Br. Bruchhausen
 für Recht erkannt:
Die Berufungen der Beklagten und der Heben-intervenientin gegen das Urteil des 2* Senats (Hichtigkeitssenats II) des Bundespatentgerichts vom 30 e November 1966 - 2 Ni 62/64 werden zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Beklagten und der Nebenintervenientin Je zur Hälfte auferlegt.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Beklagte ist als Alleinerbin ihres während des jetzigen Berufungsverfahrens verstorbenen Ehemanns, des ursprünglichen Beklagten Wilhelm ¥§■) - fortan "der Beklagte" genannt -, Inhaberin des am 20. Juni 1953 angemeldeten Patents pBH das als Zusatz zu dem Patenterteilt v/orden ist. Das Hauptpatent ist durch Urteil des erkennenden Senats vom !?. Mai 1970 im Berufungsverfahren X ZR 4.3/67, an dem außer den Jetzigen Parteien und der Nebeninterveneentin noch eine weitere Nebenintervenieniin auf seiten der Be-
klagten beteiligt war, für nichtig erklärt worden» Die erteilten Ansprüche des jetzigen Streitpatents (Zusatzpatents) lauten;
U1o AusStellvorrichtung für wahlweise um eine lotrechte seitliche Achse schwenkbare oder um eine untere waagerechte Achse kippbare Flügel von Fenstern, Türen od,dgl0, bestehend aus einem an den oberen waagerechten Schenkeln des Fensters angeordneten Ausstellarm, der mit einem Ende am feststehenden Rahmen etwa in Verlängerung der lotrechten Achse angelenkt und mit dein anderen Ende am FlügelSchenkel schiebbar geführt ist, wobei zur weiteren Abstützung des Flügels ein Zusatzarm mit einem Ende an der Oberkante des Flügelrohnens und mit dem anderen Ende am Ausstellarm angelenkt ist, nach Patent p||^, dadurch gekennzeichnet, daß eine zweite gleichartige Ausstellvorrichtung spiegelbildlich an der gegenüberliegenden Ecke angeorc'net, mit ihrem Ausstellarm (26) abkuppelbar am feststehenden Rahmen (1) in einer Schlitzführung (32) mit Austrittsöffnung (34) geführt und am Flügelrahmen (2) mit einem Stift (27) angelenkt ist und mit ihrem Zusatzarm (33) über einen Stift (36) an einer längs der Flügeloberkante schiebbaren Steuer-.	■	.	. stange (13) .angreift, an deren anderem
 Ende der Ausstellarm (3) der ersten Ausst Oll Vorrichtung angelenkt ist'o
2o AusStellvorrichtung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß an der Oberkante des Flügelrahmens (2) eine Montageschiene (24) befestigt ist, die die Schwenkstifte (27 u» 23) des Ausstellarmes (26) und des Zusatzarmes (9) sowie Führungsstifte (22 und 23) für die Steuerstange (13) trägt»
3o Ausstellvorrichtung nach den Ansprüchen 1 und 2, dadurch gekennzeichnet, daß die
 
Anlenkstellen der Zusatzarme (9, 35) an den Aussteilarmen (3, 26) mit Bremseinrichtungen , ZoBo nachstellbaren Schrauben, federbelasteten Bolzen ocLdgl», versehen sindc
 Die Klägerin hat beantragt, das Streitpatent für nichtig zu erklären, da ihm das deutsche Patent 976 9^3 als älteres Rocht entgegenstehe und da ihm ferner angesichts mehrerer vorveröffentlichter Druckschriften zu demindest die Erfindungshöhe fehle0
Der Beklagte sowie die Firma August liflHB KD, die als Generaliizenznehmerin des Streitpatentes der Beklagten als Nobenintervenientin beigetreten ist, haben Abweisung der Klage beantragt»
Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent (Zusatz patent) für nichtig erklärt»
Die (jetzige) Beklagte und die N ebenint erveni entin, die gleichfalls Berufung eingelegt hat, beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Nichtigkeits klage abzuweisen» Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung»
Auf Anfordern des Senats hat:Professor Dr» rer» nato h»c» Otto	Delirstuhl für Kolbenmaschinen
 und Getriebelehre sowie Leiter des Instituts für Brennkraftmaschinen an der Universität Ka®das schriftliche Gutachten vom 23. November 1968 erstattet und dieses in der mündli Chen Verhandlung erläutert und ergänzt» Die Beklagte hat ein Privatgutachten des Professors
 Dro-Ingo Gerhard DIB, Lehrstuhl und Laboratorium I für Maschinenelemente an der Technischen Hochschule in DflIHHB, vom 180 Dezember 1969 vorgelegt; hierzu hat der gerichtliche Sachverständige in einem Ergänzungsgutachten vom 27» Februar 1970 schriftlich Stellung genommeno
 Entscheidungsgründe:
Io Io Schon dem Hauptpatent Hlliegt die Aufgabe zugrunde, einen Kipp-Schwenk-Flügel an zwei Punkten so abzustützen, daß eine besondere Bedienung der AusStellvorrichtung von Hand nicht erforderlich ist (vglo im einzelnen Urteil des erkennenden Senats vom 5» Mai 1970 im Verfahren X ZR 43/67, Entscheidungsgründe unter I); als Lösung ist im Hauptpatent empfohlen, einen "Zusatzarm" zu verwenden und diesen in bestimmter Weise mit dem Ausstellarm zu verbinden
 Die Zusatzpatentschrift (Sp» 1 20 11) bezeichnet es als Zweck des (jetzigen) Streitpatentes, "bei besonders breiten Flügeln eine einwandfreie Lagerung und Führung des Flügels beim Kippen zu erzielen"0 Hiernach soll der Erfindungsgedankc des Hauptpatents (Mehrpunktabstützung ohne Bedienung von Hand) auch Anwendung finden auf Fensterflügel von besonderer Breiteo Während jedoch das Hauptpatent eine örtliche Fixierung (-"einwandfreie Lagerung") des Flügels nur für die Kippendstellung anstrebt, erschöpft sich die Aufgabe_ des^Zusatzpatentes nicht in der Verwirklichung dieses einen Anliegens, vielmehr soll auch eine "einwandfreie oo.o Führung des Flügels beim Kippen" er-
 
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zielt werden, d.h» eine ständige Parallelführung der Flügeloberkante zu dem4Fensterrahmen während des eigentlichen Kippvorgangeso Dies ergibt sich aus der zitierten Beschreibungsstelle und aus dem sonstigen Inhalt der Streitpatentschrift (Formgebung der Bauteile 37 und 38 ela Rundloch im Ausführungsbeispiel der Zeichnung und Bremseinrichtungen gemäß dem Anspruch 3, die nur im Falle kontinuierlicher Parallelführung von Flügel und Rahmen beim Kippvorgang funktionieren können)„ Nach Bekundung des gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung ist die ständige Parallel-führung von Flügel und Rahmen aber vor allem auch Grundvoraussetzung dafür, daß der - unten noch näher zu erörternde - Mechanismus zu dem Bin- und Auskuppeln des öffnungsseitigen Teiles der Ausstellvorrichtung überhaupt einigermaßen funktionieren kann0
2, Bezüglich der Lösungsmittel gilt folgendes:
a)	Nach dem Urteil des erkennenden Senats vom $o Mai 1970 im Verfahren X ZR 43/67 weist die in Anspruch 1 des Hauptpatentes 0| ■■ beschriebene Ausstellvorrichtung für Flügel von Fenstern, Türen odc dglo, die wahlweise um eine lotrechte seitliche Achse schwenkbar oder um eine untere waagerechte Achse kippbar sind, bereits folgende Merkmale auf :
(I)	Sie besteht aus einem Ausstellarm, der
(1)	an den oberen waagerechten Schenkeln des Fensters angeordnet ist,
, (2) mit dem einen Ende am feststehenden Rahmen angelenkt ist,
(a)	etwa in Verlängerung der lotrechten Achse
(3) und mit dem anderen Ende am FlügelSchenkel schiebbar geführt ist;
 
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(II)	eine weitere Abstützung ist vorgesehen;
(III)	zur weiteren Abstützung des Flügels dient ein Zusatzarm;
(IV)	der ZuSatzarm ist so mit dem Ausstellarm
 verbunden, daß	’
(1)	das Kippen nicht behindert und
(2)	das Schwenken wenigstens bis 90° ohne weiteres möglich isto
b)	Die Kombinationsmerkmale I bis III des Hauptpatentes erscheinen bei Anspruch 1 des jetzigen Streit patentes (Zusatzpatentes) unverändert Im Oberbegriff, wahrend das Merkmal IV des Hauptpatentes im Oberbegriff des Anspruchs 1 des Zusatzpatentes wie folgt ersetzt ist:
(IV) Der Zusatzarm ist angelenkt
(1)	mit einem Ende an der Oberkante des Flügelrahmens,
(2)	mit dem anderen Ende am Ausstellarm»
Diese andersartige Fassung des Merkmales IV im jetzigen Streitpatent bringt einerseits eine Klarstellung, indem der vieldeutige Ausdruck ’’verbunden1'
(vglo hierzu das Urteil im Verfahren X ZR 43/67) durch die präzisere Weisung uangelenktu ersetzt ist» Darin liegt aber für das Zusatzpatent zugleich die Beschränkung auf eine ganz bestimmte Ausführungsmöglichkeit des Hauptpatentes, nämlich auf die sog» Rundlochlösung als Mittel zur Verbindung von Zusatz-ünd Ausstellarm, während die - in Anspruch 1 des Hauptpatentes mitenthaltene, in Anspruch 2 des Hauptpatentes sogar als bevorzugte Ausführungsmöglichkeit ausdrücklich genannte - langiocblösung (doh* Verschieb
 
 barkeit des Zusatzarmes in einem Langloch des Ausstellarmes) für das Zusa bzpatent als konstruktive Möglichkeit ausscheideto Diese Beschränkung auf eines der beiden im Hauptpatent zur Wahl gestellten Lösungsmittel ist rechtlich unbedenklich; das Zusatzpatent hält sich im Rahmen der durch das Hauptpatent vermittelten Lehre.,
c)	Nach dem kennzeichnenden feil des Anspruches 1 ist die im Jetzigen Streitpatent (Zusatzpatent) beschriebene Kombination zusätzlich durch folgende Merkmale gekennzeichnet;
Vorrichtung)
(b)	an der gegenüberliegenden Ecke,
(2)	geführt
(a)	am feststehenden Rahmen
(b)	in einer Schlitzführung mit Austrittsöffnung
(c)	abkuppelbar,
(3)	angelenkt
(a)	am Flügelrahmen
(b)	mit einem Stift;
(VI) eine Stpucrstange ist vorhanden
(1)	schiebbar längs der Flügoloberkante,
(2)	an der die zv/eite Ausstellvorrichtung angreift
(a) spiegelbildlich (d.i
zur ersten Ausstell
 (a)	mit ihrem Zusatzarm
(b)	über einen Stift, und
(3)	an deren anderem Ende der Ausstellarm der ersten AusStellvorrichtung angelenkt ist«
IIo Der gerichtliche Sachverständige hat in seinen schriftlichen Äußerungen und in der mündlichen Verhandlung die Ausführharkeit des Streitpatents ernstlich in Zweifel gezogen» Mach seiner Meinung kann der auf der Flügelöff nungs s ei te befindliche Mechanismus zu dem Einund Auskuppeln, 'der nach der Lehre des Zusatzpatentes unentbehrlich ist, nicht verläßlich funktionieren,:da bei Beginn des Kippvorganges der Zapfen des (flügelöffntangsseitigen) Ausstellarmes nicht in den Schlitz hereingezogen werde, sondern in der Regel aus der Austrittsöffnung heraustrete, so daß der öffnungsseitigo. Teil der Ausstellvorrichtung meist versage» Dies sei jedenfalls zu besorgen bei schnellem und ruckmäßigem Kippen des Flügels, womit zu demindest bei der Reinigung von Büroräumen zu rechnen sei» Würde der Kupplungsmechanismus funktionieren, dann böte allerdings das Zusatzpatent - so meint der gerichtliche Sachverständige -eine glückliche Lösung» Indes sei der Kupplungsmechanismus "im Prinzip verfehlt angelegt11, der Kraftübertragung sweg beim Kippen sei zu lang, und die auf den Zapfen einv/lrkende Kraft wirke in die falsche Richtung, nämlich in Richtung der Austrittsöffnung und nicht in Richtung des Schlitzverlaufes»
Die in der Berufungsverhandlung durchgeführtan Versuche an einem - unstreitig streitpatentgemäßen -Modell haben ergeben, daß der dort benutzte Kupplungsmechanismus nicht ohne Einschränkung verläßlich, anderseits aber auch nicht schlechthin unbrauchbar ist, dies jedenfalls dann nicht, wenn das Kippen mit einiger Vorsicht ausgeführt und wenn dabei statt des linken (=flügeiöffnungsseitigen) Handgriffs der rechte (-scharnierseitige) Handgriff benutzt wird, so daß
 die beim Kippen aufgewendete Kraft in wesentlich geringerem Maße in direkter Linie mit der für den Zapfen vorgesehenen Austrittsöffnung wirkt» Von der Frage aber einmal ganz abgesehen, ob der gerichtliche Sachverständige die an die Ausführbarkeit und Verläßlichkeit zu stellenden Anforderungen etwa zu hoch bemessen hat, ist in rechtlicher Hinsicht von Bedeutung, daß das Streitpatent nicht einen Einund Auskupplungsmechanismus von bestimmter Konstruktion - insbesondere nicht den im Ausführungsbeispiel der Zeichnung dargestellten Mechanismus - als erfindungswesentlichen Bestandteil seiner Lehre vor-schreibt, sondern nur ganz allgemein das Vorhandensein eines solchen - d»h0: eines geeigneten - Mechanismusf verlangt; Der flügelöffnungsseitige Teil der Ausstellvorrichtung soll in einer Schlitzführung mit Austrittsöffnung ”abkuppelbaru geführt sein,, Wie dies im einzelnen konstruktiv zu verwirklichen ist, ohne daß bei der Bedienung Störungen auftreten, ist Sache des Fachmanns»
Die Beklagte und ihre Mebenintervenientin haben in diesem Zusammenhang darauf hingev/iosen, daß das in der mündlichen Verhandlung vorgeführte Modell, um Beanstandungen seitens der Klägerin.zu vermeiden, ganz bewußt in voller Kenntnis seiner Störanfälligkeit und sonstiger konstruktiver Unvollkommenheiten nach dem in der Zeichnung gebotenen Ausführungsbeispiel des Streitpatents gebaut worden sei, obwohl sich dem Konstrukteur allbekannte einfache Mittel anböten, das Einund Auskuppeln des linksseitigen Teils der Ausstellvorrichtung praktisch störungsfrei zu gestalten»
Bei solcher Sachlage hat der Senat die Möglichkeit des verläßlichen Bin- und Auskuppeins und damit zugleich die technische Ausführbarkeit des Streitpatents im ganzen als vorhanden angesehen, zu demindest kann sie unterstellt werden»
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III* Das am iS* Januar 1954 angemeldete deutsche SpJppBiL 976_ 943 steht als älteres_Recht dem Streitpatent nicht entgegen, denn nach dem Inhalt der Ansprüche fehlt dort eine zweite gleichartige, doh* aus Ausstell- und Zusatzarm bestehende Aussteilvorrichtung und eine Steuerstange, welche die beiden AusStellvorrichtungen verbindet (Merkmale V und VI des Streitpatents)* Ist die in Hede stehende Druckschrift dem Hauptpatent wegen.fehlender Vorveröffent-lichung nicht neuheitsschädlich, so kann sie anderseits als älteres Recht den Rechtsbestand des Zusatzpatentes nicht in Frage stellen, da eine Identität der erteilten hehren nicht vorliegt* .
IV * Bei Anmeldung des Str ei tp at ent c s. war der Gegenstand des Anspruches 1 neu*
1 * Aus gelegte^ Unte r1 agen_ zu dem_ Hauntpatent_
Die Unterlagen zu dem Hauptpatent |0 flB sind am 5. Mai 19555 mithin vor der am 20* Juni 1955 erfolgten Anmeldung des jetzigen Streitpatentes, bekanntgemacht worden* Diese Veröffentlichung liegt jedoch innerhalb der sechsmonatigen sog* Neuheitsschonfrist des § 2 Satz 2 PatG und bleibt hier außer Betracht, da sie auf der Erfindung des Anmelders beruht (vgl» hierzu Beschl* des erkennenden Senats vom 19« Dezember 1968 - X ZB 9/67 - Zugseilfdhrung - GRUR 1969, 271 ff)*
2* Deyrfeschp^Gebr i4nmeldung_ vpm_ 1 fn _ September^ 1„ Ü pj	vom
21^ Jul 1 _ 1S5 4j, _ Bekenn tmachung^ ypot, 12^ _ Au aust_ 15 5 42
Es handelt sich um die dem Hauptpatent entsprechende, gleichzeitig mit diesem vorgenommene Anmeldung der Erfindung zu dem Gebrauchsmuster« Dio'Pifiur_J[ der Gehrauchsmusterschrift entspricht der Figur 1 der Hauptpatentschrift, es fehlt also insoweit eine Verdoppelung des Ausstellmechanismus1 und eine Verbindung der beiden Mechanismen durch eine Steuerstange (Merkmale V und VI des Streitpatentes)*
Eine der Figur 2 der Gebrauchsmusterschrift entsprechende Lösung war auch in der Anmeldung zu dem Hauptpatent und in der Bekanntmachung von dessen Anmeldung noch enthalten, der Anmelder verzichtete jedoch vor Erteilung des Hauptpatentes ausdrücklich darauf, nachdem der Prüfer im Vorführungs- und Anhörungstermin vom $* Dezember 1958 Bedenken gegen die Brauchbarkeit einer Konstruktion nach Figur 2 geäußert hatte*
det aus, weil Figur 2 der Gebrauchsmusterschrift zwar eine Verdoppelung des Ausstellniechanisnvus* zeigt, jedoch jede der beiden Ausstellvorrichtungen nur aus einem einzigen Ausstellarm (ohne Zusatzarm) besteht (es fehlt zu demindest das Merkmal IV des Streitpatentes)„
3	o Deutsche,. Qpbrauchsmusterschrift, 1 _ 700^ J§§„iAn-_ jpGldpn*,. vorn,. 22^ Februar, 1	_ Bekanntmachung, yom,l6^,	Ju-_
Bei dieser 11 Ausstellstange mit Doppelgelenkschere11, vorgesehen für Dreh-Kipp-Fenster, handelt es sich um ein - nur vier Tage vor Anmeldung des Streitpatentes bekanntgemachtes - Schutzrecht der Klägerin* Oberhalb
 der Flügeloberkante und nahe den seitlichen Rändern des Flügels befinden sich zwei Ausstellmechanismen, so daß der Flügel bei maximaler Kipplage an zwei Funkten gegen in Öffnungsrichtung wirkende Kräfte kraftschlüssig abgestützt und rahmenpara11el gehalten ist, Die rahmenseitige Drehachse des rechten Haltegestänges liegt in der Verlängerung der lotrechten Schwenkachse„ Der linke, dem Öffnungsspalt des schwenkenden Fensters benachbarte Ausstellarm ist während der Schwenkbewegung rahmenseitig entkuppelt. Bei Beginn der Kippbewegung soll dagegen das rahmenseitige Ende des linken Ausstellarmes einen einkuppelnden Rechtsruck erfahren (Einkuppclung in den nach links offenen “Fanghaken 6“, welcher der Führungsrille 32 mit seitlicher Austrittsöffnung 34 des Streitpatentes entspricht), Der Rechtsruck beim Einkuppeln und die Linksbewegung des linken Ausstellarmes beim Entkuppeln werden mittels einer rahmenparallelen Steuor-stonge von dem rechtsseitigen Scherengestänge veranlaßt; dieses besteht aus den gelenkig miteinander verbundenen Armen 10 (angelenkt am Flügel) und 11 (angelenkt am festen Rahmen in der Verlängerung der lotrechten Schwenk'achse) 0
Eine an den beiden Teilen der Ausstellvorrichtung angreifende, mit ihnen gelenkig verbundene Steuerstango im Sinne des Merkmales VI 2 und 3 des Streitpatentes ist im Prinzip vorhanden, nämlich die “Ver-bindungostange 9“; diese verbleibt freilich nicht ständig längs der Oberkante des Flügels sondern tritt bei Beginn der Kippbewegung in den oberen ÖffnungsSpalt (Fehlen des Merkmales VI 1 des Streitpatentes), Y/ie beim Streitpatent ist auch hier eine Mehrpunkthalterung “durch Schere rechts und Schere links“ bev/irkt
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(Merkmal V 1 und 3 des StreitpatentesP Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen &a 29)P desgleichen die Auskuppelbarkeit der linken Schere bei der Schv/enk-öffnung (Merkmal V 2 des Streitpatentes , Gutachten aaO)c In beiden feilen der.Ausstellvorrichtung dieser älteren Lösung fehlt jedoch der Zusatzarm im Sinne des Merkmales IV des Streitpatentes , so daß bei dieser älteren Konstruktion durch den Gesamtmechanismus eine echte Zv/elpunktabstützung und nicht - wie beim Streitpatent - im Ergebnis eine Vierpunktabstutzung gegeben ist o
4	o Duutsche^ Patenl^chrlft^§3Z^ 04j>_il$3§X
5	o DeutschPatentschrift^ 634_ 961_ i19361
6o deutsche Patentschrift 929 252 (veröffent-licht am 26, Mai 1955)
7o deutsche^Gebrauchsmuster^schrlft_1_§99_702
Öo deutsche GebrauchsmusterSchrift 1 700 1§5 (8. Juni 1955)
9 o US-Patentschrift 2 474 468 (1949)
Diese Vorveröffentlichungen stehen dem Streitpatent wesentlich ferner als die zuvor erörterten, so daß folgende Hinweise genügen mögens
 Die'Druckschrift Nr._4 zeigt zwar eine aus zwei Mechanismen bestehende AusStellvorrichtung, beide miteinander durch die Führungsstange 4 miteinander verbunden und jede Ausstellvorrichtung bestehend aus einem Hauptlenker und einem mit diesem gelenkig verbundenen Zusatzarm (vgl0 insbesondere Figur 6 der Zeichnung); die Vorrichtung ist» jedoch für Oberlichtfenster be-
stimmt, nicht für Dreh-Kipp-Fenster, und nur für erstere anwendbar» Der Fensterflügel v/ird beim Öffnen nicht um eine rahmenfeste Achse gekippt sondern, ringsum Öffnungsspalte bildend, aufrecht hochkant in den Raum verschoben; das Problem der Verwindungsfreiheit kann sich dort also nicht stellen»
Entsprechendes gilt für die in der Druckschrift Nr»_5 gezeigte Konstruktion» Auch sie ist nur für Oberlichtfenster bestimmt, das Öffnen erfolgt- nicht durch Kippen um eine rahmenfeste Achse sondern durch aufrecht hochkantes Verschieben in den Raum hinein unter Bildung von ringsum verlaufenden Öffnungsspalten» Hier fehlt aber zusätzlich auch noch eine Verdoppelung der Ausstellmechanismen und demnach eine solche mehrere Mechanismen im Bewegungsablauf steuernde Verbindungsstango (Merkmale V und VI des Streit-patentes) o Diese Druckschrift ist übrigens im wesentlichen nur dem Anspruch 2 des Streitpatentes entgegengehalten»
Die in der Druckschrift Hr._6 beschriebene Ausstellvorrichtung ist zwar für Dreh-Kipp-Fenster bestimmt , jedoch ist der Mechanismus nicht verdoppelt, und die in besonderer Weise geführte uAusstellstange 2n, dem Ausstellarm des Stroitpatentes vergleichbar, hat nicht einmal einen Zusatzarm»
Die in den Druckschriften Nr\>_7 und Nr»_8_ gezeigten Äusstellvorrichtungen sind gleichfalls für Dreh-Kipp-Fenster bestimmt, es fehlt aber wiederum die Verdoppelung des Ausstellmechanismus1, bei der Lösung nach der Druckschrift Nr* 7 außerdem ein Zusatzarm zu dem Ausstellern!»
Die Druckschrift Mr\_9 ist nur dem Anspruch 3 des Streitpatentes entgegengehalten, denn sie zeigt einen
-	recht aufwendigen und komplizierten - Mechanismus, durch welchen der Flügel uin einer Vielzahl verschiedener Offenstellungen festgestellt werden kann11 *
Mach allem war die im Anspruch 1 des Streitpatentes erteilte Lehre im Anmeldezeitpunkt durch den entgegengehaltenen Stand der Technik nicht neuheitsschädlich vorweggenommcn„
V« Der gerichtliche Sachverständige (Gutachten S0 29 bis 319 40) neigt dazu, einen technischen^Fort-schritt des Streitpatentes gegenüber der Lösung nach dem deutschen Gebrauchsmuster 1 700 786 (oben zu IV 3)
-	das im übrigen als einziges als mit dem Streitpatent insoweit vergleichbar sich anbietet - zu verneinen0 Er wiederholt in diesem Zusammenhang die schon hinsichtlich der Ausführbarkeit des Streitpatents geäußerten Bedenken, soweit es sich um das Einund Auskuppeln des linken Baltemechanismus* handelt, und äußert (Gutachten So 30 f) die Besorgnis, daß■beide Konstruktionen dem in Schließstellung parallel zusammengefalteten Gestänge Bewegungseffekte zu demuten, die praktisch zu klein und zu spät bewirkt werden, um die erstrebte Kuppelungs-bewegung (den Rechtsruck) zu gewährleisteno Bei einem Vergleich der beiden Konstruktionen - so meint der gerichtliche Sachverständige im jetzigen Zusammenhang ergänzend - könne wahrscheinlich der bei der Lösung nach dem Gebrauchsmuster 1 700 786 verwendete kuppelnde Fanghaken:auf Grund seines düsenartig abgerundeten Einlaufs die Kuppelungsfunktion sicherer erfüllen als die Führungsnut 32 mit der Austrittsöffnung 34 des
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I
Diese Bedenken hinsichtlich des technischen Fortschritts - zu demal gegenüber der im Gebrauchsmuster 1 700 786 gebotenen älteren Lösung - können letzthin auf sich beruheno Es mag unterstellt werden, daß dem Konstrukteur allbekannte kleine Hilfen ohne weiteres zu Gebote stehen, welche bewirken, daß eingesetzte Kräfte nicht etwa durch direkt frontal entgegenwirkende Kräfte auf gefangen werden, sondern - etwa mittels kleiner Umlenkvorrichtungen, die ein Ausknicken und Spreizen ermöglichen auch zu praktischer Auswirkung kommeno Der technische Fortschritt des Streitpatents gegenüber dem in Rede stehenden älteren Gebrauchsmuster läge dann insbesondere darin, daß im Ergebnis eine Vierpunkthalterung statt einer Zweipunkthalterung erreicht, damit auch die Nothalterung des Fensterflügels im Falle einer Fehlbedienung des Dreh-Kipp-Mechanismus wesentlich verbessert wird 0 Die in dieser Richtung erzielte Verbesserung ist umso beachtlicher, als das beim älteren Gebrauchsmuster verwendete rechtsseitige Scherengestänge keinen selbständigen Halte-mechanismus darstellt, der für sich allein imstande wäre, Halten und Begrenzungsfunktionen bei maximaler Kippöffnung zu übernehmen; erst die mit dem Arm 10 verbundene "Verbindungsstange 9" macht die rechte Gchere zu einem "geometrisch eindeutigen Mechanismus" (Gutachten 8\ 28).
VIc Dem Streitpatent fehlt jedoch zu demindest eine ausreichende Brfindungshohe^
Entsprechend der gestellten Aufgabe ist allgemeines Lösungsprinzip des Streitpatentes die Verdoppelung des im Hauptpatent verwendeten Ausstell-
Mechanismus1, die Anbringung der beiden Mechanismen möglichst weit voneinander entfernt und deren Verbindung miteinander, d.h* die Steuerung der Bewegung des öffnungsseitigen Mechanismus* durch den scharnierseitig angeordneten Mechanismus mittels einer Verbindungsstange (Steuerstange)o
Was zunächst die Verdoppelung des Ausstellmechanismus’ betrifft, so war eine solche bereits in der Figur 2 des Gebrauchsmusters 1 681 !>18 (dort schon spiegelbildlich) und vor allem im vorveröffentlichten Gebrauchsmuster 1 700 786 der Klägerin gezeigt» Möchten in dem letztgenannten Falle die beiden Mechanismen auch weder baulich gleichartig, noch spiegelbildlich angeordnet sein, so war doch zu ersehen, daß es sich dort auch um zwei zusammenklappbare Abstandhalter handelte * Die beiden vorgenannten Lösungen kennen auch schon die Verbindung der beiden Mechanismen miteinanderi bei der Ausführung nach Figur 2 des Gebrauchsmusters 1 681 518 durch einen Gleitschlitten, bei der anderen älteren Lösung durch eine Steuerstange. Freilich tritt dort die SteuerStange beim Kippvorgang in den Öffnungsspalt; es war jedoch, wenn schon zwei aus Ausstellarm und aus angelenktem Zusatzarm bestehende Avisstellmechanismen verwendet wurden, in besonderem Maße naheliegend, die Verbindungsstange dann in ähnlicher Weise baulich zu gestalten und anzuordnen, wie es bereits bezüglich der Ausstell- und Zusatzarme empfohlen war, nämlich: Herstellung aus Flachbandeisen, zusammenfaltbar , angeordnet an den oberen waagerechten Schenkeln des Fensters, beim Schwenken auf der Oberkante des Fensterflügels liegend und mit diesem ver-schwenkbar * Da eine besondere Handbedienung der Aus-
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stellmechanismen vor Beginn des Kippvorganges, doh0 die in älteren Lösungen gezeigte Entkuppelung eines an der Öffnungsseite im lotrechten Spalt angebrachten Mechanismus*, schon nach der Lehre des Hauptpatentes entfallen sollte, war es eine Selbstverständlichkeit, daß der scharnierseitige Mechanismus den öffnungsseitigen Mechanismus anstoßen und in der Bewegung beeinflussen mußte und nicht etwa umgekehrte
 Damit ergab sich das Problem des Einund Entkuppelns des flügelöffnungsseitig angeordneten Aus-stellmechanismus* ö Eine Lösung dieses Problems ist nicht nur in der Figur 2 des vorveröffentlichten Gebrauch smusters 1 681 518 - was immer im Erteilungsverfahren des Hauptpatentes gegen die technische Ausführbarkeit dieser Konstruktion vorgebracht sein mag -angedeutet (Lösungsmittel: Schlitzführung des öffnungsseitigen Ausstellarmes mit Austrittsöffnung, der Beschlag mit der Schlitzführung angebracht.am feststehenden Fensterrahmen), ein solcher mit Schlitzführung und Austrittsöffnung, arbeitender Entkuppelungsmechanismus war auch im Gebrauchsmuster 1 700 786 bereits gezeigt, und zwar in der konkreten baulichen Gestaltung (Fanghaken 6) konstruktiv in einer Weise verwirklicht, die dem gerichtlichen Sachverständigen (Gutachten So 29) auf Grund des udüsenartig abgerundeten Einlaufes” hinsichtlich der Kuppelungsfunktion sicherer im Betrieb erscheint als die beim Streitpatent benutzte Führungsnut 32 mit der Austrittsöffnung 34; ob dieser Wertung des gerichtlichen Sachverständigen beizutreten ist oder nicht, mag dahinstehen, jedenfalls war durch das vorveröffentlichte Gebrauchsmuster 1 700 786, welches ja schon die beiden anderen , im Streitpatent benutzten Lösungsmittel der
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Verdoppelung des Ausstellmechanismus‘ und der Verbindung der beiden Mechanismen durch eine Steuerstange aufweist, auch hinsichtlich der Art und Weise einer Entkupplung des flügelöffnungsseitig angeordneten Ausstellmechanis-musT der Weg in grundsätzlicher Hinsicht gewiesen,, nämlich; Schlitzführung mit Austrittsöffnung mittels eines am feststehenden Fensterrahmen anzuordnenden Beschlagteiles c Die: im Streitpatent verwendete nT~Nutu in diesem Beschlagteil (vgl„ oben zu V) mag eine konstruktive Besonderheit sein - möglicherweise besser, möglicherweise schlechter als der bet dem älteren Ge-brauchsmuster verwendete udüsenartig abgerundete Ein-lauf des Fanghakensn -; das beim Streitpatent in grund-Hinsicht angebotene Lösungsmittel - Sehlitz-fiüirung mit Austrittsöffnung - geht jedenfalls nicht über dasjenige hinaus , was im Gebrauchsmuster 1 700 786 als Kuppelungs- und Entkuppelungsmittel für den flügelöffnungsseitigen Ausstellmechanismus bereits empfohlen war *
Schließlich stand der Erfinder, wie oben unter I 1 dargelegt, vor dem Problem, eine ständige_Paral1elführung der Flügeloberkante zu dem Fensterrahmen während des eigentlichen Kippvorganges, zu gewährleisten0 Dazu bedurfte es einer einwandfreien Steuerung der beiden Abstand-halter beim Vorgang des Aufklappens und Zusammenklappens * Dafür, wie man eine solche Steuerung konstruieren könne, gab das Gebrauchsmuster 1 700 786 im Prinzip eine Anregung;, im übrigen lag es im Können des Fachmanns , eine ,für das Streitpatent brauchbare Steuerung im einzelnen zu ver vdrklichen0 Die Wahl zwischen den sich dabei anbietenden Möglichkeiten (Art und Weise, wie Zapfen und Löcher.auf die einzelnen Bauteile ver-
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teilt .werden; Wahl von Rundlöchern oder langlöchern, desgleichen auch die richtige Bemessung der Längen der einseinen Teile und die genaue Bestimmung des Ortes ihrer Anlenkung) ist jedem Konstrukteur, geläufig (Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen
 Hach allem war es dem Fachmann schon aufgrund der in den beiden älteren Gebrauchsmustern 1 661 516 und.1 700 766 gebotenen Losungen nahegelegt, zur Lehre des Streitpatents zu kommen und zwar nicht nur hinsichtlich der einzelnen Merkmale,sondern auch hinsichtlich deren Kombination im Hauptanspruch» In Übereinstimmung mit der Auffassung des Nichtigkeitssenats im angefochtenen Urteil gelangt der Senat daher zu dem Ergebnis, daß der Anspruch 1 mangels Erfindungshöhe keinen Bestand haben kann0
VIIo Für die UnteranSprüche ist ein selbständiger Schutz nicht begehrte Ein eigener irfindungsgehalt ist insoweit auch nicht erkennbar<,
VIIIo Da somit für das Streitpatent im ganzen die Schutzfähigkeit mangels Erfindungshöhe zu verneinen ist, waren die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin als unbegründet zurückzuweisen0
Die Kostenentscheidung beruht auf § 42 Abs0 3 ioVoiTio § 40 Abso 2 und 36 q Abs0 1 Satz 2 PatG sowie auf § 97 Abs» 1 und § 100 Abs» 1 icVlio § 101 Abs» 2 und § 69 ZPO;•sie bezieht sich sowohl auf die gerichtlichen wie auch auf die außergerichtlichen Kosten der Berufungsinstanz * Die Nebenintervenientin ist aus den
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im Urteil X 2R 43/67 vom 3c Mai 1970 unter VII darge-legten Gründen eine sog» Mstreitgenössische Nebenintervenientin“ und deshalb neben der Beklagten “nach Kopfteilen“ (§ 100 Abs* 1 ZPO) an den Kosten der Berufungsinstanz zu beteiligen* Eine entsprechende Änderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung war mangels einer darauf gerichteten Berufung oder Anschlußberufung nicht angängig*
Spreng	Löscher	Claßen
 Irüstedt	Bundesrichter
 Dr* Bruchhausen ist infolge Urlaubs verhindert zu unterschreiben o
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