BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL	Verkündet	am
5V Mai 1970
Schwingen,
 Justishauptseltretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in der Patentnichtigkeitssache
 der Firma	KO in Kflp-HaflflBBBB) Bai
 Straße B9 vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Gerhard BflBB«
Klägerin und Berufungsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte:
Frau Irene Hedwig fl lÜBBstraße WB?
in Hol
 Kr. fei
 Beklagte und Berufungsbeklagte
- Prozeßbevollmächtigte: Patentanv/alte Binl.-lng. B°
in
 sowie gegen
- 2
öle Firma August BiHHHI KG in
 Westf.? vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die Firma Hans BifHHl GmbH, diese vor treten durch ihren Geschäftsführer Br, Friedrich Kei
 Neb enint erv eni ent in X,
- Proseßbevollmächtigto: Rechtsanwalt Br* WtbWKED in
 flHHHHP und
 Patentanwalt Br. Ing, Dipl <, -Sh; in
 und
die Firma Wilhelm F®® GmbH in he______
durch ihren Geschäftsführer Wilhelm Fi
 vertreten
Hebenintervenientin II, Proaeßbevollmächtigto: Patentanwälte Dipl»-Ing.
in
 betreffend das Patent
 Der X, Zivilsenat (Patentsenat) des Bundesgerichtshöfe hat auf die mündliche Verhandlung vom 21« April 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Spreng und der Bundesrichter Br. Löscher» Claßen, Trüstedt und Di% Bruchhausen
 für lecht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des 2„ Senats (Niehtigkeitssenats II) des Bundespatentgerichts vom 30* November 1966 - 2 Ni 55/64 - abgeändert:
Das Patent HP HB wird für nichtig er-klärt„
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten und der Nebenintervenientin I je zur Hälfte auferlegt; jedoch sind die durch die Nebenintervention der Nebenintervenientin II verursachten Kosten von dieser zu
 Von Rechts wegen Tatbestand
 Die Beklagte ist als Alleinerbin ihres während des jetzigen Berufungsverfahrens verstorbenen Ehemanns, des ursprünglichen Beklagten Wilhelm	-	fortan uder
 Beklagte" genannt Inhaberin des ab i6„ September 1955 laufend en Patents flP WKf > <3as mit folgend en Ansprüchen erteilt ist:
 
”1. Ausstellvorrichtung für wahlweise um eino lotrechte seitliche Achse schwenk-bare oder um eine untere waagerechte Achse kippbare Flügel von Fenstern, -Türen odo dglo, bestehend aus einem an den oberen waagerechten Schenkeln des Fensters angeordneten Ausstellern«, der mit einem Ende am feststehenden Rahmen, etwa in Verlängerung der lotrechten Achse, angelenkt und mit dem anderen Ende am Flügelschenke! schicbbar geführt ist, wobei eine weitere AbStützung des Flügels vorgesehen ist, dadurch gekennzeichnet, daß zur weiteren Abstützung des Flügels (4) ein Zusatzarm (9) so mit dem Ausstollarm (5) verbunden ist, daß das kippen nicht behindert und das Schwenken wenigstens bis 90° ohne weiteres möglich ist*
2c AussteilVorrichtung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der Zusatzarm (9) mit einem Ende am Flügelrahmen (4) angelenkt und mit dem anderen Ende in einem Langloch (12) des Ausstellarmes (3) geführt isto
3* AussteilVorrichtung nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, daß der Zusatzarm (9) über den Angriffspunkt am Ausstellarm (3) hinaus mit einer Verlängerung (14) versehen ist, die sich in der kippstollung des Flügels gegen den feststehenden Rahmen (1) legt«,f
Die Klägerin, hat beantragt, das Streitpatent für nichtig« zu erklären, da es keine eindeutige Lehre zu technischem Handeln enthalte und da zudem der Gegenstand der Erfindung, wie der Beklagte ihn verstanden wissen wolle, im Anmeldezeitpunkt nicht neu, jedenfalls aber nicht erfind erisch gewesen sei; hierzu hat die Klägerin sich auf mehrere vorveröffentlichte Druckschriften und auf mehrere inländische, angeblich offenkundig erfolgte Vorbenutzungen berufen, insbesondere auf die sog. Vorbenutzung sowie auf die Vorbenutzung gemäß der Zeichnung zur naoh-veröffentlichten deutschen Patentschrift 929 232.
~ 5 -
I
Der Beklagte hat Klageabweisung verlangt und hilfsweise angeregt, zur Behebung etwaiger Zweifel über den * Gegenstand der Erfindung den kennzeichnenden leil des Anspruchs 1 neu zu fasseno Die Vorbenutzung gemäß der Zeichnung zur nachveröffentlichten deutschen Patentschrift 929 232 werde nicht bestritten, sei aber für das Streitpatent unschädlich, da die vorbenutzte Ausstell-vorriehtung keinen Zusatzarm habe; bestritten werde dagegen die sog« Vorbenutzung Kumbruohund zwar hinsichtlich des Zeitpunktes wie hinsichtlich der Offenkundigkeit der Benutzung.
Die Firma August	in	EnflHBB-AlflHBHB
(Generallizonznehmorin des Streitpatentes) sowie die Firma Wilhelm 'Ifll GmbH in	(Untoriizenzneh-
 raerin) sind dem Beklagten als Nebenintervenienten boigetreten und haben gleichfalls Klageabweisung beantragt.
Bas Bundespatentgericht hat zur Frage der Vorbenutzung den Zeugen	eidlich	vernommen	und	sodann	die
 Klage abgewiesen.
Mit der hiergegen eingelegten Berufung beantragt die - unter1	des angefochtenen Urteils das
 Streitpatent für nichtig zu erklären*
Die (jetzige) Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung, hilfsweise unter Klarstellung des kennzeichnenden Teiles des Anspruchs 1 durch Einfügen der Worte 11 in der Ebene” hinter dom Wort 11 Zusatzarm (9),f sowie*durch Ersatz::3es Wortes ”verbunden” durch das Wort ”angölcnkt”*
Die	schließen sich die-
sen Anträgen an«
. Auf Anfordern des Senats hat Professor Pr. rer. nat. ho c. Otto KflHB, Lehrstuhl für Kolbenmaschinen und Getriebelehre und Leiter dos Instituts für Brennkraftmaschinen an der Universität KaflHHM? das schriftliche Gutachten vom 21. Oktober 1968 erstattet und dieses in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt. Pie Nehenintervenientin I hat ein Privatgutachten des Professors Pro-Ing. Gerhard Pfl)B, Lehrstuhl und Laboratorium I für Maschinenelemente an der Technischen Hochschule PflHHIP» vom 4o Pezember 1969 vorgelegt; hierzu hat der gerichtliche Sachverständige in einem Ergänzungsgutachten vom 12o März 1970 schriftlich Stellung genommen.
EntscheidungsgrUnd e
I. Pas Streitpatent betrifft eine AusstellVorrichtung für sog. Broh-Kipp-Fens ter«. Wie es eingangs der Beschreibung heißt, bestehen bekannte Vorrichtungen dieser Art aus einem Ausstellarm, dessen eines Ende am oberen Querschenke! des feststehenden Rahmens angelenkt ist, während das andere, mit einem Längsschlitz versehene Ende an einem Zapfen gehalten wird, der an dem oberen Querschenkel des Flügels angebracht ist. Beim Kippen des Flügels gleite der Zapfen im Schlitz des Ausstellarmes, bis er an dessen äußerem Ende anliege und so den gekippten Flügel halte. Beim Schwenken des Flügels bleibe der Ausstellarm, wenn sein Anlenkpunkt in der lotrechten Schwenkachse des Flügels angeordnet sei, auf dem oberen Querschenkel des Flügels liegen und schwenke zusammen mit
 diesem. Durch nur einen einzigen Abstützpunkt werde jedoch der Flügel nicht genügend festgehalten, vor allem nicht hei großen Fenstern mit verhältnismäßig schwachem Rahmen. Man habe daher schon den Flügel an zwei Punkten abgestützt, und zwar durch eine hierzu vorgesehene zweite Ausstellvorrichtung, die man an der lotrechten Öffnungssoite in erreichbarer Höhe angeordnet habe . Der Flügel lasse sich so ohne weiteres kippen, zu dem Schwenken des Flügels müsse jedoch die an der lotrechten Öffnungsseite angebrachte (- zweite) AusStellvorrichtung von Hand abgekuppelt werden.
Der Anmelder bezeichnet es als Aufgabe seiner Erfin-dung, einen Kipp-Bchwonk-Flügel an zwei Punkten so abzustützen, daß keine besondere Bedienung einer Ausstellvorrichtung erforderlich sei (Streitpatentschrift S. 1 Z. 28 - 32). Als Losung empfiehlt er, einen ‘'Zusatzarm" zu verwenden und diesen in bestimmter Weise mit dem Aus-stellarm zu ‘'verbinden”.
Im einzelnen weist die im Hauptanspruch beschriebene Ausstel^-yprrichtung^ für_ Flügel von Fenstern, lüren od. dgl., diewwahlweise um eine lotrechte seitliche Achse schwenkbar p|er um eine untere waagerechte Achse kippbar siM, folgende JgÄ^ale auf:
(I)	Sie besteht aus einem.Ausstellarm, der
(1)	an den oberen waagerechten Sehenkeln des Fenster,* angeordnet ist,
(2)	mit dem einen Ende am feststehenden Rahmen angelenkt ist, .
■(a) etwa in Verlängerung der lotrechten Achse,
(3)	und mit dem anderen Ende am Flügelschenkei schie bar geführt ist;
{XI) eine 'ist vorgesehen;
-	Oberbegriff -
(III) zur weiteren Abstützung des Hügels dient ein
(I¥) der Zugätzarm ist so mit dem Ausstellärm verbunden, daß
(1)	das Kippen nicht behindert und
(2)	das Schwenken wenigstens bis 90° ohne weiteres möglich ist
-	kennseiebnender feil -*
II* hie Klägerin ist der Auffassung, das Streitpatent vermittle keine eindeutige hehre zu technischem Handeln; es sei nicht konkret angegeben, auf welche Weise der Zusatzarm mit dem Flügel einerseits und mit dem Ausstellara anderseits "verbunden1- werden müsse, damit sich die in den kennzeichnenden Merkmalen IV 1 und 2 näher beschriebenen Wirkungen ergäben* Der gerichtliche Sachverständige ist gleichfalls der Auffassung, das Wort “verbunden" weise eine "bedauerliche Vieldeutigkeit" auf (Gutachten 22 ff), indes ergebe sich aus früheren Anspruchsfassungen und aus dem sonstigen Gang des Brtei-lungsverfahrens verläßlich, daß alb Verbindung im Sinne des kennzoiebnenden Merkmales IV nur gelten könne: "die gelenkige oder gleitende Fesselung des Zusalzarmes an dem ursprünglichen Ausstellarm" (Gutachten 22); es genüge nicht eine irgendwie geartete Verbindung von Ausstellarm und Zusatzarm, sondern es sei zu verlangen, daß der Zusatzarm "mechanisch^ verbundeh, duroh gelenkige oder
 an ihn (~ Ausstellarm) gefesselt" seio ;
I
 
Dem ißt im Ergebnis auch die angefochtene EntScheidung gefolgt, die eine auoreichende Lehre zu technischem Handeln bejaht (Urteil S« Bf). Schwerpunkt der Begründung des Bundespatentgerichtes ist allerdings die Erwägung, daß die Streitpatentschrift bezüglich des Ausstell-armes die klare Aussage enthalt, er sei am feststehenden Rahmen angelenkt und am Flügel schiebbar geführt; damit sei dem Fachmann bezüglich des Zusatzarmes der ''Hinweis gegeben", daß dieser in ähnlicher Weise angeordnet werden könne, indem nämlich sein eines Ende angelenkt und sein anderes Ende schiebbar angeordnot worde, wobei es ohne Belang sei, ob der Anlenkpunkt am Ausstellarm oder am Flügel liege.
Der erkennende Senat ist mit dem Bundespatentge-richt und mit dem gerichtlichen Sachverständigen der Auffassung, daß - ungeachtet der bei reiner Wortinterpretation sich ergebenden Zweifel - Bedenken gegen die hinreichende Offenbarung einer Lehre zu technischem Handeln letzthin nicht bestehen, zu demindest aber ausgeräumt sind durch das in der Zeichnung dargestellte Ausführungsbeispiel, das eine Anlenkung des Zusatzarmes am oberen Schenkel des Flügelrahmens und eine verschiebbare Führung des Zusatzarmes durch einen am anderen Ende angebrachton Zapfen, der in ein Langloch des Ausstellarmos eingreift, auf weist„ Mit dem gerichtlioheh Bachverständlgen (Gutachten 19, 35) ist der Senat ferner der Auf las sung, daß der die Streitpatentschrift lesende Fachmann für den Zusatzarm nicht unbedingt die Verschiebbarkeit des einen Endes durch Zapfen und Langloch als einzige in Betracht kommende Ausführung erwägen wird, sondern auch die An-lenkung des Zusatzarmes hinsichtlich seiner beiden Enden (d. hi ah beiden Seiten Zapfen und Rundlöcher), dies
 schon deshalb, v/eil erst ira Anspruch % die Führung des Zusatz armes durch ein im Ausstellarm angebrachtes Ja ng-loch als bevorzugte Ausführung genannt ist;.
Es fragt sich freilich, ob etwa eine Verdeutlichung der im Streitpatent vermittelten lehre geboten ist, d. h, eine Klarstellung der Merkmale I 1 und IV, Mc Beklagte möchte dies durch ihren Hilfsantrag erreichen. Hiernach soll die "Verbindung" von Ausstallarm und -Zusatzarm "in der 25bene" orfolgon, und die Vorbindungsweise wird als ein "Anlenkon" bezeichnet; beides zusammen hat zur Folge, daß der Zusatsarm - ebenso wie für den Ausstellarm durch
 das Merkmal I 1 bereits ausdrücklich vorgeschrieben -"an den oberen waagerechten Sohen&e^n des Fensters angeordnet ist". Eine Früfung, ob eine Heufassung des Anspruches, die nur die Bedeutung einer Klarstellung hätte, hier geboten ist, kann jedoch unterbleiben, da, wie noch zu zeigen ist, dem Streitpatent die Brfindungshöhe fehlt.
III „ Der im Anspruch 1 des Streitpatents beschriebene Gegenstand war im Frioritätszeitpunkt des Streitpaten-tes (15* September 1953) neu,
1*
Beschrieben und dargestellt wird eine Vorrichtung zur. "Gerad- und Farallolführung für Schiebetüren, Schiebefenster und dergl-", bei welcher "die äußersten Enden der zu verschiebenden Fenster bzw, füren bei der Verschie bung sich stets in derselben waagerechten Geraden bewegen" (Eingang der dortigen Beschreibung), Der zu verschie bende und der feste £eil sind oben und unten durch "Haupt lenker" verbunden, die wechselweise an einen der feile
11
angelenkt und an dem anderen Teil geradlinig verschiebbar sind o Sie Mitten der Hauptlenker sind durch “Hilfslenkor“ mit denjenigen feilen gelenkig verbunden, an welchen sich die Hauptlenker gelenkig verschieben können (aaO); er-strebt wird eine ‘'ebene Verschiebung“.
1 La diese Ml tore Vorrichtung Schiebefenster» Schiebetüren usw. betrifft, fehlt es schon der Gattung nach an einer Übereinstimmung mit dem Stroitpatent. Bei der älteren Lösung stellt sich nicht das Lroh-Kipp-Problem, das beim Stroitpatont auch die Gestaltung der AusstollVorrichtung entscheidend raitbostimmt, z. B. dahingehend, daß die Anlenkung des Ausstcllarmes am feststehenden Rahmen etwa in der Verlängerung der lotrechten Schwenkachso liegen muß, um überhaupt ein ungehindertes Schwenken des Flügels zu ermöglichen. Sodann erfolgt die Bewegung der beiden feile zu- und voneinander in horizontaler Seitbe-wegung, während der beim Streitpatent insoweit vergleichbare Kippvorgang einen Bewogungsverlaiif in_d er_ f i e f e_ und in_vertikaler^Richtung aufweist. Vor allem aber weichen die beiden Konstruktionen schon insofern voneinander ab; beim Streitpatent geht es um die Begrenzung der Kippbewegung, um die Vermeidung einer Vorwindung in der Bndpooition des Flügels beim Kippvorgang, bei der älteren Lösung dagegen um die Fa rail e 1 f Uhr ung der beiden feile während, des Vorganges ihrer seitlichen^Verschipbung. Zwar entsprechen Haupt- und Hilfslenker der älteren Konstruktion in der Formgebung eindeutig dem Ausstell- uni dom Zusatzarm des itroitpatentes, so daß Zweipuhkthalfcerung bei Nennung der feile gegoben istj die Andorsartigkeit der Gattung hat jedoch zur Folge, daß bei der älteren Lösung auch die Merkmale I und IV des Streitpatentes mit sämtlichen dort enthaltenen Untermorkmalen nicht erfüllt sind.
2. Deutsche Patentschrift 132 091 (1904)
Auch bei dieser "Vorrichtung zu dem Öffnen und Schließen von Oberlichtfenstern »,0" fehlt es schon gattungsmäßig an einer Übereinstimmung mit dem Streitpatont, denn es stellt sich auch hier nicht das Broli-Kipp-Problem (deshalb z* B, Fehlen einer lotrechten Schwenkachse)* Ein Ausstellarm oberhalb der FlügelOberkante ist zwar vorhanden, der nicht nur Haltearm und Kipphebelbegrenzer, sondern zugleich aktiver Betätigungshebel beim Ver- und Entriegeln* beim Schließen und öffnen des Fensters ist*
Es fehlt jedoch ein dem Zusatzarm des Streitpatentes vergleichbarer Bauteil, denn das Anliegen des Vorwindungsschutzes bei vollgeöffnetor Kippstellung des Flügels, wie es dem Streitpatent zugrunde 1iegt, ist konstruktiv hicht berücksiclitigt»
Dieses "Getriebe zu dem Bewogen eines ah einem Fensterflügel angebrachten schwenkbaren (richtiger wohlt kippbaren) kleineren DÜftungsflUgols" liegt dem Streitpatent noch ferner als die beiden zuvor erörterten Konstru3ctio-nenB Wiederim ist ein seitliches Verschwenken des Flügels nicht vorgesehen (es fohlt somit auch hier eine lotrechte Schv/enkachso), und der Ausstellorm, der übrigens wieder Betätigungshobel beim Öffnungs- und Vei'schli eßvorgang isb, ist Mer nicht einmal oberhalb des Fensters, sondern seitlich am lotrechten Spalt angoordnet, Eine weitere AbStützung des Flügols durch einen Zusatzarm bei beendeter Kippstellung des Flügels ist nicht vorgesehen.
4« peutgc^iQ	t,.	681_ J 5S«J.iS5B2
Hi or wird erstmals ein Breh-KIpp-MGchanisrauG ge~ zeigte Beim Schwenken werden zwei lotrecht übereinander seitlich am Fenster angebrachte Picchbänder (Fisch-bandScharniere) gekuppelt, indem jeweils Bolzen und Hülsen der Pischbandöcharniere in Hingrifi gebracht werden (Beschreibung S. 2 Z. 40 ff); zu dem Kippen werden die beiden vorgenannten Pischbändor entkuppelt, während am unteren Fensterflügel eine waagerechte Happachse gebildet wirdj bestehend aus dem Eckgolenk und aus einem unteren waagerechten Fischbandgelenk (S. 2 Z. 60 ff)„ leides erfolgt durch Betätigung der mit einem Griff versehenen "Drehstango cn, angeordnet "etwa“ in der Schwenkachse des Flügels» Sie ist Drehachse eines Ausstcllarraes (uStellarm a"), der sich oberhalb der Flügeloberkante befindet und in waagerechter Ebene bewegbar ist« Das flügelseitige Ende dieses Ausstollarmes weist einen Zapfen auf ("FUhrungsstift oder Gleitstein d"), der in einer Langlochführung des oberen Flügelbalkens gleitet (uPüh-rungsrohr oder Führungsbloch g", angebracht am Fensterflügel , mit ,fFührungsschiitz e”, vgl» 2 Z. 17 ff).
Eine weitere Abstützung des Flügels in der EndStellung des Happens zur Erreichung der Verv;indungsfreiheit fehlt» /
Die hier gezeigte Aus Stellvorrichtung entspricht gattungsmäßig sowie hinsichtlich der Gestaltung des Auo-stollarmes (Merkmal I mit Untormerkmalen) dem Streitpatent; da jedoch eine weitere AbStützung durch einen Zusatzarm fehlt, sind die Merkmale IX, III und IV des Streitpatentes nicht erfüllt.
• 5«''2?§uJsehe,'JP|ttontsphrif30§_X§us£pgeben_am
 Der hier gezeigte Droh-Kipp-Mechanismus ist nur für Flugolpaare gemacht, d. h, für sog, Zweiflügclfenster, deron beide Flügel sich beim Schwenken nach beiden Seiten auseinander bewegen, wobei jeder dieser beiden flüge! aus wirts seine eigene lotrechte Schwenkachse hat, Entsprechend verwendet die ältere Dosung .zwei Ausstellarme, die jedoch beiderseits am lotrechten Spalt angeordnet und durch eine am oberen Fonsterrahmen angeordnete waagerecht verlaufende Stange starr miteinander verbunden sind, so daß das Ganse einenstarren Bügel bildet. Die beiden Enden des Bügels (d. h, die flügelseitigen Enden der beiden Ausstollarmc) gleiten in Hülsen, die drehbar am FlügeIrahmen angebracht sind. Über die Eipp-winkelbegrenzung und Haltefünktion gegen Windschutz und gegen Flügelgewioht sagt die Druckschrift nichts aus; offenbar obliegt dies den beiden Aussteilarmen, deren flügelseitige Enden möglicherweise verdickt sind (vgl. Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen S. 38 ff und die dort angebrachte Skizze). Durch Zugriff einer Schubstange auf die Gosamtvorrichtung (starrer Bügel) wird die Kippbewogung gesteuert.
Da die hier in Rede stehende ältere Lösung für Ein-flügelfonstcr nicht anwendbar ist, umgekehrt das Stroitpatent eine Anwendung auf sog« Zwciflügelfenster nur in
 der Weise zullBt
 man ’‘jede Fensterhalf to einzeln
 mit dor doppclarmigen Schere ausstattet” (SY Gutachten Sc 39/40), sind die beiden Vorrichtungen, obwohl gleichermaßen für Dröh-Kipp-Föhster gedacht, schon der Gattung
 nach nur begrenzt vergleichbar.
Davon abgesehen ist aber auch bei der alteren Lösung der Ausstellarm (bsw. die beiden Ausstellarmc) lotrecht und nicht an den oberen waagerechten Schenkeln des Fensters angeordnet, und eine weitere AbstUtzung durch einen Zusatzarm ist nicht vorgesehen (es fehlen die Merkmale I 1, II, III und IV des Stroitpatents)*
6 * Beut sehe Patentschrift 685 211 (ausgegebon am August 1955).
Bie hier gezeigte Ausstcllvorrichtung für ein Breh-Kipp-Fenstcr ist oberhalb der Flügeloberkante in waagerechter Ebene angebracht, Sic besteht - betrachtet in der eigentlichen Funktionsotcllung bei maximaler Kipp-öffnung - aus zwei gestreckten, auf Zug beanspruchten Haltearmen; jeder dieser Haltearmo ist zweiteilig, beide feile jedes Aufstellarmes sind gelenkig miteinander verbunden. Es ist im Grundo eine Schere, die beim Schließen ... des Flügels oberhalb der Flügoloberkanto zusammengefaltet wird. Hier liegt der Sache nach eine Einpunkthalterung in der Mrtte dos oberen Fenstorbalkens ohne weitere Flügelabstützung vor (Fehlen eines Zusatzarmes). Bas Problem der besseren Verwindungsfreiheit des oberen Flügelbalkcns ist nicht behandelt.
Zumindest die Merkmale II, III und IV des Streitpatentes sind nicht erfüllt.
7c Beut sehe, Pat ents chrif t, 97,6 943 (ausgegpb en am 20. August 1964, Anmeldung vom, 17. Januar 1954).
t < Biese Bruckschrift ist nachveröffentlieht. Schon wegen des Anmeldedatums scheidet die dort gebotene Lö-
sung auch als ein dom Stroitpatent gegenüber älteres Recht aus *
8.	Vprbenutzung gemäß der nachvoroffentllchten deutschen Patentschrift_929 232°
Die Beklagte bestreitet nicht mehr, daß eine Konstruktion gemäß der Zeichnung zur nachveröffentlichten Patentschrift 929 232 im Inland offenkundig vorbenutzt worden ist (vgl, die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 30. November 1966 vor dem Bundespatentgericht) , Biese Vorbenutzung ist jedoch, wie das Bundes-patentgoricht (S, 10 des angefochtenen Urteils) zutreffend feststellt, für das Stroitpatent schon deshalb unschädlich, weil bei der vorbenutzten Beschlaganordnung ein Zusatzarm zur weiteren AbStützung des Plügels nicht vorhanden ist. Aufgabe der vorbenutzten Konstruktion war im übrigen nicht etwa die Erzielung der Verwindungsfreiheit des Plügels, sondern eine bessere Nothalterung des Plügels im Palle einer Pehlbedienuhg des Breh-Kipp-leohanismua^	■
9.	Vorbonutzung Kumbruch
 Bie nach Behauptung der Klägerin im Inland offenkundig vorbenutzte Ausotollvorrichtung nach dem sog, KuflIBP-Beschlag weist einen Auostollarm und einen gelenkig mit diesem verbundenen Zusatzarm auf, der mit seinem anderen Endo gelenkig mit dem Pensterflügel verbunden ist. Ber an der PIügelOberkante angeordnete Ausstellarm ist rahmenseitig als Plachstab, flügelseitig als Rohr ausgcbildet* In einen am Rohrend e befind1ichen
-17 -
Schlitz ragt ein am Fensterflügel drehbar angebracht zylindrischer Bolzen herein, durch den der Aussteile ,lschiebbar geführt” wird.
Der vom Bundespatentgericht eidlich vernommene ge Kumbruch hat bei seiner Anhörung eine Skizze gefc Hiernach hat bei der Ku0HB~ AusStellvorrichtung di fensterflügelOberkante einen nach rechts ausladendei sonderen Beschlagteil, der den Anlonkpunkt für den l satzarra soitlioh über die Flügolkontur hinaus verleg nämlich in die obere Verlängerung der lotrechten Sei achsßo Biese Besonderheit hindert nicht die Übereins mung der Eu^iB^“5C0hetruktion mit dem Gegenstand de Streitpatents, denn eine Anlenkung des Zusatsarmes t Fensterflügel im Sinne der lehre des Streitpatents 5 auch dann gegeben, wenn dies mittels eines mit dem I flügel fest verbundenen besonderen Boschlagteils eri wird. Ber gerichtliche Sachverstandige hat dies in c mündlichen Verhandlung bestätigt, und die Nebenintei nientin I hat in ihrem Schriftsatz vom 19. Januar 1 (So 2) eingoräumt, daß die Axis Stellvorrichtung Ku®B wäre sie tatsächlich offenkundig vorbenutzt, ,fder Sc fähigkoit des Gegenstandes des Streitpatents ontgege hon würde’1.
Indes ist Zeitpunkt v;ie Offenkundigkeit der Bör der Ku®Pl®~Konstruktion unter den Parteien nach , v/i umstritten. Bie angefochtone Entscheidung hat eine V nutzung bejaht, Offenkundigkeit dagegen für nicht be sen erachtet (Urteil S. 10 ff). Bio Klägerin bezeicb die Ausführungen des Brteile zu dem letzteren Punkte al rechtlich fehlsam, während die Beklagte und die beid Hobenintorvonionten im Berufungsroehtszug Gegenbewei
 dafür angetreten haben, daß die Benutzung dos ICuflHHB-' Beschlages - wenn sie Überhaupt offenkundig erfolgt sein sollte - seitlich nach der Anmeldung des Stroitpatentes liegt.
Der Vorbonutzungsfall KufHHB kann indes auf sich beruhen, da es darauf nicht ankommt; denn das Streitpatent ist schon aus den unten noch darzulegenden Gründen mangels Erfindungshöhe nicht schutzfähigo
IVo Mit dem Streitpatont auf technischen.Fortschritt vergleichbar sind nur die oben zu III 4 bis 6 behandelten älteren Lösungen, denn nur sie betreffen Aus stell vorr ich*» tungen speziell für Breh-Kipp-Fenstor. Bio Lösung nach der deutschen Patentschrift 875 308 (oben zu III 5) scheidet aber schon deshalb aus, weil sie hur für iweiflügel^ fenster anwendbar ist. Gegenüber den Konstruktionen nach den deutschen Patentschriften 681 150 (oben zu III 4) und 885 211 (oben zu III 6), die beide;;', den Fensterflügel in seiner Mitte einpunktig haltern, erreicht das Streitpatont , daß durch die Zweipunkthalterung in der Fndkipp-stcllung des Flügels, die ohne besondere Bedienung von Hand eintritt, eine Verwindungsfreiheit gegenüber den am Flügel seitlich einootsenden Zug- und iiegekrifton erzielt wird,
 line 1ereicheruhg der Technik durch das Streitpatont entfällt nicht etwa deshalb, v/eil das Streitpatont weder eine Hothalterung des Flügels bei Pohlbedienung des Broh-Kipp-Meohanismus1 in seine Bohre einbezogen, noch Lösungsmittel beroitgestellt hat, die auch während., des Kippvorganges eine ständige Parallelfuhrung von oberem PlügelschenkGl und Ponstorrahmen sioherstollen. Bie Frage
 des technischen Fortschrittes ist nämlich einzig auf Grund eines 'Vergleiches mit dem Vorgefundenen Stand der Technik zu beantworten, nicht aber danach, ob eine noch bessere Lösung, als im Streitpatent empfohlen, vielleicht sogar eine optimale und ideale Lösung, möglich gewesen wäre« .	-
Dem Streitpatont fohlt jedoch die Irfindungs-
höhe;
Bestand die dem Streitpatont zugrunde liegonde Aufgabe darin, ■> d en Fensterflügel in d er Kippend Stellung an 2woi Punkten abzustützen, jedoch den bekannten, an den FlÜgolÖffnungsscite angobrachton Riegel, der eine Bedienung von Band erforderte, durch einen Mechanismus zu ersetzen, der ebenso wie der Auostollarm beim Übergang in die Kippstcllung als Abstützorgan automatisch wirksam wurde, dann lag es nahe, auch das zweite für erforderlich erachtete Abstützorgan von der Flügelöffnungsseite ganz fortzubringen imd ihm einen Ansatzpunkt an der FlügelOberkante zu geben, wo auch schon der Ausstoll-arm bekannter Art seinen Ansatzpunkt hatte« Weiter lag es nahe, das zweito Abstützorgan in ähnlicher Weise baulich zu gestalten und anzuordnen wie den bekannten Auasteilarms als Flachband, in der Schließ-und in der Schwenkstollung des Flügels zusammengofaltot oberhalb der FlügelOberkante« Daß das zv/eito Abstützorgan in seiner Bewegungsweise vom ersten Abstützorgan gesteuert und deshalb mit diesem irgendwie verbunden sein mu3tc, war fast eine Zwangsläufigkeit« Für die praktische Durchführung boten sich dem Fachmann schon auf Grund seines allgemeinen fach!ichen Wissens und Könnens eine Reihe von Möglichkeiten an»
So konnte der Fachmann iu a. aus der deutschen Patentschrift 66 889 nützliche Anregungen entnehmen«,
Bort war ein Bauelement gezeigt, das bei Schiebetüren und Schiebefenstern das Öffnen und Schließen ermöglichte, Zwar kam es dort auf die "Gerad- und Parallol-> führung’V nicht auf die Fixierung einer EndStellung an. Zudem erfolgte dort die Bewegung der Ü?eile in horizontaler Richtung und geradlinig von- und zueinander, nicht wie beim Streitpatent bogenförmig und in vertikal verlaufender Kippbewegung. Dessen ungeachtet bot sich aber an,-die Verwendbarkeit des dort gezeigten Mechani-muo * auch für Breh-Kipp-Konstruktionen zu erproben, denn was in jener älteren Lösung gezeigt wurde, war im Grunde dasselbe: die mehrfache AbStützung zweier Bauteile im Bewegungoverlatif in Richtung auf eine fixierte Öffnungs-EndStellung hin.
Der gerichtliche Sachverständige hat in seinen schriftlichen und mündlichen Darlegungen der deutschen Patentschrift 66 889 ganz besonderes Gewicht für die Verneinung der Erfindungshöhe des Streitpatents beigemessen und hat dabei u. a, ausgeführt, daß in der genannten älteren Druckschrift auch schon das Problem des sog, Ellipsenlenkers aufgezeigt, d. h. eine Bemessungsregel für die Länge von Aussteil- und Zusatzarm sowie für die Bestimmung des richtigen Ablenkpunktes geboten gewesen sei, falls der Zusatzarm unmittelbar an dem zu verschiebenden Bauteil und nicht etwa an einem mit diesem fest zu verbindenden besonderen Becoblagstüek angebracht werden sollte. Dieser Wertung-tritt der Senat bei. Entgegen der Betrachtungsweise der Beklagten uni ihrer beiden Nebenintervenienten ist es nämlich unerheblich, ob der Ellipsenlenker als mathematisches, in eindr Formel
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I
faßbares Irinzip dem Anmelder bekannt war oder doch bekannt sein mußte, denn näher als die Errechnung der richtigen Längen der.beiden Arme und dos richtigen Anlenkpunktes lag es, durch bloßes Ausprobicren diese Werte zu ermitteln, d. ho zu erreichen, daß der Aus-stellmechanismuc beim Kippen des Fensterflügels sich spreizte und beim Schließen oder seitlichen Verschwen-ken des Fensters sich oberhalb der Flügeloberkante zusammenfalt ote. Fs handelte sich schließlich ja bei Schiebetüren und -fenstern einerseits und bei Dreh-Kipp-Konstruktionen anderseits um eng verwandte Fachbereiche, und es drängte r sich deshalb geradezu auf, was für den einen Bereich bereits empfohlen war, für den anderen benachbarten Bereich zu demindest zu versuchen.
VI» Mit dem Hanptanspruch konnten auch die beiden keinen Bestand haben» Ihnen kommt, wie auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, eigener Brfindungsgchalt nicht zu«
VII. Wach allem war unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Urteils das Streitpatent für nichtig
 Die Kostenentscheidung beruht auf § 42 Abs. 5 i.V.ra.
§ 40 Abs. 2 und § 56 q Abs» 1 Satz 2 PatG sowie auf § 101 Abs. 1 und 2 i.V.m« § 100 Abs« 1 und § 69 2P0; sie bezieht sich auf die gerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen. Die ifebenintervenientin I war neben der Beklagten "nach Kopfteilen” an den Kosten des Bechtsstreits zu beteiligen (§ 100 Abs. 1 210), da sie sog« trstroitgenössische Mebehintorvenientin,, ist (.§ 101 Abs« 2, § 69 210)j sie ist, wie sie selbst in ihrem Schriftsatz vom 24« Mai 1965 zur Begründung ihres "recht-
licken Interesses" an ihrem Beitritt (§ 66 ZPO) dargelegt hat, ausschließliche Lizenznohmerin an dem Streitpatent und hat als solche die Nicht iglcei tsklägerin wegen Verletzung des Streitpatents gerichtlich in Anspruch genommen; zwischen ihr und der Nichtigkeitsklägerin besteht daher ein “Rechtsverhältnis", für welches die Entscheidung des vorliegenden Nichtigkeitsstreits “von Wirksamkeit ist (§ 69 ZPO; vgl« dazu auch BGH GrRUK 1968, 86, 91 - “Ladegerät“ - bei VII)o Die Nebenintcrvenientin II dagegen ist, wie sie in ihrem Beitrittsschriftsatz vom 7o April 1966 dargelegt hat, nur Unterlizenznehmerin der Nebenintervenientin I und nach ihrem Lizenzvertrag nicht berechtigt, selbst gegen Patentvorlotzer vorzugehen; sie steht daher auch nicht in einem “Rochtsveihältnis“ im Sinne des § 69 ZPO zur Nichtigkeitsklägerin und ist mithin im vorlie genden Niohtigkeitsstreit nur eine “einfache“ Hebenintervenientin, für welche die Kostenvorschrift des § 101 Absc 1 ZPO gilt.
Spreng	Löscher	ClaBen
 Iriistedt	Bundesriehter	Br,	Bruchhausen
 ist infolge Urlaubs an der Leistung der Unterschrift verhindert.