BGH · X ZR 27/67

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
BGHZ:	ja
 GebrMG §§ 1, 5, 11 15
a)	Nie ordentlichen Gerichte können im Verletzungsprozeß auch die sogo absoluten Schutzvoraussetzungen eines Gebrauchsmusters, beispielsweise das Raumformerfordernis, nachprüfen, die im Gebrauchsmustereintragungsverfahren geprüft werden. Sie sind nicht auf die Nachprüfung derjenigen Schutzvoraussetzungen eines Gebrauchsmusters beschränkt, die im Eintragungsverfshren nicht geprüft worden.
b)	Zur Präge des Raumformerfordernisses eines Gebrauchsmusters nach § 1 GebrMGo
BGH, Urt. v. 3o Oktober 1968 - X ZR 27/67 - KG Berlin
LG Berlin
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
3o Oktober 1968 Oechsler
 Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
X ZR 27/67
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Honc-frieder Straße 0!
- FrozeßbovollmUchtigto
 Klägers und Revisionsklägers5
Rechtsanwälte Prof, und hr.	-
gegen
 die Kauffrau Käthe der Firma	&	K
Straße
 Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozcßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Dr
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Dor Xo Zivilsenat (Patentsenat) des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3° Oktober I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr0 Spreng und der Bundesrichter Dr. Löscher, Schneider, Ballhaus und Dr. Bruchhausen
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers v/ird das Urteil dos 5. Zivilsenats des Kamraergerichts in Berlin vom 3« Januar 1967 aufgehoben.
Die Sache v/ird zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-verwiesen.
Von Rechts wegen
?D-Jl?östand_^
Der Klüger ist eingetragener Inhaber des Gebrauchsmusters 1 893 383, das ein verschlossenes Lotterielos betrifft. Der Kriminalobermeistor a.D. Horst	hat	das
 Gebrauchsmuster am 13« November 1963 angemeldet und am 14« Mai 1964 auf den Kläger übertragen. Die Schutzdauer des am 21. Mai 1964 in die Gebrauchsmustorrolle eingetragenen Gebrauchsmusters ist inzwischen verlängert worden.
Der Schutzanspruch hat folgenden Wortlaut:
Verschlossenes Lotterielos, dadurch gekennzeichnet, daß für feile des Aufdrucks eine in allen organischen Lösungsmitteln lösliche Druckfarbe verwendet wird.
 
Dio Beklagte hat für die von ihr hergestollten Lose der DRK-Sachwertlotterio 1965 eine Druckfarbe benutzt? die in organischen Lösungsmitteln löslich ist.
Der Kläger nimmt die Beklagte deshalb wegen Verletzung seines Gebrauchsmusters auf Unterlassung in Anspruch,
 Der Kläger hat beantragt,
 die Beklagte zu verurteilen, cs bei Vermeidung einer für jeden Fall der Zuwidcrh and lung fcstzu-setzenden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bin zu sechs Monaten zu unterlassen, bei der Herstellung von Lotteriolosen eine Druckfarbe zu verwenden, die in organischen Lösungsmitteln löslich ist, unü/oder mit einer solchen Druckfarbe hcrgestellte Lose in den Verkehr zu bringen.
Die Beklagte hat Klageabweisung
 beantragt.
Sie hat die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters in Abrede gestellt, Es fehle an der Raumform, am Fortschritt und an der Erfindungshöhe. Seit Jahrzehnten seien Auslauffarben zu dem Druck von Wertpapieren bekannt und druckschriftlich vorbeschrieben. Die Beklagte habe schon im Frühjahr 1963 ein umschlagloses Lotterielos mit reagierenden Druckfarben hergcstcllt und einem Kunden angeboten. Deshalb stehe der Beklagten ein Vorbenutzungsrecht zu. Außerdem habe ihr Angestellter	dem	Kriminalobermeister	a.D.
die Idee von der Verwendung der Auslauf färben bei Losen vermittelt. Der Kläger handele daher arglistig, wenn er die Beklagte aus dem so erlangten Gebrauchsmuster in Anspruch nehme.
 
Das Landgez'icht hat die Klage abgewiesen.
Das Kammergericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen»
Mit der Revision beantragt der Kläger,
 unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Kammergerichts vom 3«. Januar 1967 nach den vom Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen,
 hilfsweise,
die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-v/oisen.
Die Beklagte beantragt,
 die Revision zurUckzuv/ciocn.
Ents che idungsgründej_
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückvorweisung der Sache an das Berufungsgerichte
 Io Io Das Kammergericht hält sich zur Prüfung der Präge berechtigt, ob ein eingetragenes Gebrauchsmuster einen in einer Raumform in Erscheinung tretenden Erfin-dungsgedanken verkörperte Eine ausschließliche, den Verletzungen! chter bindende Prufungskompetenz der Gebrauchsmuster stelle bestehe nicht0 Der Verletzungsrichter sei nicht gehindert zu prüfen, ob der Erfindungsgedanke in einer Raumform verkörpert sei.
 
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Dem ist entgegen der Ansicht der Revision auch in den Fällen zuzustimmen, in denen die Gehrauchsmusterstolle die Verkörperung des Anmeldegegenstandes in einer Raumform, die sog. Modellfähigkeit, nach einer Prüfung bejaht hat.
In der Rechtsliteratur ist diese Frage umstritten. Einerseits wird darauf hingewiesen, der Verletzungsrichter dürfe von der Bejahung der Modollfähigkeit des Anmeldegegenstandes durch die Gehrauchsmusterstelle nicht abweichen (so früher Reimer, Patentgesetz, 2. Aufl. 1958, Anm. 5 zu § 5 GebrMG; letzner, Patentgesetz, 2. Aufl., Fußnote 65 zu § 1 GebrMG und Schramm, Der Patentvorletzungsprozeß,
1965, S. 11 und GRUR 1965, 249, 251). Andererseits v/ird - insbesondere mit Rücksicht auf den Mangel eines unter Mitwirkung der Kontrolle der Öffentlichkeit erfolgenden Eintragungovorfahrcnc und die Verschiedenheit des Gebrauchs-mustoreintragungsverfahrons gegenüber dem Patenterteilungs-Verfahren - die Prüfungsbofugnis des Verlctzungsrichters bejaht (so jetzt Reimer, Patentgesetz, 3. Aufl. 1968, Anm, zu § 5 GebrMG; Trüstedt, GRUR 1954, 244, 245 ff; Klauer/ MÖhring, Patentgesetz 1940, § 5 GebrMG Anm. 3 zu a);
Benkard, Patentgesetz, 4. Aufl. 1963, § 5 GebrMG Rdn. 19). Das Reichsgericht hat zu dieser Streitfrage nicht ausdrücklich Stellung genommen; es hat aber in Vcrletzungsstreiten v/iederholt die Prüfungsbefugnis für sich in Anspruch genommen (vgl. RG GRUR 1937, 1084, 1085; 1940, 154, 156).
2. Das Gebrauchsmustergesetz bestimmt in § 5, daß die Eintragung eines Gebrauchsmusters die Wirkung hat, daß allein den Inhaber das Recht zusteht, gewerbsmäßig das Muster nachzubilden, die durch Nachbildung hervorgebrachten Gegenstände in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen. Vor dem Inkrafttreten des Gebrauchsmustergesetzes vom 5c Mai 1936 hinderte der bis auf eine redaktionelle Abweichung entsprechend gefaßte § 4 dos Gebrauchsraustergeset-
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zes vom 1* Juni 1891 die ordentlichen Gerichte nicht daran, die Schutzfähigkeit dec Musters auf eine entsprechende Einrede des auc dem Muster in Anspruch genommenen Beklagten im Verletzungsprozeß nach allen Richtungen zu überprüfen und gegebenenfalls zu verneinen* Dieses folgte vor 1936 bereits daraus, daß die ordentlichen Gerichte über den Lö~ schungsanspruch des § 6 GebrMG damaliger Fassung zu entscheiden hatten* Als durch das Gebrauchsmustergesetz vom 5o Mai 1936- das Löcchungsverfahren dem Reichspatentamt übertragen wurde (vgl* §§ 7 - 10 GebrMG), hat der Gesetz-geber für diejenigen, die die Rechtsunwirksamkeit des Schutzrcchta geltend machen wollten, keine Erschwerung der Rechtslage eintreton lassen wollen; "sie s ollten nach wie vor berechtigt bleiben, gegenüber der Untorlasoungs- oder Schadenersatzklage die Dichtigkeit des Schutzrechts im Wege der Einrede vor Gericht geltend zu machen, worüber alsdann das Gericht zu befinden habe" (vgl* Abs* 2 der Amtlichen Begründung zu dem Entwurf des GebrMG 1936 zu den §§ 8 - 11, abgedruckt in Bl*f.PMZ 1936, 116, 117)* Weder in der Begründung des Entwurfes noch im Gebrauchsmusterge-cetz vom 5« Mai 1936 selbst kommt zu dem Ausdruck, daß die Befugnis der ordentlichen Gerichte zur Prüfung der Schutz-fähigkoit eines Gebrauchsmusters auf einzelne Schutzvoraussetzungen, etwa auf Neuheit, Fortschritt und Erfindungshöhe, beschränkt werden sollte* Hach dem Inkrafttreten des Ge-brauchsnustergeoetzcs vom 5* Mai 1936 ist die Auffassung vertreten worden, im Verletzungsprozeß sei nunmehr die Einrede der Rechtounwirksamkoit des klagend geltend gemachten Gebrauchsmusters unzulässig. Diese Rechtsansicht ist vom Reichegericht nicht gebilligt worden, v/eil sie der Amtlichen legröndung und dem Wortlaut des Gesetzes, insbesondere der Regelung in § 11, widerstreite (RGZ 155, 321, 324 ff)* Aus dieser Rechtscntwicklung folgt, daß ein Gebrauchsmuster nicht mit der Wirkung eingetragen wird, daß es bis zu seiner Beseitigung in dom dafür vorgesehenen Löschungoverfahren
 
von don ordentlichen Gerichten hinzunehmen ist und daß die ordentlichen Gerichte den durch die Eintragung bewirkten Schutz zu respektieren haben. Die ordentlichen Gerichte sind vielmehr grundsätzlich befugt, die Rechtswirksamkeit eines Gebrauchsmusters nachzuprüfen und dem Muster den Schutz zu versagen, wenn sich seine Rechtsunwirksamkeit hcrausstellt. Die in § 11 Satz 2 GebrMG enthaltene Ausnahme von dieser Regel für den Pall des gleichzeitig schwebenden Löschungcvcrfahrcns bestätigt den Grundsatz, Die im Ein-tragungsverfahren durchgeführto und inzwischen vom Bundesgerichtshof gebilligte Prüfung der Gebrauchsmustcranmeldun-gen hinsichtlich der absoluten Schutzvoraussetzungen (BGHZ 42, 248 ff - Spannungsregler; 47, 132, 141 ~ UHF-Empfänger II) führt nur zu einer beschränkten Prüfung der Schutzfähigkeit des angemcldoten Musters, Hinsichtlich der Erfordernisse der Neuheit, des Fortschritts und der Erfindungshöhe findet im Eintragungsverfahren keine Prüfung statt und ist diese deshalb ohnehin im Verletzungsprozeß nachzu-holcn (BGHZ 42, 248, 255 f; BGH GRUR 1957, 270, 271 - Un-fall-Vcrhütungsschuh; RGZ 155, 321, 325)» Es ist nicht vertretbar, die Prüfungsbefugnis der ordentlichen Gerichte im Verletzungsprozeß auf diejenigen Schutzvoraussetzungen einzuschränken, die im Eintragungsverfahren nicht geprüft werden, Wegen dos engen inneren Zusammenhangs aller Schutz-vorauscctzungcn eines Gebrauchsmusters kann die Prüfungsbe-fugnis des Verletzungsrichters nur eine umfassende sein.
Die bei der Schutzwirkung der bekanntgemachten Patentanmeldung anerkannte Bindung des Verletzungsrichters (BGH GRUR 1963, 563, 565 v. Sp, - Aufhängevorrichtung; RG GRUR 1940, 154, 157) kann eher hingenommen werden, weil ihr eine umfassende Prüfung des Gegenstandes der Anmeldung auf Patentfähigkeit vorausgeht. Die bekanntgemachto Patentanmeldung steht überdies dem erteilten Patent näher, als das bei einen Gebrauchsmuster der Pall ist.
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II 1. Dae Klagcgebrauchsmuster Nr- 1 893 383 betrifft nach seiner Bezeichnung ein verschlossenes Lotterielos. Verschlossene Lotterieloso haben im Gegensatz zu sogenannten Losbriefen keinen besonderen Umschlag, weshalb man sie auch als umschlagslose Lotterielose bezeichnetc Wie in den der Eintragung des Klagogcbrauchsmusters zugrundeliegenden, in Revisionsverfahren selbständig nachprüfbaren Unterlagen ausgeführt ist, bestand bei verschlossenen Lotterielosen die Gefahr, daß sic, ohne daß dies später zu erkennen war, durch Eintauchen in Benzin transparent gemacht und durchleuchtet v/urden oder daß ihre wasserfest verklebten Verschlußteile mit stärkeren Lösungsmitteln geöffnet wurden, um die Nieten von den Gewinnen zu sondern (vgl» Absatz 3 der Beschreibung).
2.	Nach der Beschreibung des Klagegobrauchsmusters will der Anmelder einen derartigen Mißbrauch verhindern, indem er die unbefugte Behandlung der Lose erkennbar macht (vgl. Absatz 3 und 4 der Beschreibung). Lern Klagegebrauchs-muster liegt somit ersichtlich die Aufgabe zugrunde, es zu verhindern, daß jemand, ohne daß dies erkennbar wird, Einblick in das Losinncrc nimmt, um die Gewinnlose von den Nieten zu sondern.
3.	Zur Lösung dieser Aufgabe wird in der Beschreibung des Klagcgebrauchcmustcrs vorgoschlagen, für Teile des Text- oder Y/erbeaufdrucks und der Leisten oder Einfassungslinien in Bereich der Verschluöteilo eine besondere Druckfarbe zu verwenden, die die Eigenschaft hat, bei der Berührung mit organischen Lösungsmitteln, wie z.B. Benzin, auszublutcn (vgl. Absatz 1 und 2 der Beschreibung). Beide Parteien tragen übereinstimmend vor, daß dem Durchschnitts-fachmann derartige Druckfarben ohne weiteres zur Verfügung stehen. .
 
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4o Ira Schutzanspruch ist Schutz beansprucht für ein verschlossenes Lotteriolos, bei dein für Teile des Aufdrucks eine in allen organischen Lösungsmitteln lösliche Druckfarbe verwendet wird» Trotz des auf einen Verwendungsvor-schlag hindeutenden Schutzanspruchs ist Segenstand^des^Ge-brauchr.muBters_ das Lotterieloo selbst» Es ist durch folgende Merkmale gekennzeichnet;
a)	es ist verschlossen, d.h. es hat keinen besonderen Umschlag,
b)	sein Aufdruck besteht aus Auslauffärbe, d.h. aus einer in allen organischen Lösungsmitteln löslichen Druckfarbe.
Für den Ucuorungsvorschlag ist nicht der Aufdruck als Druckvorgang entscheidend, der als Verfahren den Gebrauchsmusterschutz nicht zugänglich wäre (BGHZ 42, 248, 254 - Spannungsregler), sondern das Erzeugnis des Druckverfahrens, nämlich der mit Auslauffärbe erzeugte Aufdruck auf dem verschlossenen Los. Wie dieser Aufdruck im einzelnen auch gestaltet sein mag, er tritt immer in zwei Dimensionen in Erscheinung und er ist durch die Abmessungen der Losoberfläche hinreichend bestimmt, mag diese auch eine Vielfalt der Gestaltungsmöglichkcitcn zulaesen.
5. Ein verschlossenes Lotteriolos ist ein Gebrauchsgegenstand in Sinne von § 1 GebrMG. Durch den Ueuerungsvor-schlag, die Wahl einer neuen Zusammensetzung des Earbauf-druckcs, wird der Gebrauchszweck des Loses gefördert» Der Aufdruck mit der löslichen Druckfarbe verhindert den oben geschilderten Mißbrauch des Loses und erhöht damit die Sicherheit seines redlichen Vertriebs.
6«, Das Berufungsgericht verneint in seiner Hauptbegründung die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters, weil der Erfindungsgedanke, das Bedrucken des Loses mit einer
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löslichen Farbe, nicht in einer neuen Raumform verkörpert sei. Die bestehende Raumform bleibe bei einer Verwendung einer andersartigen Farbe unverändert. Die Lose nach dem Gebrauchsmuster unterschieden sich auch weder äußerlich noch in ihrer inneren Struktur sinnlich wahrnehmbar von in einem anderen Verfahren hergestellten Losen. Las Auslaufen der Farbe trete als kennzeichnendes Merkmal erst bei der Benutzung organischer Lösungsmittel in Erscheinung.
7. Liese Ausführungen dos Berufungsgerichts halten der auf die Verletzung von § 1 GebrMG gestützten Rüge der Revision nicht stand. Nach § 1 GebrMG worden Gcbrauchsge-genstände (und hier nicht in Betracht kommende Arbeitsgerät schaf ton) oder Teile davon insoweit als Gebrauchsmuster geschützt, als sie dem'Gebrauchszweck durch eine (neue) Gestaltung oder Anordnung (oder eine hier nicht weiter interessierende Vorrichtung) dienen sollen. Ler Neuerungsvor-schlag - die (neue) Gestaltung oder Anordnung - muß räumlichkörperlicher Natur sein (BGHZ 42, 263, 283 - Verstärker).
Lern Gebrauchsmusterschutz ist nur ein durch eine Raumform bestimmter Erfindungsgedanke zugänglich, d.h. ein Erfin-dungsgedankc, für den eine in einer hinreichend bestimmten Raumform verkörperte technische Gestaltung wesentlich ist (BGH aaO S. 286 unter Hinweis auf BGH GRUR 1957, 270, 271 -Unfa11-Vcrhütungsschuh). Eine neue Gestaltung oder Anordnung in 2 Limcnsionon auf einer ebenen Fläche eines 3-dimcnsiona-lcn Gcbrauchsgcgenotandes ist ausreichend (RGZ 115, 128,
 134; HG GRUR 1937, 1084, 1085 li. Sp.). Auch ein Stoffaus-tausch kann nach allgemeiner Auffassung selbst bei unveränderter äußerer Gestaltung gegenüber dem Stande der Technik die Schutzfähigkeit eines Gebrauchsmusters begründen (BGHZ 42, 263, 273 - Verstärker; BPatGerE 8, 184, 186). Ler Ncue-rungoVorschlag, der in der Wahl eines anderen Stoffes für einen Gebrauchegegenstand oder für Teile davon besteht, braucht darüber hinaus nicht noch eine neue räumliche Ge-
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staltung dec Gebrauchsgogenstandes zu beanspruchen, Es genügt, v/enn der gewerbliche Vorteil, den das Modell bietet, eine beabsichtigte Folge der Verwendung gerade dieses Stoffes ist (RG-Z 41, 37, 40; vgl. auch RGZ 84, 65, 67; 86, 226, 227). Deshalb kann die Wahl einer neuen Zusammensetzung deo Farbaufdruckec auf einem leil eines Gcbrauchsgegenstandes jedenfalls dann dem Gebrauchsmusterschutz zugänglich sein, v/enn - wie hier - durch sic ein technischer Effekt und eine technische Förderung des Gebrauchszwecks eines Gobrauchsge-genstandes ointritt. Die Wahl der Zusammensetzung dos Farb-aufdruckcs ist ein technisches Mittel, durch das eine technische Wirkung erzielt wird, um das verschlossene los gegen einen Mißbrauch zu sichern, weil nämlich eine Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes der Losoberfläche ointritt, v/enn das Los in der oben geschilderten Weise mißbraucht wird. Damit genügt der Neuerungsvorschlag zugleich dem Erfordernis der technischen Gestaltung (vgl» BGH GRIJR 1958, 602, 603 - Wettschein). Nach der Rechtsprechung ist es nicht erforderlich, daß der für einen Gebrauchsgegenstand neu gewühlte Stoff beim Gebrauch mit dem bloßen Auge wahrnehmbar in Erscheinung tritt. Es genügt, daß er mit wissenschaftlichen Untersuchungs- und Erkcnntnismothodcn zu erkennen ist (RGZ 128, 205, 210), ja sogar, daß er den Gebrauchszweck fördert und die durch seine Verwendung erstrebten Vorteile sinnlich wahrnehmbar in Erscheinung treten (HG GRUR 1937, 556, 558 r. Sp.).Das Vorhandensein der löslichen Druckfarbe kann bei einer' Behandlung dos Loses mit organischen Lösungsmitteln festgeotellt werden. Baß das Los bei dieser Feststellung unbrauchbar wird, iat unschädlich (RGZ 128, 205, 209 f). Bcr Gegenstand des Klagegebrauchsmustero ist demnach seinem Wesen nach dem Gebrauchsmusterschutz zugänglich. Das angefochtenc Urteil kann deshalb mit der Hauptbegründung keinen Bestand haben.
III, Auch die Hilfsbegründung trägt die Entscheidung
 nicht«
 
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Klagege-brauchGrauster habe keine Bereicherung der Technik gebrachte Unschlaglose Lottericloce einerseits und die Verwendung von Auslauffärbe zur Sicherung von Y/ertpapieren andererseits seien längst bekannt« Da Lose zu den Wertpapieren zählten, erweitere das Kiagegcbrauchsmuster die Technik nicht, sondern konkretisiere nur die vorbekanntc Verwendbarkeit von Auslauffarben für die Sicherung von Wertpapieren« Da es sich beim Kiagegcbrauchsmuster nur um einen neuen Anwen-dungovorochlag oder um ein neues Herstellungsverfahren für die gleiche Raumform handele, könne der technische Fortschritt nicht damit begründet werden, daß die mustorgemäßen Lose einfacher, billiger, wirtschaftlicher und betriebssicherer seien als andere Lose«
2o fas Berufungsgericht führt weiter aus, an die Sr-findungshöhe eines Gebrauchsmusters seien zwar im allgemeinen nur geringe Anforderungen zu stellen. Es meint jedoch einen strengeren Haßstab anlegen zu müssen, weil beim Klagegebrauch smuster lediglich eine StoffVertauschung vorge-nomnen worden sei. Es verneint die Erfindungshöhe abschließend mit der Erwägung, der Vorschlag, Auslauffarbe zur Herstellung von Losen zu benutzen, stelle eine bloße handwerkliche Leistung dar.
3. fas Berufungsgericht hat das Wesen der Prüfung auf technischen Fortschritt verkannt« Seine Ausführungen zur Erfindungshöhe reichen nicht aus, um diese zu verneinen.
a) Boi der Prüfung des technischen Fortschritts ist es unerläßlich, den Gegenstand des Gebrauchsmusters nach Aufgabe und Lösung zu ermitteln. Dieser ist einzeln mit den vorbekannten Lösungen desselben technischen Problems zu
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vergleichen, um festzustellen, oh er demgegenüber Vorteile bringt» Bas Berufungsgericht hat weder die Aufgabe und die Lösung ermittelt, noch die vergleichende Untersuchung vor-genommene Zudem hat cg verkannt, daß ein mit Auslauf färbe bedrucktes verschlossenes Los unstreitig betriebssicherer ist als ein solches nicht mit löslicher Farbe bedrucktes Los, weil letzteres Manipulationen nicht erkennen lä/Bt» Gegenüber den herkömmlichen Los mit Umschlag könnte es bei gleicher Betriebssicherheit in der Herstellung und Handhabung einfacher, billiger und wirtschaftlicher sein, wie der Kläger vorgetragen hat»
b) Zur Frage der Erfindungshöho kann dem Berufungsgericht schon im Ausgangspunkt nicht beigetreten werden. Die Bewertung des Heuerungsvorschlages nach dem Klagegebrauchsmuster als bloße StoffVertauschung verkennt dessen .Aufgabe und Lösung, die oben bei II 2 und 3 dargestellt worden sind» Außerdem macht das angefochtenc Urteil nicht ersichtlich, durch welche Schritte sich der Gegenstand des Klagegebrauchc-musters von Stande der Technik abhebt• Hach dem Vortrag des Klägers soll mit der Verwendung von Auslauffärbe zur Sicherung von Wertpapieren ein mit der Sicherung von verschlossenen Losen nicht vergleichbarer Zweck verfolgt worden sein. Die schuldrcchtliche Gleichstellung von Wertpapieren und Losen gibt für die Frage der Schutzfähigkeit des Klagege-brauchsmusters nichts her» Das angefochtenc Urteil geht auch nicht auf die vom Kläger vorgetragenen Umstände ein, die, v/ic beispielsweise das seit langem bestehende unbefriedigte Bedürfnis nach mustorgemäßen Losen, wertvolle Anhaltspunkte für das Vorlicgen einer erfinderischen Leistung liefern können» Die abschließende Bewertung durch das Berufungsgericht, der Hcuerungsvorschlag stelle eine bloße handv/erkliche Leistung dar, trägt die Verneinung der Erfindungshöhe deshalb nicht.
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IV. Da noch weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich sind, war das angefochtenc Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das sich gegebenenfalls auch mit der Frage des Vorbenutzungsrechts der Beklagten und mit deren Arglioteinwand zu befassen haben wird.
Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen.
Spreng	Löscher	Schneider
 Ballhaus
Bruchhausen