BGH

Volltext der Entscheidung

2099 094
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
A
y,R
URTEIL	Verkündet	ein
20. Februar 1969 Oechsler, Justizangestellte ela Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in der Patentnichtigkeitssache
 des Arnold
 in B
(Schweiz),
Klägers und Berufungsklägers,
- Prozcßbevollnächtigters
 Patentanwalt Br.-Ing, in
 gegen
die Firma H.
in S
Beklagte und Berufungsbeklagte,
- Prozeßbevollinächtigtes
 Patentanwaltin Dipl.-Phys, in Ha
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Der X. Zivilsenat (Patentsenat) des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 1969 unter Mitwirkung dos Senatspräsidenten Br. Spreng und der Bundeorichter Claßen, Schneider, Trüotedt und Br. Bruchhausen
 für Hecht erkannt:
Bio Berufung dos Klägers gegen das Urteil des 2. Senats (Uichtigkeitssenats II) des Bundespatentgerichts vom 22. Dezember 1965 wird auf seine Kosten surückgev/iesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Bie Beklagte ist Inhaberin des am 27. Februar 1954 angemeldeten deutschen Patents 1 048 670, dessen Patentansprüche lauten:
1.	Tierärztliches Instrument für die Kompression der Halsvene, dadurch gekennzeichnet, daß es aus einer zv/eischenkligen Zange mit weitem Maul besteht, dessen beide Backen mit im Querschnitt von den freien finden der Maulteile aus nach außen abgewinkelten, nach innen konvex gebogenen starren Bruckflüchen (5»5f) versehen sind, von denen jeweils eine beim Schließen der Zangenschenkel auf das zu komprimierende Gefäß drückt, während die andere als Widerlager dient, und der mittels der Zangenschenkel über die Bruc3cflachen (3,3r) auozuübende Bruck durch eine an den Schenkolenden der Zange vorgesehene, an sich bekannte Raotvorrichtung (4) derart einstellbar ist, daß die Bruckflächen (3,5*) die Zange ohne zusätzliche Kältemittel an der gewünschten Körperstclle rutschfest halten.
 
2.	riorärztiiehes Instrument nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Druckbacken (5,3*) in wesentlichen senkrecht zu der durch die Haulteile (2,2') bestimmten Ebene stehen.
3.	tierärztliches Instrument nach einem dei' Ansprüche 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Ebenen des Zangenmaules und der Zangonschenkel in einen Y/inkol (<X) zueinander stehen, der die Zangensclierkel in situ ungefähr parallel zu dem Tierhalse stellt.
her Kläger begehrt, das Patent aus § 13 Abs. 1 hr. 1 PatG für nichtig zu erklären.
Pas Bundespatentgericht hat durch Urteil von 22. Dezember 1965 die Klage entsprechend dem Anträge der Beklagten ubgc'wiocen und die Kosten des Verfahrens dem Kläger auferlegt. Dieser hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit uer er seinen Antrag, das Patent für nichtig zu erklären, wiederholt. Me Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels .
Beide Beteiligte*! haben private Sachverständigengutachten eingereicht. Der vom Gericht bestellte Sachverständige Professor Dr. Ycsthues, llünchen, hat ein schriftliches Gutachten erstattet und dieses in der mündlichen Verhandlung
 erläutert und ergänzt.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers iso formgerecht erhoben; sachlich ist sie nicht gerechtfertigt.
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I.
1.	Nach dem Gattungsheeriff betrifft das Streitpatent ein tierärztliches Instrument für die Kompression der Hals-veno. Ws ist vor allem für Rinder bestimmt (Sp. 3 Z. 60 und Sp» 4 Z. 4 und 38 der Patentschrift). E3 soll die Vornahme von intravenösen Infusionen und die Entnahme von Blutproben aus der Halsveno des Tieres erleichtern. Zur Blutentnahme v/ird eine der Jugularvenen des Rindes, die
 an der unteren Seite des Halses unmittelbar über der Luftröhre in der Drossclrinne verlaufen (Sp. 1 Z. 16 - 18 der Patentschrift), sichtbar angestaut und dann eine Hohlnadel in die Veno eingeführt. Blutproben werden z.B. entnommen beim Verkauf von Vieh, beim Auftrieb der Rinder auf gemeinschaftliche Weiden und bei Reihenuntersuchungen (Sp. 1 Z. 7 ff. der Patentschrift).
2.	Der Erfinder des Streitpatents geht von bekannten Methoden und Geräten zur Kompression der Vene aus.
a.	Als eine mögliche Maßnahme nennt die Patentschrift die Vornahme “von Hand" (Sp. 1 Z. 20 der Patentschrift), bei der der Halo des Tieres vorne mit der Hand so umfaßt v/ird, daf3 der Daumen in der Drosselrinne liegt und die Vene durch den Druck des Deumens komprimiert wird.
b.	Die Patentschrift berichtet dann über bekannte Vorrichtungen zu dem Anotauon der Veno, die aus Stricken, Schnüren, elastischen Binden oder Ketten bestehen. Ein solcher Strick v/ird um den Hals des Tieres gelegt und zu dem Körper hin zu-sammongozogen (Sp. 1 Z. 25 - 29 der Patentschrift). Der
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Einstich Gull dann vor dem Strick zu dem Kopf des Bieres hin in die angestaute Jugularvene vorgenommen werden.
c.	i)ic Patentschrift beschreibt weitere bekannte icDnahmcn, die die Vcnenotauung beim-Abschnüren verbessern sollen durch handlichere Verschlüsse, durch Vordickungen an der zu stauenden Stelle (z.3. durch i.r.oten oder Walzen) oder durch ein mit Walsen versehenes kotallscharnier (3p. 1 Z. '37 ff. der Patentschrift).
3.	Lie Patentschrift beschreibt ferner als bekannt eine zweischenklige Zange, die jedoch nicht zur Venenstauung, sondern zu dem Fixieren der Luftröhre (trachea) des i1 lores bestimmt ist. Sie ist mit weiten Mault eilen, einer kastvorrichtung und kurzen stabförmigen Backen versehen, die senkrecht zur Ebene der Maulteile stehen (Sp. 3 Z. 26 ff. der Patentschrift).
4.	Der Erfinder hält die bekannten Einrichtungen zur Vcnenkonpresoion für nachteilig aus folgenden Gründen?
Die Venenstauung von Hand (Digitalkompression) sei mit einen Unoicherheitsfaktor belastet. Die Punktion der Vene müsse von Operateur vorgenommen werden; daher sei dieser angewiesen, nur mit einer Hand zu operieren, weil er die andere Hand zur Kompression der Vene gebrauche (Sp. 2 7.. 39 ff. der Patentschrift),
i^o Verwendung von Stricken habe folgende Nachteile: is sei in der Hegel eine besondere Hilfskraft nötig. Der Sitz des StGUötrickco und aller entsprechenden um den Vierhalo gelegten Mittel sei unstabil. Alle um den Hals
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gelegten Staumittel brächten die Gefahr mit sich, daß nicht nur die Vene, sondern gleichzeitig auch Arterien gedrosselt werden könnten. Das könne Bewußtlosigkeit des Tieres zur Folge haben (Sp. 2 Z. 4-9 der Patentschrift). Staustricke und -bänder seien schwer zu entkeimen, was insbesondere bei der Brucellose-Diagnostik nachteilig sei (Sp. 3 Z. 4 - 7 der Patentschrift). Außerdem könnten Hautverschiebungen bei Abwehrbewegungen des Tieres die schon in die Vene eingeführte Nadel herausreißen (Sp. 5 Z. 3 ff* der Patentschrift). Das sei ein Nachteil, der sich aus der unstabilen Lage des Staustrickes ergebe.
5.	Der Erfinder stellt sich die Aufgabe, eine bessere Vorrichtung für die Venenkompression zu schaffen, um diese bequem, sorgfältig und ohne besondere Hilfskräfte durchführen zu können. Die Vorrichtung soll ohne zusätzliche Haltemittel an der gewünschten Körperstelle rutschfest halten und leicht zu entkeimen sein (Sp. 2 Z. 35? Sp. 3 Z. 8 ff. und 34, 35 der Patentschrift).
6.	Die Patentschrift umschreibt die Lösung dieser Aufgabe nach dem Hauptanspruch wie folgt? Das tierärztliche Instrument soll aus einer zweischenkligen Zange mit weitem Maul bestehen, dessen beide Backen mit im Querschnitt von den freien Enden der Maulteile aus nach außen abgewinkelten, nach innen konvex gebogenen starren Druckflächen versehen sind, von denen jeweils eine beim Schließen der Zangen^ Schenkel auf das zu komprimierende Gefäß drückt, während die andere als Widerlager dient, wobei der von den Druckflächen auszuübende Druck mittels einer an den Schenkelenden der Zange vorgesehenen, an sich bekannten Hastvorrichtung
 einstellbar ist (Sp. 3 Z. 21 ff. der Patentschrift). Diese Kombination enthalt folgende Merkmales
1.	Zweicchenklige Zange, deren
2.	Maulteile weit geöffnet sind.
3.	Die Druckbacken an den Maulteilenden sind
a.	in sich starr,
b.	von den Maulteilenden aus nach außen abgewinkelt,
c.	nach innen (d.h. in Richtung zueinander) konvex gebogen.
4.	Au Dnde der Schenkel der Zange ist eine Rastvorrichtung.
XI.
Diese Herknalskonbination des Streitpatents gemäß seinem Hauptanspruch war, wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt, gegenüber den Stande der Technik neu.
1. Die deutsche Patentschrift 219 012 zeigt Vorrichtungen ("Federklemme") zu dem Abschnüren bestimmter Blutgefäße, Hach Pigur 2 s.B. an einem menschlichen Oberarm. Die Maulteilenden sind nach innen abgebogen und tragen polster-artige Druckbacken. Sowohl die Anv/endungsart als auch die Konstruktion der vorbekannten Vorrichtungen weichen von een Streitpatent grundsätzlich ab und stehen deshalb seiner Keuheit nicht entgegen.
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2. Die in der Streitpatentschrift als bekannt behandelte Venenotauvorrichtung von Mangin, veröffentlicht in "Techniques Operatoireo et Instruments”, 1929» S. 35 ff., verfolgt die gleiche Aufgabe wie das Streitpatent. Sie zeigt ein einstellbares Band, das um ein Ketellscharnier, mit je einer Öse außen und einer Y/alze innen an den Scharnierenden, geschlungen ist. Die Scharnierteile können funktionell mit den Maulteilen einer zweischenkligen Zange verglichen und ■ als ”weit geöffnet” bezeichnet werden, wenn man die nach innen gerichteten Y/alzen mit berücksichtigt. Die Maulteilenden (Walzen) sind nicht nach außen abgewinkelt; sie sind auch nicht im Sinne des Streitpaxents nach innen konvex gebogen. Die Zangenschenkel des Streitpatents finden ihr funktionelles Gegenstück bei Mangin in dem Band, das über die Öcen die Scharnierteile bis zu einem gewissen Grade zusammenziehen kann. Durch Einstellung des Bandes besteht innerhalb dieser Grenzen auch die Möglichkeit, die Öffnung der Scharnierteile entsprechend den Maulteilen des Streitpatents einzuotellen. Sine neuheitsschädliche Vorwegnahme des Streitpatento scheidet aus, weil Mangin Konstruktionsmerkmale gewühlt hat, die sich hinsichtlich des Bandes und der Druckbacken wesentlich vom Streitpatent unterscheiden.
3- In den Katalog "75 Jahre Hauptner-Instrumente,
1857 - 1932” ist unter Nr. 3386 a eine Tracheal-Sixierzeuge "nach Br. Bartels und Dr. Velmelage” abgebildet und beschrieben. Sie zeigt zwei an ihrem unteren Ende angelenkte Schenkel, die sich nach oben zu weiten Bogen erweitern. Die Druckbackon am Ende dieser Maulteile sind quer zur Maul-teilcbene liegende Leisten. An jedem Maulteil ist ein Kiemexiende angebracht; mit diesem läßt sich der Hals des Hindes umspannen und festziehen. An den Schenkeln ist eine
 
Schraubverbindung, nit der eich die Öffnung der Zangen-leile eireteilen läßt. Die Druckbacken sind im Gegensatz zun Streitpctent nicht nach aufien abgewinkelt und euch nicht nach innen konvex gebogen. Die Rieiaenhalterung -st ein beim Streitpatent nicht vorhandenes zusätzliches ) erk::al. Diese Zange ist dazu bestimmt, die Haut” über -er Luftröhre fest zu spannen, ua Schlein durch Punktion :vC dieser zu entnehmen. Denentcprechend sind die Druck-Lacken anders als beim Streitpatent geformt. Das Streit-i'atent wird sehen deshalb nicht neuheitsschädlich vorv/eg-genomnen.
4.	In den Euch von Eerthelon "La Chirurgie du Betail et des Ar.ir.aux de Easse-Cour11 von 1959 sind auf Seite 134 in den Figuren 154 und 155 Zangen von Chapelier und Ilertz ab-gebildet und besprochen. Ihr Zweck besteht darin, Fremdkörper oder zu große Stücke im Schlund eines Rindes oder Pferdes über die Luftröhre hinweg nach unten zu fixieren, sie dann zu entfernen. Fs sind zweischenklige Zangen mit weiten Üaultcilen; die Druckbacken sind bei Chapelier durch . hrur.:.\ur.g der lüaul teil enden bogenförmig nach außen und bei *ertz durch aufgesetzte Kugeln gebildet; die ersteren sind *-icht im Sinne des Streitpatents abgewinkelt, d.h. in schar-icm wirkel ungebogen; es liegt vielmehr eine stetige Krümmung ver, so daß in ganzen die Gestalt einer Lyra entsteht. Die - vgeln bei Hertz entsprechen nicht der Backenform des Streit-latente. Beide Zangen haben keine Rastvorrichtung. Sie -fir.cn sernit nicht mit der I.!erkinal3kombination des Streit-iatents Uberein und nehmen dieses nicht neuheitsschädlich vorweg.
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5.	Dio Blutstauklemme nach Dr, Ferre, die von dem früheren Etablissement Gasselin vor 1950 an französische Tierärzte verteilt und dadurch druckschriftlich vorveröffentlicht worden sein soll, würde dem Streitpatent nicht entgegenstehen. Auf eine Beweisaufnahme nach dem früheren Antrag des Klägers, den er in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten hat, wäre es deshalb nicht angekommen. Die Klemme zeigt ein etwa kreisförmig gebogenes Stahlband, dessen Enden nach außen abgebogen sind. Es ist keine zweischenklige Zange; die Klemme hat keine Rastvorrichtung; die Maultfeile sind nicht wie beim Streitpatent abgewinkelt, d.h. in scharfem Winkel umgebogen.
6.	Die in Streitpatent als bekannt berücksichtigte Tracheal-Fixierzange nach Dr. Morharx - sie entspricht unstreitig der nicht vorveröffentlichten deutschen Patentschrift A 20 556 VIII d / 30 e - zeigt eine zweischenklige Zange mit weiten Maulteilen und einer Hastvörrichtung am Ende der Schenkel. Die Druckbacken sind im Unterschied zu dem Streitpatent aus senkrecht zur Maulteilebene gestellten runden Ilohrstücken gebildet. Abgesehen von dem verschiedenen Verwendungszweck fehlt das Merkmal, daß die Druckbacken nach außen abgewinkelt sind. Eine neuheitsschädliche Vorwegnahme der Uerkmalckombination des Streitpatents liegt somit nicht vor.
7.	Außer diesem Stande der Technik sind im Kichtigkeits-verfahren insbesondere noch folgende Vorveröffentlichungen erörtert worden; Chirurgische Schere - französische Patentschrift 415 223; Konpresoionspre3cen nach Dr. Sehrt - Katalog
 
dor Pinna Aeskulap, Tuttlingen; Larvenquetschzange - deutsche Patentschrift 365 622; Scheidenverschluß-sango - deutsche Patentschrift 542 089; Nasenzange zu dem ..ir.ücrbündigen - französische Patentschrift 781 504; Zitzcnkler.nen - Katalog der Pirma Arnold & Sons von 1.938.
Auf sie ist die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht mehr näher eingegangen. Sie stehen auch dem Streit-patent ferner als der vorher genannte Stand der Technik.
Die chirurgische Schere ist nur wegen der Abwinklung der Schenkel hcrar.gezogcn worden; die Kompressionspressen ven Dr. Sehrt führen nicht über Druckbacken, sondern mit ihren Ilaultoilen unmittelbar eine Blutstauung herbei; die übrigen zur Tierbehandlung geschaffenen Instrumente haben wesentlich andere Verwendungszwecke als die Zange nach dem Streitpatent. Deshalb ist auch ihre Konstruktion anders gealtet. Die Larvcnquetschzange hat parallel geführte l'ruckbaeken und würde schon deshalb für eine Venenstauung nicht verwendbar sein. Die Scheidenverschlußzange ist ein Spezialinstrunont mit drei Schenkeln und quer zur Maulteil-obene angeordneten Druckbacken; insoweit allenfalls nur mit der Zange von Dr. Bartels vergleichbar. Die Tierbändi-: gersango hat keine Rastvorrichtung und Druckbacken, die halbkugelförmig sind und etwa den Druckbacken der Mertz-lange nahekormen. Die Zitzcnklemmen schließlich sind - jedenfalls in der form der 1fr. VR 204 - der Per re-Klemme ähnlich, haben jedoch ihrem Zweck entsprechend schaufelartige Drucksachen, die nicht zur Venenstauung am Tierhalse dienen könnten.
III.
Das in Hauptanspruch dos Streitpatents gekennzeichnete Instrument ist gegenüber den vorbekannten Mitteln zur Venen Stauung technisch fortschrittlich.
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Die Lehre des Streitpatents befaßt sich mit der Konstruktion eines tierärztlichen Instruments zur Stauung der Jugularvene insbesondere des Rindes. Die Vene soll sichtbar hervortreten, um einen Einstich zu ermöglichen oder doch zu erleichtern. Die Stauung wird erreicht durch einen senkrechten Druck auf die hinter der Luftröhre in der Drosselrinne liegende Vene. Sieht man von der Stauung von Hand ab, also ohne technische Hilfsmittel, die unstreitig wegen der dicken Haut des Kindes besondere Kraft erfordert und vom Tierarzt ausgeführt diesen hindert, weitere Maßnahmen mit beiden Händen auszuführen, so zeigt der Stand der Technik zwei grundsätzlich verschiedene Arten von Hilfsmitteln; den Stau-strick sowie zangenartige Instrumente.
a.	Das Prinzip des Staustricks, zu dem auch die Anwendung von Bändern und Ketten gehört, beruht nach der einleuchtendeil Bekundung des gerichtlichen Sachverständigen darauf, daß die untere Halspartie des Tieres mit der Luftröhre nach oben gezogen und dadurch die Organe in der Drosselrinne, also auch die Venen, zusammengedrückt werden. Da der Erfolg offenbar nicht immer befriedigt, hat man weitere Hilfsmittel wie Knoten, Walzen, Kugeln usw. angewendet, um einen zusätzlichen Druck auf die Venen zu erreichen. Die Zange nach dem Streitpatent ist demgegenüber, wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat, sowohl wegen der besser gezielten Stauwirkung als auch in der leichteren und sichereren Handhabung technisch überlegen.
Das wird auch von dem Kläger nicht ernstlich bestritten.
b.	Dieselbe Anwendung wie beim Streitpatent, nämlich die Stauung der Jugularvene, bezwecken die Vorrichtung von I angin und die Kler.no von Ferr&. Auch ihnen gegenüber v.eist das Streitpatent einen klaren technischen Fortschritt auf. Bei Üangin sind die für eine Venenstauung wesentlicher. technischen Merkmale, nämlich eine ausreichende Druckkraft, die gezielte Übertragung dieser Kraft auf besondere Druckbacken uncl eine Vorrichtung zu dem Einstellen der Kraft, zwar vorhanden, aber nicht so günstig wie beim Streit-latent ausgebildet. Die Druckkraft wird nicht durch Zan-ger.hebel oder Federkraft sondern über einen Strick Übertrager., dessen Nachteile bereits dargelegt sind. Die Druck-Lacken sind als Walzen längs der Drosoelrinne, wie ebenfalls ausgeführt, ungünstiger als die quer über die Drossel-rinr.e gelegten Druckbacken des Streitpatents. Die Druckkraft läßt sich zwar durch Riemenschnallen einstellen, aber : ur bis zu einen gewissen Grade und, wie ohne weiteres ein-icuchtet, nicht so exakt wie bei einer Zange. Im ganzen gesehen ist die Vorrichtung von Mangin, ob man das Scharnier : un als Kloben- oder zangcnähnlieh bezeichnet, durch die Verbindung mit einen dem Staustrick ähnlichen Bande funktionell ein Mittelding zwischen Stauctrick und Zange, bei dem jedenfalls die Vorteile einer Zange nur zu dem Teil zur Wirkung kirnen. Das läßt sich nach den klaren Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht bestreiten. Deshalb kann auch der Kontroverse der Parteien keine entscheidende Bedeutung beigemeesen v/erden, ob, wie Prof. Heidrich als frivatgutachtcr des Klägers meint, das Scharnier erst wie c:ne Zange mit Druck angelegt und dann durch das Band nur fcstgehalten wird. Denn, wie bereits ausgeführt, kann der .'ruck, der ja nur vom angelegten Bande ausgeübt oder nach
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der Version von Prof. Heidrich aufrecht erhalten werden kann, nicht so beliebig exakt wie bei einer Zange gesteigert und eingestellt werden. Die für den Staustrick genannten Nachteile (Verrutschen, Sterilisieren, Hilfskräfte) bleiben auch bei der Vorrichtung von Hangin bestehen.
Die Perre-Klemme hat nur zwei der genannten Merkmale, nämlich die Kraftübertragung durch Federwirkung und besondere Druckbacken. Eine Vorrichtung zur Kraftein-stellung fehlt. Es liegt deshalb bereits insoweit ein technischer Fortschritt des Streitpatents vor. Mit der Rastvorrichtung läßt sich der Druck auf die Vene im Verhältnis zu unterschiedlich großen Halsquerschnitten und für die optimale Anwendung einstellen. Von den Ferrb-Klennon müßte man u.U. entsprechend verschiedene Größen oder verschieden gespannte Ausführungen verwenden. Das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen hält zudem die Federspannung bei einem erprobten Modell für ungenügend, um beim Rind eine genügende Venenstauung hervorzurufen (S. 6 des Gutachtens und S. 1 des Nachtrages von 20. 4- 1967); der Sachverständige zieht in Erwägung, ob bei stärkerer Federspannung insoweit ein brauchbares Ergebnis möglich sei. Das kann auf sich beruhen. Denn ein technischer Fortschritt des Streitpatents liegt bereits, wie auch der Sachverständige zutreffend erkennt, in der Einoteilbarkeit. Es leuchtet im übrigen ein, wenn er auch die scharfkantige Abwinklung der Druckbacken beim Slroitpatent für vorteilhaft hält, weil die weiche Rundung der FerrG-Klemne keinen genügend festen Halt hinter der Luftröhre bewirken könne.
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c.	Die aus dem allgemeinen Stande der Technik für andere Zwecke als zur Venen Stauung genannten Geräte lassen einen unmittelbaren Vergleich mit dem Streitpatent hinsichtlich eines technischen Fortschritts schon wegen ihrer verschiedenen Zweckrichtung nicht zu. Gleichwohl hat der Senat geprüft, ob darunter Ausführungen sind, die, wenn auch nicht zur Venenstauung bestimmt, so doch für eine solche geeignet sein könnten. Das käme in Betracht für die Tracheal-Fixierzangen von Hauptner und Morhart und für die Schlundverschlußzangen von Chapelier und Mertz. Allen diesen Instrumenten ist gemeinsam, daß sie auch die Luftröhre des Tieres umgreifen sollen, um entweder die Haut über dieser fest zu spannen (Tracheal-Fixierung) oder den in der Drosselrinne liegenden Schlund zuzudrücken. Dabei kann, wie vom Kläger behauptet, von der Beklagten nicht in Abrede gestellt und vom gerichtlichen Sachverständigen bestätigt wird, auch eine Stauung der Vene eintreten. Wie sich bereits aus dem Zweck dieser Instrumente ergibt, sind sie aber nicht dafür gebaut. Die gelegentliche Venenstauung ist bei ihnen eine, wenn auch nicht gerade schädliche, so doch nicht beabsichtigte Nebenwirkung. E3 wäre deshalb in der technischen Entwicklung schon ein Zufall, wenn ein solches Gerät für einen gar-nicht in seiner Aufgabe liegenden Zweck nicht nur überhaupt, sondern sogar besser oder doch zu demindest ebenso gut geeignet sein sollte, wie das speziell dafür konstruierte. Das ist auch hier, wie der Kläger selbst nicht ernstlich bestreiten kann, nicht der Fall. Die Trücheal-Fixierzangen haben zur Maulteilebene senkrecht gestellte Druckbacken, da sie die Haut über die Luftröhre zuverlässig und in genügender Breite spannen sollen. Die Zange
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nach den Streitpatent legt sich dagegen mit ihren Druckbacken quer über die Drosselrinne und erfüllt damit zuverlässiger ihre Aufgabe der Venenstauung. Die Schlundverschlußzange von Mertz drückt mit ihrer kugelförmigen Druckbacke punktförmig auf die Drosselrinne; das genügt zur Fixierung eines Fremdkörpers im Schlund; der linienförmige Verlauf der Druckbacke des Streitpatents garantiert jedoch besser ein Erfassen der Vene und verhindert, daß diese dem Druck seitlich ausweichen kann. Die Druckbackenform der Chapelier-Zange ist zwar auch linienförmig quer zur Drosoelrinne; ihr gegenüber jlst jedoch das Streitpatent günstiger infolge der scharfen Abwinklung der Druckbacken. Die Vorteile sind bereits gegenüber der Ferrfe-Klemme hervorgehoben. Es kommt hinzu, daß die Schlundverschlußsangen keine Rastvorrichtung aufweisen; sie brauchen eine solche für ihren Zweck offenbar nicht, sind aber schon dadurch gegenüber dem Zweck des Streitpatents eindeutig im Nachteil. Im Ergebnis ist die Zange nach dem Streitpatent den genannten Geräten gegenüber hinsichtlich des hier entscheidenden Gebrauchszwecks technisch fortschrittlich. Das ergeben auch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, denen der Senat voll zustimmt.
Hit den übrigen zur Neuheitsfrage noch genannten Geräten ist ein Fortschrittsvergleich nicht möglich, weil sie nach Zweck und technischer Konstruktion für eine Venenstauung nicht in Betracht kommen können. Auf sie ist der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung in diesem Zusammenhang nicht mehr zurückgekommen.
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IV.
Die technisch fortschrittliche Lehre des Streit-patento gemäß dem Hauptanspruch besitzt gegenüber dem genannten Stande der Technik auch Brfindungshöhe.
Die Patentfähigkeit einer Erfindung setzt voraus, daß die neue und fortschrittliche Lehre für den durchschnittlichen Fachmann auf dem fraglichen Gebiet nicht nahe lag. Es handelt sich hier um ein tierärztliches Instrument in Form einer Zange. Die Frage nach der erfinderischen Qualität stellt sich dabei nicht hinsichtlich der technischen Wirkungsweise einer Zange im allgemeinen; denn das Prinzip einer zv/eischenkligen Zange und die Einstellung ihrer Druckkraft durch eine Rastvorrichtung sind sowohl im allgemein technischen Bereich als auch gemäß dem aufgezeigten Stande der Technik in der ärztlichen und auch speziell der tierärztlichen Praxis bekannte Maßnahmen. Es geht hier vielmehr um die Überlegung, überhaupt eine Zange für den besonderen Zweck der Venenstauung einzusetzen und insbesondere um die Ausbildung ihrer Druckbacken. Dabei ist davon auszugehen, daß der Maßstab für die Erfindungshöhe nach dem Fachkönnen eines durchschnittlich begabten Tierarztes anzusetzen ist, der mit dem in Frage kommenden Instrumentarium seiner Praxis einschließlich entsprechender Gebiete der Humanmedizin vertraut ist. Er ist mit Recht vom gerichtlichen Sachverständigen als der hier zuständige Durch-schnittsfachmann angesehen worden, der mit Hilfe des Inotrumentenherstellers die technische Entwicklung der hier vorliegenden tierärztlichen Geräte bestimmt oder doch wesentlich beeinflußt.
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Ob nun die Lohre, eine Zange nach dem Streitpatent zu entwerfen und einzusetzen, nicht mehr im Rahmen durchschnittlichen Pachkönnens eines Tierarztes lag, bestimmt eich danach, ob der Stand der Technik überhaupt die Anwendung einer Zange für eine Venenstauung und ihre besondere Ausbildung nicht nahe legte. Das ist nach der Überzeugung des Senats zu demindest hinsichtlich der besonderen Ausbildung der Pall.
Von der Aufgabe her gesehen, lag allerdings kein völliges Reuland vor. Es war bekannt, die Jugularvene vorher sichtbar anzustauen, um besser und sicherer aus ihr eine Blutprobe entnehmen zu können. Der gerichtliche Sachverständige cchildet anschaulich und überzeugend den Weg, den man bis zun Streitpatent gegangen war, um das zu erreichen. Danach bediente man sich einer Hand, indem man in der Regel die vier Pinger einerseits und den Daumen andererseits wie eine Zange, letzteren als Druckbacken, benutzte. Diese Methode bot sich besonders bei kleinen Wiederkäuern (Schaf, Ziege) oder solchen mit relativ dünner Haut (Pferd) an, wurde aber auch beim Rind angewendet. Hach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständi gen wurde diese "Fingerzangen-Methode" jedoch beim Rind wegen seiner dickeren Haut im allgemeinen aufgegeben. Obwohl die Stauung der Jugularvene von Hand bereits auf die Zange als Werkzeug hindeutet, machte die Entwicklung einen Umweg über den Staustrick und die genannten entsprechenden Mittel, mit denen der Hals des Rindes um-echnürt wird. Auch die Mangin-Vorrichtung setzt diese Intwicklung noch insoweit fort, als sie zwar bereits ein zangenartigeo Scharnier vorsieht, dieses aber durch ein um den Tierhals geschlungenes Band festzieht. Der nächste
 
Schritt ist ebenfalls noch keine Zange, sondern eine Klemme (wenn man die Ferrfe-Klemme als Stand der Technik unterstellt).
Andererseits ist aber, worauf der Kläger nicht zu Unrecht hinweist, auf dem nahe verwandten Gebiet der Tracheal-Fixierzangen eine andere Entwicklung zu beobachten. Hier arbeitet man zunächst auch von Hand. Dann kommt die Vorrichtung von Bartels, die sich entwicklungsmäßig mit der Mangin-Vorrichtung vergleichen läßt. Schließlich ist dann aber bereits Morhart zu einer Zange Ubergegangen.
Ob daraus bereits der Schluß zu ziehen ist, daß es keiner erfinderischen Überlegung mehr bedurfte, um nun auch für die Venenstauung eine Zange einzusetzen, mag dahingestellt bleiben. Es ist immerhin nicht ganz zweifelsfrei, wenn der gerichtliche Sachverständige gleichwohl darin ein erfinderisches Bemühen sieht. Denn die Anwendungsgebiete liegen nahe beieinander. In beiden Fällen ist, wie die Morhart-Zange einerseits und Mangin wie Ferre andererseits zeigen, die Luftröhre von vorn in Richtung der Drosselrinne zu umgreifen. Aber man kann auch wiederum nicht übersehen, daß die Tracheal-Fixierung nur die Aufgabe hat, die Haut: um die Luftröhre fest zu spannen. Der Eingriff der Druckbacken in der Drosselrinne dient nur diesem Ziel ohne jeden Stauzweck. Nur ein Stauzweck wiederum liegt dem dritten Anwendungsgebiet, nämlich den Schlundverschlußzangen zugrunde. Sie haben aber keine Rastvorrichtung und bieten sich aus diesem Grunde nicht unmittelbar zu dem Vergleich an. Die ganze Frage kann jedoch wegen der folgenden Überlegungen auf sich beruhen.
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Das Streitpatent zeigt eine technisch in ganz bestimmter Weise ausgestaltete Zange. Ob diese Ausgestaltung mit allen Merkmalen, die der Hauptanspruch enthält, erfinderisch v/ar, ist zu entscheiden. Dabei ist die zweischenklige Zange als solche nur eines dieser Merkmale. Mit ihr war auch die Aufgabe, die sich der Erfinder gestellt hatte, noch keineswegs gelöst. Die Zange ist ein universelles Instrument, das eine unübersehbare Variationsbreite besitzt. Dazu kommt, daß im ärztlichen und hier speziell im tierärztlichen Anwendungsbereich die Anpassung des technischen Gegenstandes an den lebenden Organismus eine Reihe schwieriger Prägen auslöst, wie die Zuverlässigkeit der Punktion, die. Anpassung an die Organe, die Beachtung verschiedener Körperverhältnisse (dicke Haut usw.), die Anpassung an verschiedene Tiergrößen, die Beachtung der Verträglichkeit, die Vermeidung von Abwehrreaktionen usw. Solchen komplexen Überlegungen kann ein erfinderischer Rang nicht abgesprochen werden, wenn sie im Einzelfall nicht auf der Hand liegen, der ärztlichen Praxis einen von dem bisherigen Instrumentarium deutlich unterscheidbaren Anwenaungsbereich erschließen und zu einem brauchbaren Ergebnis führen.
Das ist bei dem Streitpatent der Pall. Selbst wenn man die Zusammenfassung der Merkmale einer zweischenkli-gen Zange, einer Rast Vorrichtung und auch noch der zur Umfassung der Luftröhre weit geöffneten Jaaulteile von der verwandten Anwendungsart der Morhart-Zange her als naheliegend ansehen wollte, so beginnt doch bei der Ausbildung der Druckbacken für die Venenstauung ein neues Gebiet, auf dem bisher kein befriedigendes Ergebnis und keine eindeutigen Anhaltspunkte für *3ine weitere Ver-
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besserung Vorlagen. Walzenartige Vorsprünge gab es zwar schon bei der Mangin-Vorrichtung und auch für eine Tracheal-Fixierung bei der Morhart-Zange. Nach der einleuchtenden Darlegung des gerichtlichen Sachverständigen reichen sie aber nicht für eine sichere Venenstauung aus. Die lyraartigen Endungen der Maulteile bei Ohapelier und Ferrä gewährleisten, wie der gerichtliche Sachverständige unter Hinweis auf die von ihm vorgenommenen praktischen Versuche überzeugend dargelegt hat, keinen sicheren Sitz. Sie konnten deshalb den Erfinder nicht anregen, sondern eher davon abhalten, diesen Weg weiterzuverfolgen. Das Merkmal, die Druckbacken von den Maulteilen "abzuwinkeln”, d.h. scharf abzubiegen, hält der gerichtliche Sachverständige mit Recht für den Grund, daß die Zange nach dem Streitpatent am Halse festsitzt, weil sie sich gewissermaßen hinter der Luftröhre in der Drosselrinne festhakt. Erst dadurch kommt die quer zur Drosselrinne konvex verlaufende Druckbackenfläche zuverlässig linienförmig zur Anwendung. Für das technisch ausgewogene Zusammenspiel dieser beiden Merlanale gab es im Stande der Technik keine Anregung.
Wenn der Kläger meint, daß die bei der Tracheal-Fixierung als Nebenwirkung vorgekommene Venenstauung dem Fachmann die Lösung des Streitpatents nahegelegt habe, so kann dem nicht gefolgt werden. Allerdings ist auch das Argument des angefochtenen Urteils nicht einleuchtend, daß diese Nebenwirkung den Fachmann nur dazu habe anregen können, diese ’’unerwünschte" oder, wie der gerichtliche Sachverständige es hinstellt, nicht beabsichtigte und unschädliche, also bei der Trachealfixierung nicht interessierende Erscheinung zu vermeiden. Mit dem Wechsel
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der Aufgabe von der 'frachealfijcierung zur Venenstauung gewann die Hebenwirkung eben gerade die für den nunmehr beabsichtigten Erfolg entscheidende Bedeutung. Es ist aber bereits dargelegt, daß die besondere Ausbildung der Druckbacken beim Streitpatent auch gegenüber der Morhart-Zange nicht auf der Hand lag und ein erfinderisches Bemühen erforderte. Diese Leistung wird nicht dadurch verringert, daß der Fachmann die Wirkungsweise der Morhart-Zange einschließlich der Hebenerscheinungen erkennen konnte. Davon ist bei den vorstehenden Überlegungen bereits ausgegangen. Allenfalls könnte man sagen, daß es - was der Senat nicht abschließend beurteilt hat - den Gedanken nahelegte, auch zur Venenstauung überhaupt eine Zange zu verwenden.
Kam es aber wie hier darauf an, den Druckbacken die allen Anforderungen an den neuen Zweck gerecht werdende Form zu geben, so war das ’’Vorbild" der Morhart-Zange mit den zur Maulteilebene senkrecht stehenden Druckbacken allerdings, wie auch das angefochtene Urteil im Ergebnis richtig erkannt hat, eher hinderlich als richtungsweisend. Der Senat ist deshalb mit dem angefochtenen Urteil und dem sorgfältig begründeten Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen der Überzeugung, daß die Lösung des Streitpatents, wie einfach sie auch im Ergebnis aussieht, nicht ohne erfinderisches Bemühen möglich war. Die Erfindungshöhe war deshalb anzuerkennen, ohne daß es auf weitere Erörterungen - so auch nicht auf das Anmeldeverfahren Morhart - ankam.
V.
Die Unteransprüche 2 und 5 enthalten besondere Merk malsbestimmungen im Rahmen der im Hauptanspruch gekennzeichneten Kombination. So betrifft Anspruch 2 eine Ver-
 
r
breitorung der im Anspruch 1 genannten Druckbackenform (vgl, Sp. 4» Z. 45.bis 47 der Patentschrift) in Richtung senkrecht zur Maulteilebene. Anspruch 3 kennzeichnet eine Abwinkelung der Schenkel, die in der Anwendung "ungefähr parallel zu dem 'iierhalse11 hängen sollen. Da die UnteransprUche nach der zutreffenden Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen zweckmäßige Weiterbildungen des Hauptanspruchs ■ darsteilen, werden sie vom ErfindungsCharakter des ersteren mit getragen und bleiben mit diesem aufrecht erhalten.
Danach konnte der Berufung des Klägers nicht stattgegeben werden.
Die Kootenentochciduiig folgt aus den §§ 42 Abs. 3,
/'rJ Abs. 2 und 36 q Abo. 1 Satz 2 PatG. Sie umfaßt die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Berufungs-Verfahrens.
Spreng	Bundeorichtor	Claßen	Schneider
 ist infolge Urlaubs an der Leistung der Unterschrift verhindert.
Spreng
l’rüstedt	Bruchhausen