BGH · X ZR 20/65

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Leitsatz / Zusammenfassung

»Io Verwendung von Gemischen aus einem wasserunlöslichen, mit dem Kunstharz verträglichen substituierten Phenolat eines zweiwertigen Metalls, aus einem wasserunlöslichen Balz einer Carbonsäure mit 6 bis 18 C-Atoraen pro Molekül und eines zweiwertigen Metalls, und gegebenenfalls aus einem Alkyl- oder Arylester der phosphorigen Säure, als Stabilisierungsmittel für Polyvinylchlorid und Vinylchlorid-Mischpolymerisate o Die Klägerin hat beantragt, das Patent wegen fehlender Schutzfähigkeit nach § 13 Abs« 1 Nr0 1 PatG in vollem Umfange für nichtig zu erklären* Das Bunde spat ent gericht hat diesem Antrag entsprochene Es hält zwar den im Anspruch 1 (Hauptanspruch) beschriebenen Gegenstand des Streitpatents gegenüber dem Stande der Technik am Anmeldetag für neu» Seiner Auffassung nach offenbart aber der Hauptanspruch keine brauchbare Lehre zu dem technischen Handeln, da er wegen unzureichender Bezeichnung der zu verwendenden Carbonsäuren auch solche Ausführungsformen umfasse, die für die angestrebte Stabilisierung nicht geeignet seien* Aber selbst wenn man hiervon absehen und ferner den technischen Fortschritt bejahen würde, fehle dem Gegenstand des Hauptanspruchs, so meint das Bundespatentgericht, in jedem Falle die für den Patentschutz erforderliche Erfindungshöhe o Im übrigen enthielten auch die vom Hauptanspruch abhängigen Ansprüche 2 bis 4 nichts Erfinderisches o In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte das Streitpatent nur noch mit einem einzigen Anspruch nachstehenden Inhalts verteidigt: "Verwendung von Gemischen aus einem wasserunlöslichen, mit dem Kunstharz verträglichen, substituierten Barium-phenolat eines einwertigen Phenols mit Alkyl-, Aryl- oder Aralkylsubstituenten mit 4 bis 24 Kohlenstof fatoinen, einem wasserunlöslichen Cadmiumsalz einer Fettsäure oder einer Naphthensäure, je mit 6 bis 18 Kohlenstoffatoroen im Molekül, und gegebenenfalls einem Alkyloder Arylester der phosphorigen Säure als Stabilisierungsmittel für Polyvinylchlorid und Vinylchlorid-Mischpolymerisate „11 Die Klägerin hält ihr Klagebegehren auch gegenüber dem von der Beklagten neugefaßten Patentanspruch aufrecht,' Sie hat demgemäß beantragt, die Berufung zurUckzuweisen, Die Parteien haben in beiden RechtszUgen zahlreiche Reihen von Versuchen vorgelegt, bei denen einerseits Stabilisierungsgemische aus dem Stand der Technik und andererseits solche nach dem Streitpatent verwendet worden sind. Sie hat ferner ein Gutachten des als Berater für Kunststoffverarbeitung tätigen Diplomchemikers Dr0 Paul Schmidt in Reichelsheim (Odenwald) eingereicht o Die Beklagte hat zur Unterstützung ihrer Ausführungen auf die von ihr eingeholte Äußerung des Dr0-Ingo Josef G0, ehemals technisches Vorstandsmitglied der Rheinischen Gummi- und Zelluloidfabrik Mannheim, Bezug genommen0 Zo 91 bis 94)o Es geht hierbei um das Problem p daß Polyvinylchlorid und die Vinylchlorid-Mischpolymerisate bei Temperaturen über 100° C5 wie sie bei der Verarbeitung des Kunststoffes zu Halbfertig- oder Fertigprodukten Erforderlich sind? Die Zersetzungsneigung des Polymeren wird damit erklärt, daß sich neben sehr geringen Mengen anderer Stoffe hauptsächlich Chlorwasserstoff abspaltet» Ihr wurde bereits geraume Zeit vor dem Anmeldetag des Streitpatents durch die Beimischung von Stoffen zu begegnen versucht, welche die Abspaltung des Chlorwasserstoffes unterdrücken, jedenfalls aber verzögern und abgespaltenen Chlorwasserstoff binden solleno Diese Maßnahme nennt man Stabilisierung„ Die hierzu verwendeten Stoffe sind Stabilisatoren oder Stabilisierungsmittelo Sie sollen nach Möglichkeit neben der Verbesserung der Hitzebeständigkeit die mechanischen Eigenschaften des Polymeren zu demindest nicht verschlechtern, eine gute Lichtbeständigkeit des Fertigprodukts gev/ährleisten, mithin den photochemischen Abbau verhindern, und schließlich für viele Anv/endungsgebiete, z0Bo für die Folienherstellung, Klarheit und Transparenz sichern.. Für den Verarbeiter ist es ferner besonders wichtig, daß das stabilisierte Material ein günstiges "plate-ouf’-Verhalten zeigt, doho auch bei lange dauernden Produktionszyklen nicht an kritischen Stellen der Verarbeitungsapparaturen (zoBo Kalanderwalzen, Extruderdüsen usw«) haften bleibt, weil sonst eine Unterbrechung der Produktion und die oft zeitraubende Reinigung der betreffenden Apparateteile notwendig wäre«. Den verschiedenen Anforderungen an einen Stabilisator kommt je nach den benutzten Verarbeitungsverfahren und dem speziellen Verwendungszweck des Fertigprodukts unterschiedliche Bedeutung zu, In jedem Falle ist jedoch eine möglichst optimale Wirkungsbreite des Stabilisators erwünschte Wie der gerichtliche Sachverständige erläutert hat, wird die Stabilisierung auch heute noch weitgehend empirisch betrieben, da es an genauen Kenntnissen über den Chemismus der Wirkung der verschiedenen Stabilisatoren fehlte Fest steht jedoch seit langem, daß Emulsions-,ausgewasebene Emulsions- und Suspensions-Polymere sich in der Stabilisierung sehr unterschiedlich verhalten« Dies beruht auf dem unterschiedlichen Gehalt an Hilfsstoffen und Katalysatoren, wie zcB« Emulgatoren oder Dispergatoren bzw0 Puffersubstan-zen, etwaigen Vorstabilisierungsmitteln usw« Hinzu kommt noch, daß bei allen Polyvinylchlorid-Typen die einzelnen Begleitstoffe in ihrem chemischen Aufbau untereinander divergieren und daß auch die Mengen dieser Hilfsstoffe differieren« Es darf ferner auch die Mitwirkung der Färb- und Füllstoffe sowie etwaiger weiterer Zusätze (z0B0 Gleitmittel) nicht übersehen werden» Endlich spielt bei der Stabilisierung auch die Art des Y/eichinachers eine Rolle, welcher dem Gemisch hinzugefügt wird, falls -nicht Hart-Poly-vinylchlorid, sondern Weich-Polyvinylchlorid gewonnen werden soll« 2« Nach den Angaben der Streitpatentschrift war es am Anmeldetag bekannt, als Stabilisatoren Salze von mehrwertigen Metallen, insbesondere von Erdalkalimetallen, Zink, Cadmium oder Blei, mit Carbonsäuren (vgl« aaO So 1, Zo 14 bis 17) oder auch die up**- 3° In dem von der Beklagten nunmehr noch allein verteidigten einzigen Anspruch;, dessen sachliche Abweichungen gegenüber dem erteilten Anspruch 1 nachstehend durch Unterstreichung hervorgehoben sind, wird zur Lösung der dem Streitpatent zugrunde liegenden Aufgabe die Verwendung von Gemischen vorgeschlagen, welche sich zusammensetzen: Die im jetzigen Merkmal a vorgesehene Verwen-dung des Erdalkalimetalls Barium als Metallkomponente des Phenolats ergibt sich aus den bisherigen Unteransprüchen 2 und 40 Der in diesem Merkmal enthaltene Vorschlag, als Säurekomponente des Phenolats ein einwertiges Phenol zu benutzen, kann sich auf die Patentbeschreibung stützen, deren Aufzählung durchv/eg nur einwertige Phenole, nämlich u,a, Butyl-, Octyl- und Nonyl-phenol, anführt (vglo aaG, So 2, Zo 21 bis 29), und die bei dem von ihr geschilderten Herstellungsverfahren der substituierten Phenole ebenfalls nur von einwertigen Phenolen ausgeht (vglo aaO So 2, Zo 30 bis 33)o Die Verwendung eines Phenolats mit Alkyl-, Aryl- oder Aralkyl-substituenten mit 4 bis 24 Kohlenstoffatomen wird im früheren Unteranspruch 3 gelehrte Die Benutzung von Cadmium als Metallkomponente der nach Merkmal b zu bildenden Metallseife wird ebenfalls in den bisherigen Unteransprüchen 2 und 4 empfohleno Die in dem Merkmal als Säurekomponente der Verbindung vorgesehene Fettsäure wird an verschiedenen Stellen der Streitpatentschrift genannt (vglo So 2, Zo 61; So 3, Z0 36; ferner Zusammenstellung auf So 2, Zo 50 bis 32, welche 2-Äthylcapron-säure, Laurinsäure, Stearinsäure und Ricinusölsäure enthält; ferner Ausführungsbeispiele 3 und 4 auf Sa 3? Säurekomponenten zur Stabilisierung verwendet werden können (vgl0 aaO So 2, li0Sp0, Z0 39 bis Z= 43 )o Von der Mitverwendung von substituierten Phenola-ten, wie sie das Streitpatent im Merkmal a empfiehlt, ist in der vorveröffentlichten Patentschrift nicht die Redeo 2o Die USA-PatentSchrift Nr0 2 126 179 aus dem Jahre 1938 lehrt, zur Stabilisierung von Vinylpolymeren, u0a0 auch von Polyvinylchlorid, gegen Licht oder gegen Licht und Hitze substituierte Phenole oder Phenolderivate zu verwenden, wobei der Kunststoff gleichzeitig oder vorher zwecks Hitzestabilisierung zusätzlich mit den Hitzestabilisierungsmitteln behandelt werden kann, welche die unter Ziff„ 1 erörterte Druckschrift schildert (vgl« aaO So 1, licSpo, Zo 34 bis reQSpo, Z» 19)* An keiner Stelle der Vorveröffentlichung wird aber die stabilisierende Wirkung von Phenolaten erwähnt, wie sie das Streitpatent im Merkmal a herausstellt» 3o Die im Jahre 1941 veröffentlichte USA-Pa-tentschrift Nr0 2 236 625 schlägt als neue Hitzestabilisierungsmittel für thermoplastische Harze einschließlich Polyvinylchlorid und Vinylchlorid-Mischpolymere Erdalkaliderivate'von aliphatischen und aromatischen Alkoholen einschließlich Phenolen, also Alkoholate und Fhenolate, namentlich auch ein Bariumphenolat entsprechend dem Merkmal a des Streitpatents vor (vglo aaO Se 1, reoSpo, Z0 30 bis Zo 39)o In der Druckschrift (So 1, li0$po, Zo 44 bis 50) wird zwar erwähnt, daß bereits die VeWendung von Metallseifen zur HitzeStabilisierung von Kunststoffen bekannt ist« Auf die Möglichkeit, die beiden in Rede 40 Die aus dem Jahre 1944 stammende USA-Patent-schrift Nr» 2 340 151 befaßt sich mit der Hitze- und Lichtstabilisierung von vinylhalogenidhaltigen Polymeren und Copolymeren durch carbonsaure Bleiphenoxy-salzöo Hierbei handelt es sich nach dem ausdrücklichen Hinweis in der Druckschrift (S0 2, r-OoSpo, Zo 35 bis 38) weder um Phenolate noch, wie der gerichtliche Sachverständige erklärt hat, um Metallseifen der in der Streitpatentschrift beschriebenen Art, sondern um gemischte Salze von Phenolen und Fettsäuren, mithin um eine - als Phenoxybleiseife bezeichnete - Verbindung von Pheno-lat und Seife in einem Moleküle 5o Die im Jahre 1951 erschienene, u0a0 auf die beiden Erfinder des Streitpatents zurückgehende USA-Patentschrift Nre 2 564 646 empfiehlt, den bekannten Stabilisatoren für Polyvinylchlorid und vinylchloridhaltige Copolymere, nämlich den allein oder in Mischung zu verwendenden Metallseifen - u»a0 werden ausdrücklich Barium- und Cadmiumseifen genannt (vgl„ aaO Sp0 2, Zo 4 bis Zo 42) - alkyl- oder arylsubstituierte organische Phosphite im Sinne des Merkmals c des Streitpatents hinzuzufügen (vgl„ aaO SpQ 2, Zo 43 bis Z» 50), Diese Phosphite sind nach den Angaben der Entgegenhaltung im Vinylchloridharz löslich (vgl» aaO Spc 2, Z„ 50 bis Zo 55) und sie wirken mindestens teilweise durch die Bildung von Metallkomplexen mit den im Laufe der Stabilisierungsreaktion aus den Metallseifen gebildeten Metallchloriden; da letztere wegen ihrer Unlöslichkeit im Polymeren häufig zu Trübungen transparenter Materialen, d0h0 zu Schatten im Material führen, stel- Zo 5)o Anstelle der Phosphite können nach den Darlegungen der Entgegenhaltung bei weniger hohen Ansprüchen an die Wirksamkeit auch sog» gehinderte Phenole, d0h0 solche, welche zwei oder mehr Alkylgruppen enthalten, als Antitrübungsmittel verwendet werden (vglo aaO, Sp» 3* Zo 6 bis Zo 20)0 Wie die Vorveröffentlichung hervorhebt, zeigen die erwähnten Antitrübungsmittel für sich allein keine stabilisierende Wirkung, während sie zusammen mit den Metallseifen einen synergistischen Effekt her-vorrufen (vgl0 aaO Spo 4, ZQ 24 bis 53 )<> nennt auf S» 322 als Stabilisatoren für die Verhinderung der thermischen Zersetzung und Verfärbung von Polyvinylchlorid Calcium, Bleiseifen und - insoweit in Übereinstimmung mit dem Merkmal b des Streitpatents - Cadmiumseifen, ferner Calcium- und Bleiacetate, Oxyde von Wismut, Barium und Blei, Silicato von Natrium, Calcium und Blei sowie Bleisalze von substituierten Phenolen, z0B0 p - terto - Butyl-phenol, also Bleiphenolate, und ferner zinnorganische Verbindungeno Am Schluß des einschlägigen Abschnittes heißt es: “Hervorragende Farbstabilisierung kann erreicht werden durch Kombination von zwei oder mehr Inhibitoren, wie ZoB« 1 Gew0 % Calcium-äthyi-acetylacetat und 0,05 % Dibutylzinnmaleat“o Die Entgegenhaltung weist sonach^auf die synergistische Wirkung von Gemischen aus verschiedenen Stabilisatoren hin0 Die Verwendung eines Stabilisierungs- dem Polyvinylchlorid als Stabilisatoren hinzugesetzt wurden (vgl0 aaO S0 544)„ Angaben über Stabilisatoren der im Streitpatent genannten Art finden sich in der Vorveröffentlichung nicht0 in seiner stabilisierenden Y/irkung den Einzelstabilisatoren, ZoBo den substituierten Pheno-laten nach USA-Patent Nre 2 256 625 (vgl* oben Abschn« XI unter Ziff* 3) oder einzelnen Metallseifen, also nicht Kombinationen verschiedener Seifen, nach USA-Patent Nr* 2 075 543 (vgl* aaO unter Ziff* 1) unbedingt überlegen* Die Einzelstabilisatoren sind nämlich unstreitig für die meisten Zwecke nicht geeignet, dem Polyvinylchlorid und den Vinylchlorid-Mischpolymerisaten eine hinreichende Hitzebeständigkeit, worauf es nach der Lehre des Streitpatents in erster Linie ankommt, zu verleihen* Entgegen der Meinung der Klägerin ist das Gemisch nach dem Streitpatent aber auch, insgesamt gesehen, wirksamer als die bekannten Stabilisierungsgemische aus verschiedenen Metallseifen, z*B* aus Barium-Cadmiumseifen gemäß dem soeben genannten USA-Patent Nr* 2 075 543 (vgl* aaO unter Ziff* 1), zu denen gegebenenfalls nach den USA-Patenten Nr* 2 126 179 (vgl* aaO unter Ziff* 2) und Nr* 2 564 646 (vgl* aaO unter Ziff* 5) noch Phenole hinzutreten können* Der gerichtliche Sachverständige hat sich in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die Ergebnisse seiner Laborversuche und auf Äußerungen in der Fachliteratur zur Überzeugung des erkennenden Senats dahingehend geäußert, daß das erfindungsgemäße Gemisch zu demindest Suspensions-Polyvinylchlorid und das sich ähnlich verhaltende ausgpv/aschene Emulsions-Polyvinylchlorid beim Zusatz von Weichmachern gegen Hitze "deutlich besser" stabilisiere als die in den Vorveröffentlichungen beschriebenen Stabilisierungsgemische , daß das Streitpatent demnach einen erheblichen Fortschritt jedenfalls für bestimmte Polyvinylchlorid-Typen gebracht habe, wenn es auch möglicherweise nicht dieselbe vorteilhafte Wirkung bei der Stabilisierung nicht ausgewaschener Emulsionspolymerisate und allgemein bei Verwendung von weich-macherfreien Rezepturen entfalte» Demgegenüber hat der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten zwar nur von einem "gewissen Fortschritt" gesprochen» Diese Einschränkung gegenüber seiner jetzigen Auffassung hat er jedoch hinreichend damit erklärt, daß er seiner damaligen Eeurteilung die gesamte Breite des ursprünglichen Patentanspruchs 1 zugrundegelegt habe, der unbestritten eine große Anzahl von Gemischen umfasse, die schlechter stabilisierten als die bekannten Stabilisatoren oder die sogar überhaupt keine stabilisierende Wirkung zeigten» Auch v/enn man davon auszugehen hat, daß die Verwendung des erfindungsgemäßen Gemisches nicht bei sämtlichen Polyvinylchlorid-Typen eine höhere Hitzebeständigkeit, eine bessere Lichtbeständigkeit bzw» Transparenz und ein günstigeres "plate-out"-Verhalten zur Folge hat, als die bekannten Stabilisatoren, daß mithin die von der Beklagten gerühmte "Breitband-Wirkung" nicht in jedem Falle festzustellen ist, so schließt dies entgegen der Ansicht der Klägerin nicht aus, den technischen Fortschritt des Streitpatents anzuerkennen und diesen sogar als erheblich zu bewerten» Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Bereicherung der Technik nämlich auch dann anzunehmen, diese Lehre am Anmeldetag allein aufgrund seines Fachwissens und des Standes der Technik finden konnte oder ob es hierzu einer das durchschnittliche Können übersteigenden? 1o Das Bundespatentgericht hat in der hilfsweisen Begründung seines Urteils die Erfindungshöhe des Streitpatents verneint* Es stützt sich hierbei auf folgende Überlegungen? ohne weiteres auch auf den neugefaßten, die Erfindungsmerkmale a und b konkretisierenden Anspruch bezogen werden können: Beide Komponenten des erfindungsgemäßen Stabilisierungssystems seien für sich allein als* Stabilisatoren bekannt, nämlich die Komponente a (substituiertes Phenolat) durch die USA-Patentschrift Nr» 2 236 625 (vgl» oben Abschn» II unter Ziffo 3) und den Aufsatz von Wakeman (vgl» aaO unter Ziff» 6), die Komponente b (Metallsalz einer Carbonsäure-Metallseife-) durch die USA-Patentschrift Nr» 2 073 543 (vgl» aaO unter Ziffo 1)» Darüber hinaus lehre die USA-Patentschrift Nr» 2 126 179 (vgl» aaO unter Ziffo 2), die in der USA-Patentschrift Nr» 2 075 543 genannten Metallseifen und substituierte Phenole zu kombiniereno In der USA-Patentschrift Nr0 2 564 646 (vglo aaO unter Ziffo 5) sei schließlich die Kombination von gehindertem Phenol und Metallseife beschriebene Von diesem Gemisch unterschieden sich die gemäß dem Streitpatent anzuwendenden Mischungen dadurch, daß sie an Stelle der freien Phenole deren Metallsalze enthielteno Im bloßen Austausch der freien Phenole durch deren Metallsalze, dch» durch Phenolato, könne ein patentbegründendes Merkmal nicht erblickt werden» Denn sei erst einmal die stabilisierende Wirkung der substituierten Phenolate bekannt gewesen, so habe - selbst wenn man die nach Meinung der Klägerin während der Stabilisierungsperiode im Polymeren aus dem Phenolat und dem abgespaltenen Chlorwasserstoff eintretende Bildung von freiem Phenol nicht berücksichtige - die Verwendung der Phenolate an Stelle der entsprechenden Phenole bei deren enger chemischer Verwandtschaft nahe gelegen» Infolge der bekannten synergistischen Wirkung von Gemischen aus verschiedenen Stabilisatoren sei der aufgetretene Effekt 2o Auch der gerichtliche Sachverständige ist in der mündlichen Verhandlung mit einer ausschließlich auf den neugefaßten Patentanspruch abhebenden Begründung - ebenso wie in seinem schriftlichen Gutachten hinsichtlich der vier erteilten Patentansprüche - zu dem Ergebnis gelangt, daß die Lehre des Streitpatents nichts Erfinderisches aufweise, Der Sachverständige geht hierbei von nachstehenden Erwägungen aus: Die einzelnen Komponenten des Stabilisierungsmittels nach dem Streitpatent seien an dessen Anmeldetag als solche bekannt gev/esen und auch für die Lösung der gleichen Aufgabe schon herangezogen worden., Schließlich sei bereits allgemein und nicht nur aus der Arbeit von Wakeman (vgl0 aaO unter Ziffo 6) die an vielen Beispielen erwiesene synergistische Wirksamkeit von Gemischen aus zwei oder mehr Stabilisatoren bekannt;geweseno Angesichts dieses Standes der Technik habe es dem mit der Entwicklung von Stabilisatoren betrauten Burch-schnittsfachmann keine besondere Schwierigkeit bereitet, auch Seifen im Gemisch mit Phenolaten zu prüfenc Auch wenn man die Bedeutung der Arbeit von Wakeman nicht überbewerten dürfe, so sei doch dort ein Hinweis auf Bleiphenolate gegeben und unmittelbar danach die Kombinationsfähigkeit mehrerer Stabilisatoren und die damit häufig verbundene synergistische Wirkung erwähnte Die Erfinder des Streitpatents hätten demnach nichts zu tun brauchen, als zwei ihnen vertraute Substanzklassen, nämlich Seifen und Phenolat e, zu kombiniereno Hierbei sei die Auswahl nicht besonders schwierig gewesen, da sich von den gemischten Seifen die Kombination mit den Metallen Barium und Cadmium als bekanntermaßen besonders günstig an-geboten habe« Die Erfinder hätten infolgedessen nur noch zu prüfen gehabt, ob es günstiger sei, Cadmium-phenolat mit Bariumseife oder - wie es dann auch in dem jetzt in Rede stehenden Patentanspruch geschehen sei - Bariumphenolat mit Cadmiumseife zu kombinieren„ b) Die Beklagte macht weiter geltend, der Lehre des Streitpatents, an Stelle einer Bariumseife ein Phenolat dieses Metalls als Bestandteil des Stabi-lisierungsgeraisches zu verwenden, sei auch deswegen Erfindungshöhe zuzubilligen, weil gegen einen solchen Vorschlag ein technisches Vorurteil bestanden habe, zu demindest jedoch in den in Betracht kommenden Vorveröffentlichungen vor ihm gewarnt bzv/o von ihm abgelenkt worden seio Dieser Ansicht der Beklagten kann ebenfalls nicht gefolgt werdeno Der Annahme eines allgemeinen Vorurteils steht bereits der Umstand entgegen, daß die Verwendung von Phenolaten, darunter die eines Bariumphenolats, zur Hitzestabilisierung, wie wiederholt erwähnt, in der USA-Patentschrift Nr0 2 256 625 (vglo oben Abschno II unter Ziffo 3) vorgeschlagen worden ist0 Zu diesem Zweck sind nach dem Aufsatz von Wakeman (vglo aaO unter Ziffo 6) jedenfalls Bleiphenolate auch in der Praxis benutzt wordene Die Beklagte meint demgegenüber, daß in der bereits drei Jahre vor dem Bericht Wakeman fs ausgegebenen USA.-Patent Schrift Nr 0 2 340 151 (vglo aaO unter Ziffo 4) vor Phenolaten gewarnt und die Verwendung von Bleiphenolat als Mißerfolg bezeichnet werdeo Die Annahme der Beklagten ist indessen un~ zutreffend« Wenn in der genannten Patentschrift an der von der Beklagten angeführten Stelle (So 2, re0Sp0, Zo 35 bis Z, 38) gesagt wird, daß Blei-phenolate leicht hydrolisierten und von sehr begrenzter Löslichkeit in Vinylhalogenidharzen seien, so zieht hieraus der Fachmann nach der einleuchtenden Erklärung des gerichtlichen Sachverständigen lediglich den Schluß, daß er vorsichtig sein und ausprobieren müsse, v/ie er im Rahmen der an sich gegebenen Möglichkeiten die Hydrolisierungs-gefahr der Phenolate zurückdrängen könne, Schließlich kann auch nicht die Rede davon sein, daß die USA-PatentSchrift Nr, 2 340 131 von der Verwendung eines Phenolats ablenke0 Wie bereits ausgeführt, stellt die dort als Stabilisierungsmittel vorgesehene Phenoxybleiseife eine Verbindung von Pheno-lat und Seife, allerdings in einem Molekül, dar« Entgegen der Meinung der Beklagten warnt die USA-Patentschrift Nr, 2 364 646 nicht vor der Verwendung von Phenolen zur Hitzestabilisierungo Wie bereits aus der Besprechung dieser Veröffentlichung im Abschrio II unter Ziffo 3 hervorgeht und der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, nimmt die Schrift zwar eine gev/isse Wertung hinsichtlich der Phosphite und Phenole bei ihrer Verwendung als Antitrübungsmittel vor0 An keiner Stelle dieser Patentschrift oder der USA-Patentschrift Nr, 2 126 179 (vgl* aaO unter Ziff0 2), welche ebenfalls die Verwendung von Phenolen als Lichtstabilisatoren vorsieht, wird jedoch auch nur angedeutet, daß die in Rede stehenderu Stoffe für die Hitzestabilisierung generell unbrauchbar seien. Nach alledem fehlt jeder Anhalt dafür, daß sich der Fachmann von der Benutzung eines Phenolats im Gemisch mit einer Seife von vornherein keinen Erfolg hinsichtlich der Hitzestabilisierung des Kunststoffs versprechen konnte» Es hielt ihn infolgedessen nichts davon ab, durch Versuche im begrenzten Rahmen einmal auszuprobieren, v/ie ein Gemisch mit den Metallkomponenten Barium und Cadmium den Kunststoff gegen Hitze beständig macht, wenn man eine Seife und ein Phenolat der genannten Metalle miteinander kombiniert oder, mit den Worten der Beklagten gesagt, wenn man sich von Fettsäuren als der ausschließlichen Säurekomponente freimacht und bezüglich einer der Metallkomponenten zu schwachen Säuren, nämlich zu substituierten Phenolen greift» Versuche hierzu v/aren schon deswegen angebracht, weil der Fachmann nach den Darlegungen im Absehn» I unter Ziff» 1 a«3» und Ziff» 2 zwar die synergistische Wirkung bestimmter Stabilisierungsgemische kannte, er aber im übrigen allein auf die Erfahrung angewiesen blieb, da ihm eine Theorie der Stabilisierungsvorgänge, die ihm gewisse Leitlinien hätte geben können, nicht zur Verfügung stand» So konnte der Fachmann ohne Vornahme von Versuchen auch nicht wissen, v/ie sich die Verbindung aus Barium oder Cadmium und einem substituierten Phenol, mithin ein Phenolat, im Gemisch mit einer Seife des jeweils anderen Metalls auf die Hitzestabilisierung des Kunststoffs auswirkt» Wenn nun die von den Erfindern des Streitpatents durchgeführten Versuche hinsichtlich des Gemisches aus Bariumphenolat und Cadmiumseife zu einem positiven Ergebnis geführt haben, so rechtfertigt dies unter den gegebenen Umständen nicht die Feststellung, daß dieses Ergebnis überraschend sei und daß deshalb die im Streitpatent erteilte Lehre daß erst die Erfinder des Streitpatents ein seit fünfundzwanzig Jahren vorhandenes Bedürfnis nach einem Stabilisator mit "Breitbandwirkung" befriedigt hätten und daß seit der Empfehlung von Phenolaten für die Stabilisierung von Kunststoffen in der USA-Patentschrift Nr, 2 256 625 (vgl* oben Abschn0 II unter Ziff* 3) bis zur Anmeldung des mit dem Streitpatent übereinstimmenden USA-PatentsMIr* 368, 569 - WimpernfärbeStift -)„ Die Gründe, die dafür maßgebend sind, daß man sich nicht schon früher zu einer Lösung im Sinne des Streitpatents entschlossen hat, können mannigfacher Art sein* Die Annahme eines Vorurteils, das sogar der Vornahme von Versuchen entgegengestanden hatte, scheidet nach den vorstehenden Darlegungen unter Buchst* b jedenfalls aus * d) Die Beklagte weist endlich zur Begründung der Erfindungshöhe noch darauf hin, daß die Stabilisatoren nach dem Streitpatent einen erheblichen technischen Fortschritt gebracht hätten, daß sie von einer großen Anzahl bedeutender Herstellerfirmen im Inund Ausland in den Handel gebracht wür- den, daß ihr Marktanteil beachtlich sei und daß ferner eine Reihe von Erfindern auf Yfeiterentwicklun-gen der im Streitpatent erteilten Lehre Patente genommen hätten« In diesen Umständen könnte zwar ein Anzeichen für das Ausmaß einer erfinderischen Leistung erblickt werden« Sie sind jedoch nach ständiger Rechtsprechung für sich allein nicht geeignet, die Erfindungshöhe zu rechtfertigen, wenn - wie im vorliegenden Falle - das Wissen und Können des Durch-schnittsfachmannes ausreichten, aufgrund des Standes der Technik ohne erfinderisches Zutun zu einer Lösung wie der des Streitpatents zu gelangen (vglo u«a« RG GRUR 1936, 307, 308 und 1940, 343, 346; BGHZ 39, 333, 330 - Warmpressen ferner Urteile des erkennenden Senats vom 27 <, November 1964 - la ZR 164/63 -Schichtschleifscheibe -, vom 18„ Februar 1965 - la ZR 203/63 - Spaltrohrpumpe - und vom 19» Dezember 1968 - X ZR 76/64 - Kreismesserhalter -)„ V« Wenn demnach die durch die neugefaßten Merkmale a und b gekennzeichnete Lehre nicht patentwürdig ist, so kann das Streitpatent aber auch nicht - im beschränkten Umfange - dadurch gehalten werden, daß man das wahlweise vorgesehene Merkmal c dem Gegenstand des Schutzanspruchs als notwendiges Merkmal hinzufügt o Die Wirksamkeit der nach dem genannten Merkmal zusätzlich zu verwendenden Phosphite ist, wie auch das Bundespatentgericht und der gerichtliche Sachverständige Übereinstimmend annehmen, aus der USA-Patentschrift Nr« 2 564 646 (vgl« Abschn0 II unter Ziff« 5) bekannte In der Mitverwendung dieser Substanzen kann daher, v/ie bereits das Bundespatentgericht richtig erkannt hat, kein patentbegründendes Merkmal des Streitpatents gesehen werden«

Schlagwörter

MerkmalZoGemischStreitpatentAnspruchPhenolStreitpatentsVerwendungStabilisator

Volltext der Entscheidung

2100 057 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 30o Oktober 1969 Schwingen 5 Justizhauptsekret als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 2LZ£-20/6£ URTEIL in der PatentnichtigkeitsSache der Firma SoA« APPpChemical No VoiirDjljpgp (Belgien) 9 gesetzlich vertretendurch AoJo L^|, Administrateur Delegue, flR Rue NpPPPPP Bruxelles - Jund Dr0 GCP0 CPPpB? Directeur General, P^ Avenue Bp|PP Bruxelles - p^ Beklagten und Berufungsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: 1) Rechtsanwalt Dr0 2) PatenfcanwajU; Dr0 Karl GflHHH in bei BePPP (Hessen) ? Ba^l^ptraße P; 3) Patentanwälte Jaterr AbPP? Dr 0 Dr4 Hans-A Dr 0 - Ing« V/alter DieterMp^ und traßel® * gegen die Firma G0 C°° in ge- setzlich vcrtr^enaurch ihre Geschäftsführer Klaus-Günther WPHH» Wilfried Dr„ Hubertus G®jDro Kurt Herbert Q^BundHans-Joachim WiflHPlP, sämtliche SfliBstraße in S Klägerin und Berufungsbeklagte, - Frozeßbevollmächtigte; 1) Rechtsanwa^e Prof^Dr^Bp^p und Dr0 PPI^in KpHPPpF^^^^ 2) Patentanwalt Dr 0-Ing, Eugen in SPPPPB, WeflP straße |p - Der Xo Zivilsenat (Patentsenat) des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21o Oktober 1969 unter Mitwirkung des Senatsprä-sidenten Dr0 Spreng und der Bundesrichter Drc Lösche Schneider, Trüstedt und Ballhaus für Recht erkannt; Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 3* Senats (IIIo Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 2o Juni 1964 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewieseno Von Rechts wegen Tatbestand; Die Beklagte ist Inhaberin des am 270 Juli 1954 angemeldeten, im Beschwerdeverfahren durch Beschluß des Bundespatentgerichts vom 7« März 1962 erteilten Patents Nr» 976 091? das Stabilisierungsraittel für Polyvinylchlorid und Vinylchlorid-Mischpolymerisate betrifft„ Die Schutzansprüche lauten nach der Patentschrift; »Io Verwendung von Gemischen aus einem wasserunlöslichen, mit dem Kunstharz verträglichen substituierten Phenolat eines zweiwertigen Metalls, aus einem wasserunlöslichen Balz einer Carbonsäure mit 6 bis 18 C-Atoraen pro Molekül und eines zweiwertigen Metalls, und gegebenenfalls aus einem Alkyl- oder Arylester der phosphorigen Säure, als Stabilisierungsmittel für Polyvinylchlorid und Vinylchlorid-Mischpolymerisate o - 3 ~ 20 Verv/endung eines Phenolats bzv/0 carbonsauren Salzes des Bariums, Strontiums, Calciums, Cadmiums, Zinks oder Bleis nach Anspruch 1„ 3° Verwendung eines Phenolats mit Alkyl-, Aryl- oder Aralkylsubsti-tuenten mit 4 bis 24 C-Atomen nach Anspruch 1 und 20 40 Verv/endung eines Bariumphenol at s und eines Cadmiumsalzes einer Carbonsäure nach Anspruch 1, 2 und 3°n Die Klägerin hat beantragt, das Patent wegen fehlender Schutzfähigkeit nach § 13 Abs« 1 Nr0 1 PatG in vollem Umfange für nichtig zu erklären* Das Bunde spat ent gericht hat diesem Antrag entsprochene Es hält zwar den im Anspruch 1 (Hauptanspruch) beschriebenen Gegenstand des Streitpatents gegenüber dem Stande der Technik am Anmeldetag für neu» Seiner Auffassung nach offenbart aber der Hauptanspruch keine brauchbare Lehre zu dem technischen Handeln, da er wegen unzureichender Bezeichnung der zu verwendenden Carbonsäuren auch solche Ausführungsformen umfasse, die für die angestrebte Stabilisierung nicht geeignet seien* Aber selbst wenn man hiervon absehen und ferner den technischen Fortschritt bejahen würde, fehle dem Gegenstand des Hauptanspruchs, so meint das Bundespatentgericht, in jedem Falle die für den Patentschutz erforderliche Erfindungshöhe o Im übrigen enthielten auch die vom Hauptanspruch abhängigen Ansprüche 2 bis 4 nichts Erfinderisches o Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie zunächst ihren ur~ i i sprünglichen Antrag weiterverfolgt hat, die Klage abzuweisen, mithin das Streitpatent in der erteilten Fassung zu bestätigen» Hilfsweise hat sie hierzu angeregt, zwecks Klarstellung im Patentanspruch 1 an die Stelle der Worte nCarbonsäure mit 6 bis 18 C-Atomenu die Worte "aliphatische oder cycloalipha-tische Monocarbonsäuren mit 6 bis 18 C-Atomenu zu setzen. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte das Streitpatent nur noch mit einem einzigen Anspruch nachstehenden Inhalts verteidigt: "Verwendung von Gemischen aus einem wasserunlöslichen, mit dem Kunstharz verträglichen, substituierten Barium-phenolat eines einwertigen Phenols mit Alkyl-, Aryl- oder Aralkylsubstituenten mit 4 bis 24 Kohlenstof fatoinen, einem wasserunlöslichen Cadmiumsalz einer Fettsäure oder einer Naphthensäure, je mit 6 bis 18 Kohlenstoffatoroen im Molekül, und gegebenenfalls einem Alkyloder Arylester der phosphorigen Säure als Stabilisierungsmittel für Polyvinylchlorid und Vinylchlorid-Mischpolymerisate „11 Die Klägerin hält ihr Klagebegehren auch gegenüber dem von der Beklagten neugefaßten Patentanspruch aufrecht,' Sie hat demgemäß beantragt, die Berufung zurUckzuweisen, Die Parteien haben in beiden RechtszUgen zahlreiche Reihen von Versuchen vorgelegt, bei denen einerseits Stabilisierungsgemische aus dem Stand der Technik und andererseits solche nach dem Streitpatent verwendet worden sind. Die Klägerin hat wegen einzelner Versuchsergebnisse auf den von ihr eingereichten Bericht des Professors Dr0 Rudolf Hüttöl, Institut für Organische Chemie - Abteilung für Technische Chemie - der Universität München hingewiGsen«. Sie hat ferner ein Gutachten des als Berater für Kunststoffverarbeitung tätigen Diplomchemikers Dr0 Paul Schmidt in Reichelsheim (Odenwald) eingereicht o Die Beklagte hat zur Unterstützung ihrer Ausführungen auf die von ihr eingeholte Äußerung des Dr0-Ingo Josef G0, ehemals technisches Vorstandsmitglied der Rheinischen Gummi- und Zelluloidfabrik Mannheim, Bezug genommen0 Der vom Senat zu dem gerichtlichen Sachverständigen ernannte Professor Dr„ Dietrich BraunP Abteilungsleiter für Chemie beim Deutschen Kunststoff-Institut in Darmstadt5 hat nach Durchführung eigener Versuche in einem schriftlichen Gutachten und in der mündlichen Verhandlung zu den technologischen Streitpunkten und den Versuchsergebnissen der Parteien Stellung genommen,. Entscheidungsgründe 5 Io 1p Das Streitpatent bezieht sich auf das Verarbeiten von Polyvinylchlorid und Mischpolymerisaten von Vinylchlorid mit. Vinylacetat3 Vinyliden-chlorid und Styrol u0 dgi» (vgl„ Streitpatentschrift So 2? Zo 91 bis 94)o Es geht hierbei um das Problem p daß Polyvinylchlorid und die Vinylchlorid-Mischpolymerisate bei Temperaturen über 100° C5 wie sie bei der Verarbeitung des Kunststoffes zu Halbfertig- oder Fertigprodukten Erforderlich sind? dazu neigenp sich zu zersetzen Die Zersetzung äußert sich in einer tiefgreifenden Verfärbung des Materials (über gelb, rot-braun bis nach schwarz) und im sogo Ausblühen, doh0 in der Abscheidung kleinster Teilchen auf der Oberfläche des Polymeren0 Durch jede der beiden Erscheinungen wird das Aussehen, die Bearbeitungsmöglichkeit und damit die Verwendungsfähigkeit des Kunststoffes beeinträchtigt (vglo Streitpatentschrift S0 1, Z0 1 bis 10)0 Die Zersetzungsneigung des Polymeren wird damit erklärt, daß sich neben sehr geringen Mengen anderer Stoffe hauptsächlich Chlorwasserstoff abspaltet» Ihr wurde bereits geraume Zeit vor dem Anmeldetag des Streitpatents durch die Beimischung von Stoffen zu begegnen versucht, welche die Abspaltung des Chlorwasserstoffes unterdrücken, jedenfalls aber verzögern und abgespaltenen Chlorwasserstoff binden solleno Diese Maßnahme nennt man Stabilisierung„ Die hierzu verwendeten Stoffe sind Stabilisatoren oder Stabilisierungsmittelo Sie sollen nach Möglichkeit neben der Verbesserung der Hitzebeständigkeit die mechanischen Eigenschaften des Polymeren zu demindest nicht verschlechtern, eine gute Lichtbeständigkeit des Fertigprodukts gev/ährleisten, mithin den photochemischen Abbau verhindern, und schließlich für viele Anv/endungsgebiete, z0Bo für die Folienherstellung, Klarheit und Transparenz sichern.. Für den Verarbeiter ist es ferner besonders wichtig, daß das stabilisierte Material ein günstiges "plate-ouf’-Verhalten zeigt, doho auch bei lange dauernden Produktionszyklen nicht an kritischen Stellen der Verarbeitungsapparaturen (zoBo Kalanderwalzen, Extruderdüsen usw«) haften bleibt, weil sonst eine Unterbrechung der Produktion und die oft zeitraubende Reinigung der betreffenden Apparateteile notwendig wäre«. Den verschiedenen Anforderungen an einen Stabilisator kommt je nach den benutzten Verarbeitungsverfahren und dem speziellen Verwendungszweck des Fertigprodukts unterschiedliche Bedeutung zu, In jedem Falle ist jedoch eine möglichst optimale Wirkungsbreite des Stabilisators erwünschte Wie der gerichtliche Sachverständige erläutert hat, wird die Stabilisierung auch heute noch weitgehend empirisch betrieben, da es an genauen Kenntnissen über den Chemismus der Wirkung der verschiedenen Stabilisatoren fehlte Fest steht jedoch seit langem, daß Emulsions-,ausgewasebene Emulsions- und Suspensions-Polymere sich in der Stabilisierung sehr unterschiedlich verhalten« Dies beruht auf dem unterschiedlichen Gehalt an Hilfsstoffen und Katalysatoren, wie zcB« Emulgatoren oder Dispergatoren bzw0 Puffersubstan-zen, etwaigen Vorstabilisierungsmitteln usw« Hinzu kommt noch, daß bei allen Polyvinylchlorid-Typen die einzelnen Begleitstoffe in ihrem chemischen Aufbau untereinander divergieren und daß auch die Mengen dieser Hilfsstoffe differieren« Es darf ferner auch die Mitwirkung der Färb- und Füllstoffe sowie etwaiger weiterer Zusätze (z0B0 Gleitmittel) nicht übersehen werden» Endlich spielt bei der Stabilisierung auch die Art des Y/eichinachers eine Rolle, welcher dem Gemisch hinzugefügt wird, falls -nicht Hart-Poly-vinylchlorid, sondern Weich-Polyvinylchlorid gewonnen werden soll« 2« Nach den Angaben der Streitpatentschrift war es am Anmeldetag bekannt, als Stabilisatoren Salze von mehrwertigen Metallen, insbesondere von Erdalkalimetallen, Zink, Cadmium oder Blei, mit Carbonsäuren (vgl« aaO So 1, Zo 14 bis 17) oder auch die up**- Ester der phosphorigen Säure mit fettsäuren Salzen von zweiwertigen Metallen (vgl» aaO So 1? Z» 23 bis 26).-zu verwenden» Die Streitpatentschrift (S. 1? Zo 18 und 19) bezeichnet es ferner als bekannt? daß gewisse Mischungen von Stabilisatoren eine synergistische Wirkung haben? d0h» eine wesentlich stärkere Wirksamkeit zeigen als der Summe der einzelnen Komponenten entspricht„ Wie die Streitpatentschrift (So 1? Z» 10 bis 13? 20 bis 23) sinngemäß ausführt? gewährleistet es die Verwendung der bekannten Stabilisatoren nicht? die störenden Erscheinungen des Kunststoffs? wie sie oben beschrieben worden sind? in genügendem Maße zu unterbindeno Das Streitpatent hat sich infolgedessen die Aufgabe gestellt? einen Stabilisator zur VerWendung anzubieten? welcher es ermöglicht? dem Polyvinylchlorid und den Vinylchlprid-Mischpolymerisaten eine bisher unerreichte Temperaturbeständigkeit mit der Folge zu verleihen, daß Verfärbung und Ausblühen so gut wie vollständig unterbleiben (vglo Streitpatentschrift So 1? Zo 27 bis So 2? Z» 2)0 Hierbei soll es ohne Einfluß sein? ob harte oder - unter Zusatz von bekannten Weichmachern (wie Dioctylphthalat ? Dioctyl-sebacat oder Trikresylphosphat u» dgl«,; vgl„ aaO S» 2? Zo 95 bis 98) - weiche Kunstharzmassen hergestellt werden (vgl«, aaO So 3? Z» 39 bis 42) 0 Uber die Art des Herstellungsverfahrens für den Kunststoff selbst wird in der Streitpatentschrift nichts gesagt» Die Aufgabe gilt sonach für die drei hauptsächlich in Betracht zu ziehenden Herstellungsverfahren? nämlich die Emulsions-Polymerisation? die Emulsions-Polymerisation mit Auswaschverfahren und die Suspensions-Polymerisation0 Zur Lösung der Aufgabe wird im erteilten Anspruch 1 und in der Patentbeschreibung (S, 2, Z0 3 bis 12) vorgeschlagen? zur Stabilisierung Gemische zu verwenden? welche bestehen: a) aus einem wasserunlöslichen? mit dem Kunstharz verträglichen substituierten Phenolat eines zweiwertigen Metalls? b) aus einem wasserunlöslichen Salz einer Carbonsäure mit 6 bis 19 C-Atomen pro Molekül und eines zweiwertigen Metalls und c) gegebenenfalls aus einem Alkyl- oder Arylester der phosphorigen Säure» Die übrigen erteilten Ansprüche schildern einzelne Beschaffenheiten der Komponenten des Gemisches nach Anspruch 1: So nennt Anspruch 2 als Metallkomponente in den Phenolaten (Merkmal a) bzw* carbonsauren Salzen (Merkmal b) beispielsweise die Erdalkalimetalle Barium? Strontium und Calcium sowie ferner Cadmium? Zink und Blei (vgl» hierzu auch Patentbeschreibung So 2? Zo 16 bis 18; Zo 47 und 48)„ Im Anspruch 3 werden für das substituierte Phenolat (Merkmal a) als Substituenten Alkyl-? Aryl- oder Aralkylreste mit 4 bis 24 C-Atomen bezeichnet (vglo Patentbeschreibung S«, 2? Zo 18 bis 20) „ 10 - Anspruch 4 empfiehlt die Verwendung eines Barium-phenolats (Merkmal a) und eines Cadmiumsalzes einer Carbonsäure (Merkmal b) (vgl» Patentbeschreibung So 2, Zo 60 und 61)„ 3° In dem von der Beklagten nunmehr noch allein verteidigten einzigen Anspruch;, dessen sachliche Abweichungen gegenüber dem erteilten Anspruch 1 nachstehend durch Unterstreichung hervorgehoben sind, wird zur Lösung der dem Streitpatent zugrunde liegenden Aufgabe die Verwendung von Gemischen vorgeschlagen, welche sich zusammensetzen: a) aus einem wasserunlöslichen, mit dem Kunstharz verträglichen substituierten Bariumphenolat eines_ einwertigen_Phenols mit Alkyl-? Aryl- oder Aralkvlsubstituen-ten_mit_ 4_ bis_24__Kohlensto ffatomen, b) aus einem wasserunlöslichen Cadmiumsalz einer Fettsäure oder einer Naohthensäure, je mit 6 bis 18 Kohlenstoffatomen im Molekül, und c) gegebenenfalls aus einem Alkyl- oder Arylester der phosphorigen Säure„ Die chemische Verbindung gemäß Merkmal a, das Phenolat, ist hiernach in dem neugefaßten Patentanspruch nunmehr hinsichtlich der Metallkomponente durch die Benennung des Erdalkalimetalls Barium der Art nach genau bestimmte Im Gegensatz hierzu ist die weitere Komponente des Phenolats, die Phenolkomponente, zwar 11 auch jetzt noch nicht im einzelnen festgelegt? jedoch - anders als im erteilten Anspruch 1 - näher charakterisiert„ Entsprechendes gilt auch für die chemische Verbindung nach Merkmal b? die Metallseife„ Auch insoweit liegt die Metallkomponente nunmehr artmäßig in Gestalt von Cadmium eindeutig fest» Für die Säurekomponente ist dagegen eine Auswahl innerhalb eines gewissen Rahmens vorgesehen» Das aus dem erteilten Anspruch 1 unverändert übernommene Merkmal c? welches die Phosphite als weiteren Bestandteil des Stabilisierungsgemioches betrifft? gehört auch jetzt nicht notwendig zur Lehre des nunmehr allein maßgebenden Anspruchs„ Das Merkmal enthält vielmehr eine Anweisung zur weiteren Ausgestaltung des Patentgegenstandes? die auch in einen Unteranspruch hätte aufgenommen werden können? wie dies in der bekanntgemachten Patentanmeldung geschehen isto Im übrigen ist auch hinsichtlich der Phosphite eine Auswahl zu treffen (vglo Streitpatentschrift So 2? Zo 64 bis 70)„ 4o Soweit der nunmehrige? die Lehre des Streitpatents konkretisierende Anspruch vom erteilten Anspruch 1 sachlich abweicht? handelt es sich ausschließlich um die zusätzliche Einfügung solcher Teilmerkmale? die bereits in den ursprünglichen Unteransprüchen oder an anderen Stellen der Streitpatentschrift als mögliche Komponenten des erfindungsgemäßen Gemisches genannt sfndo 12 - Die im jetzigen Merkmal a vorgesehene Verwen-dung des Erdalkalimetalls Barium als Metallkomponente des Phenolats ergibt sich aus den bisherigen Unteransprüchen 2 und 40 Der in diesem Merkmal enthaltene Vorschlag, als Säurekomponente des Phenolats ein einwertiges Phenol zu benutzen, kann sich auf die Patentbeschreibung stützen, deren Aufzählung durchv/eg nur einwertige Phenole, nämlich u,a, Butyl-, Octyl- und Nonyl-phenol, anführt (vglo aaG, So 2, Zo 21 bis 29), und die bei dem von ihr geschilderten Herstellungsverfahren der substituierten Phenole ebenfalls nur von einwertigen Phenolen ausgeht (vglo aaO So 2, Zo 30 bis 33)o Die Verwendung eines Phenolats mit Alkyl-, Aryl- oder Aralkyl-substituenten mit 4 bis 24 Kohlenstoffatomen wird im früheren Unteranspruch 3 gelehrte Die Benutzung von Cadmium als Metallkomponente der nach Merkmal b zu bildenden Metallseife wird ebenfalls in den bisherigen Unteransprüchen 2 und 4 empfohleno Die in dem Merkmal als Säurekomponente der Verbindung vorgesehene Fettsäure wird an verschiedenen Stellen der Streitpatentschrift genannt (vglo So 2, Zo 61; So 3, Z0 36; ferner Zusammenstellung auf So 2, Zo 50 bis 32, welche 2-Äthylcapron-säure, Laurinsäure, Stearinsäure und Ricinusölsäure enthält; ferner Ausführungsbeispiele 3 und 4 auf Sa 3? wo die Verwendung einer Stearinsäure - allerdings wohl entsprechend dem Beispiel 1 auf So 2 als Gleitmittel - vorgeschlagen wird),, Auch die in dem Merkmal schließlich als Austauschstoff für eine Fettsäure empfohlene Naphthensäure wird in der Patentbeschreibung (S0 2, Z0 52) erwähnte 13 - Die Neufassung des Patentanspruchs stellt sonach keine unzulässige Änderung des Patentbegehrens dar» Sie bringt vielmehr neben Klarstellungen eine Beschränkung des ursprünglich sehr weitgefaßten Patentbegehrens auf eine Lösung? die im erteilten Anspruch 1 in Verbindung mit den bisherigen Unteransprüchen sowie in der Beschreibung? insbesondere auch in den Beispielen 3 und 4? von vornherein deutlich als in Betracht kommend hervorgehoben und differenziert geschildert worden ist (vglo BGH GRUR 1966, 319? 321 - Seifenzusatz - und GRUR 1967? 583 - Faltenrohre)o Im übrigen bedurfte es zur rechtswirksamen Beschränkung des Patents nicht .eines formalen Beschränkungsverfahrens nach § 36 a PatG (vglo BGHZ 21, 8, 11 - Spritzgußmaschine I - und BGH GRUR 1961, 572 - Metallfenster). 5» Der neugefaßte Patentanspruch erteilt entgegen der Annahme der Klägerin eine nachvollziehbare Lehre zu dem technischen Handeln» Soweit noch zusätzliche Versuche erforderlich sein sollten? um 2u ermitteln, welche der auch jetzt noch zur Auswahl angebotenen Komponenten {Phenolkomponente des Ba-riumphenolats nach Merkmal a? Säurekomponente der Cadmiumseife nach Merkmal b und gegebenenfalls Phosphite nach Merkmal c) und in welchen Mengen die insgesamt genannten Stoffe sich jeweils am besten für die beabsichtigte Verwendung zur Stabilisierung der einzelnen Polymerisate (Suspensionstypen? Emulsionstypen, ausgewaschene Emulsionstypen) eignen? kann der Fachmann nach der überzeugenden Erklärung des gerichtlichen Sachverständigen diese Versuche anhand der in der Patentschrift gemachten Angaben? insbesondere der dort auf S» 3 angeführten Beispiele 14 - 3 und 4, aufgrund seines Fachwissens und Fachkönnens ohne erfinderisches Bemühen so zweckmäßig anlegen, daß sie ihm, ohne den zu demutbaren Umfang zu überschreiten p ein zuverlässiges Bild über die im einzelnen notwendigen Maßnahmen verschaffen (vgl0 BGH GRUR 1965? 138, 141 - Polymerisationsbeschleuniger -und GRUR 1966, 312, 317 - Appetitzügler -)Q II0 Der Gegenstand des nunmehr maßgebenden Anspruchs war im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatents neu im Sinne von § 1 Abs0 1 und § 2 PatGo Keine der von der Klägerin dem Streitpatent entgegengehaltenen Vorveröffentlichungen weist die beiden notwendigen Merkmale a und b des Anspruchs, die in erster Linie von Interesse sind, zusammen auf« Demgemäß, nehmen die Entgegenhaltungen auch nicht die Gesaratkombination einschließlich des fakultativ vorgesehenen Merkmals c neuheitsschädlich vorweg0 Io Die im Jahre 1937 ausgegebene USA-Patent-schrift Nr0 2 073 343 beschreibt die Verwendung von Metallseifen zur Hitze- und Lichtstabilisierung von Polyvinylestern einschließlich vinylchloridhaltigen Polymereno Als Metallkoraponenten dieser Seifen werden uoa0 die Erdalkalimetalle - dazu gehört das im neugefaßten Merkmal a des Streitpatents genannte Barium -und Cadmium entsprechend der Metallkomponente des Merkmals b des Streitpatents vorgeschlagen„ Als Fettsäuren (im Sinne der Säurekomponente des Merkmals b des Streitpatents) führt die Vorveroffentlichung beispielsweise uca0 Stearin-, Öl-, Palmitin- oder Laurin säure an (vgl„ aaO So 1, lio Sp0, Z0 35 bis Z» 48)• In der Entgegenhaltung wird hervorgehoben, daß auch Mischungen von Seifen mit verschiedenen Metall- oder -15- Säurekomponenten zur Stabilisierung verwendet werden können (vgl0 aaO So 2, li0Sp0, Z0 39 bis Z= 43 )o Von der Mitverwendung von substituierten Phenola-ten, wie sie das Streitpatent im Merkmal a empfiehlt, ist in der vorveröffentlichten Patentschrift nicht die Redeo 2o Die USA-PatentSchrift Nr0 2 126 179 aus dem Jahre 1938 lehrt, zur Stabilisierung von Vinylpolymeren, u0a0 auch von Polyvinylchlorid, gegen Licht oder gegen Licht und Hitze substituierte Phenole oder Phenolderivate zu verwenden, wobei der Kunststoff gleichzeitig oder vorher zwecks Hitzestabilisierung zusätzlich mit den Hitzestabilisierungsmitteln behandelt werden kann, welche die unter Ziff„ 1 erörterte Druckschrift schildert (vgl« aaO So 1, licSpo, Zo 34 bis reQSpo, Z» 19)* An keiner Stelle der Vorveröffentlichung wird aber die stabilisierende Wirkung von Phenolaten erwähnt, wie sie das Streitpatent im Merkmal a herausstellt» 3o Die im Jahre 1941 veröffentlichte USA-Pa-tentschrift Nr0 2 236 625 schlägt als neue Hitzestabilisierungsmittel für thermoplastische Harze einschließlich Polyvinylchlorid und Vinylchlorid-Mischpolymere Erdalkaliderivate'von aliphatischen und aromatischen Alkoholen einschließlich Phenolen, also Alkoholate und Fhenolate, namentlich auch ein Bariumphenolat entsprechend dem Merkmal a des Streitpatents vor (vglo aaO Se 1, reoSpo, Z0 30 bis Zo 39)o In der Druckschrift (So 1, li0$po, Zo 44 bis 50) wird zwar erwähnt, daß bereits die VeWendung von Metallseifen zur HitzeStabilisierung von Kunststoffen bekannt ist« Auf die Möglichkeit, die beiden in Rede -16- stehenden Stabilisatoren gemeinsam zu verwenden, weist die Entgegenhaltung indessen nicht hina 40 Die aus dem Jahre 1944 stammende USA-Patent-schrift Nr» 2 340 151 befaßt sich mit der Hitze- und Lichtstabilisierung von vinylhalogenidhaltigen Polymeren und Copolymeren durch carbonsaure Bleiphenoxy-salzöo Hierbei handelt es sich nach dem ausdrücklichen Hinweis in der Druckschrift (S0 2, r-OoSpo, Zo 35 bis 38) weder um Phenolate noch, wie der gerichtliche Sachverständige erklärt hat, um Metallseifen der in der Streitpatentschrift beschriebenen Art, sondern um gemischte Salze von Phenolen und Fettsäuren, mithin um eine - als Phenoxybleiseife bezeichnete - Verbindung von Pheno-lat und Seife in einem Moleküle 5o Die im Jahre 1951 erschienene, u0a0 auf die beiden Erfinder des Streitpatents zurückgehende USA-Patentschrift Nre 2 564 646 empfiehlt, den bekannten Stabilisatoren für Polyvinylchlorid und vinylchloridhaltige Copolymere, nämlich den allein oder in Mischung zu verwendenden Metallseifen - u»a0 werden ausdrücklich Barium- und Cadmiumseifen genannt (vgl„ aaO Sp0 2, Zo 4 bis Zo 42) - alkyl- oder arylsubstituierte organische Phosphite im Sinne des Merkmals c des Streitpatents hinzuzufügen (vgl„ aaO SpQ 2, Zo 43 bis Z» 50), Diese Phosphite sind nach den Angaben der Entgegenhaltung im Vinylchloridharz löslich (vgl» aaO Spc 2, Z„ 50 bis Zo 55) und sie wirken mindestens teilweise durch die Bildung von Metallkomplexen mit den im Laufe der Stabilisierungsreaktion aus den Metallseifen gebildeten Metallchloriden; da letztere wegen ihrer Unlöslichkeit im Polymeren häufig zu Trübungen transparenter Materialen, d0h0 zu Schatten im Material führen, stel- len die verwendeten Phosphite sog„ Antitrübungs-mittel (Anti-Clouding-Agents) dar (vglo aaO Sp0 1, Zo 18 bis Zo 24; Sp0 2, Zo 58 bis Sp0 3? Zo 5)o Anstelle der Phosphite können nach den Darlegungen der Entgegenhaltung bei weniger hohen Ansprüchen an die Wirksamkeit auch sog» gehinderte Phenole, d0h0 solche, welche zwei oder mehr Alkylgruppen enthalten, als Antitrübungsmittel verwendet werden (vglo aaO, Sp» 3* Zo 6 bis Zo 20)0 Wie die Vorveröffentlichung hervorhebt, zeigen die erwähnten Antitrübungsmittel für sich allein keine stabilisierende Wirkung, während sie zusammen mit den Metallseifen einen synergistischen Effekt her-vorrufen (vgl0 aaO Spo 4, ZQ 24 bis 53 )<> 6o Die Vorveröffentlichung von Wakeman in “The Chemestry of Commercial Plastics“, 1947? nennt auf S» 322 als Stabilisatoren für die Verhinderung der thermischen Zersetzung und Verfärbung von Polyvinylchlorid Calcium, Bleiseifen und - insoweit in Übereinstimmung mit dem Merkmal b des Streitpatents - Cadmiumseifen, ferner Calcium- und Bleiacetate, Oxyde von Wismut, Barium und Blei, Silicato von Natrium, Calcium und Blei sowie Bleisalze von substituierten Phenolen, z0B0 p - terto - Butyl-phenol, also Bleiphenolate, und ferner zinnorganische Verbindungeno Am Schluß des einschlägigen Abschnittes heißt es: “Hervorragende Farbstabilisierung kann erreicht werden durch Kombination von zwei oder mehr Inhibitoren, wie ZoB« 1 Gew0 % Calcium-äthyi-acetylacetat und 0,05 % Dibutylzinnmaleat“o Die Entgegenhaltung weist sonach^auf die synergistische Wirkung von Gemischen aus verschiedenen Stabilisatoren hin0 Die Verwendung eines Stabilisierungs- 18 n it gemischtes der im Streitpatent angegebenen Art wird jedoch nicht beschrieben„ 7o Die in der amerikanischen Zeitschrift "Modern Plastics"? Juniheft 1953? S0 123 ff abgedruckte Abhandlung von Druesedow und Gibbs untersucht den Mechanismus der thermischen und photochemischen Zersetzung von Polyvinylchlorid in Stickstoff und in Luft sowie die Wirkungsweise von Stabilisatoren« Hierzu wird das Verhalten von Metaliseifen? besonders Blei-stereat? und von Dibutylzinndilaurat erörtert (vgl0 aaö So 218 ff)Q Ein Stabilisierungssystem gemäß dem Streitpatent wird nicht genannte 8o Die im "Journal of Polymer Science"? Bdo XII (Januar 1954? S» 543 ff veröffentlichte Arbeit von Arlman befaßt sich mit dem Effekt des abgespaltenen Chlorwasserstoffs auf den Verlauf der thermischen Dehydrochlorierung von Polyvinylchloride In diesem Zusammenhang werden Versuche beschrieben? bei denen basische Bleisalze? die nicht näher bezeichnet sind? dem Polyvinylchlorid als Stabilisatoren hinzugesetzt wurden (vgl0 aaO S0 544)„ Angaben über Stabilisatoren der im Streitpatent genannten Art finden sich in der Vorveröffentlichung nicht0 IIIo Die Lehre nach dem nunmehr maßgebenden? durch die notwendigen Merkmale a und b gekennzeichneten Patentanspruch hat gegenüber den von der Klägerin bezeichneten Vorveröffentlichungen? soweit sie sich in diesem Zusammenhang als Vergleichsmaßstab anbieten? einen technischen Fortschritt gebracht« Das erfindungsgemäße Gemisch aus einem Barium-phenolat und einer Cadmiumseife ist zunächst, worüber auch zwischen den Parteien Einigkeit besteht ? in seiner stabilisierenden Y/irkung den Einzelstabilisatoren, ZoBo den substituierten Pheno-laten nach USA-Patent Nre 2 256 625 (vgl* oben Abschn« XI unter Ziff* 3) oder einzelnen Metallseifen, also nicht Kombinationen verschiedener Seifen, nach USA-Patent Nr* 2 075 543 (vgl* aaO unter Ziff* 1) unbedingt überlegen* Die Einzelstabilisatoren sind nämlich unstreitig für die meisten Zwecke nicht geeignet, dem Polyvinylchlorid und den Vinylchlorid-Mischpolymerisaten eine hinreichende Hitzebeständigkeit, worauf es nach der Lehre des Streitpatents in erster Linie ankommt, zu verleihen* Entgegen der Meinung der Klägerin ist das Gemisch nach dem Streitpatent aber auch, insgesamt gesehen, wirksamer als die bekannten Stabilisierungsgemische aus verschiedenen Metallseifen, z*B* aus Barium-Cadmiumseifen gemäß dem soeben genannten USA-Patent Nr* 2 075 543 (vgl* aaO unter Ziff* 1), zu denen gegebenenfalls nach den USA-Patenten Nr* 2 126 179 (vgl* aaO unter Ziff* 2) und Nr* 2 564 646 (vgl* aaO unter Ziff* 5) noch Phenole hinzutreten können* Der gerichtliche Sachverständige hat sich in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die Ergebnisse seiner Laborversuche und auf Äußerungen in der Fachliteratur zur Überzeugung des erkennenden Senats dahingehend geäußert, daß das erfindungsgemäße Gemisch zu demindest Suspensions-Polyvinylchlorid und das sich ähnlich verhaltende ausgpv/aschene Emulsions-Polyvinylchlorid beim Zusatz von Weichmachern gegen 20 - Hitze "deutlich besser" stabilisiere als die in den Vorveröffentlichungen beschriebenen Stabilisierungsgemische , daß das Streitpatent demnach einen erheblichen Fortschritt jedenfalls für bestimmte Polyvinylchlorid-Typen gebracht habe, wenn es auch möglicherweise nicht dieselbe vorteilhafte Wirkung bei der Stabilisierung nicht ausgewaschener Emulsionspolymerisate und allgemein bei Verwendung von weich-macherfreien Rezepturen entfalte» Demgegenüber hat der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten zwar nur von einem "gewissen Fortschritt" gesprochen» Diese Einschränkung gegenüber seiner jetzigen Auffassung hat er jedoch hinreichend damit erklärt, daß er seiner damaligen Eeurteilung die gesamte Breite des ursprünglichen Patentanspruchs 1 zugrundegelegt habe, der unbestritten eine große Anzahl von Gemischen umfasse, die schlechter stabilisierten als die bekannten Stabilisatoren oder die sogar überhaupt keine stabilisierende Wirkung zeigten» Auch v/enn man davon auszugehen hat, daß die Verwendung des erfindungsgemäßen Gemisches nicht bei sämtlichen Polyvinylchlorid-Typen eine höhere Hitzebeständigkeit, eine bessere Lichtbeständigkeit bzw» Transparenz und ein günstigeres "plate-out"-Verhalten zur Folge hat, als die bekannten Stabilisatoren, daß mithin die von der Beklagten gerühmte "Breitband-Wirkung" nicht in jedem Falle festzustellen ist, so schließt dies entgegen der Ansicht der Klägerin nicht aus, den technischen Fortschritt des Streitpatents anzuerkennen und diesen sogar als erheblich zu bewerten» Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Bereicherung der Technik nämlich auch dann anzunehmen, - 21 wenn die vorteilhaften Wirkungen nur bei bestimmten Hutzungsarten eintreten (vgle RG GRUR 1939? 35? 41) oder wenn die Lehre in Einzelfällen versagt, aber sonst einen technischen Fortschritt erbringt (vglo BGH Urteil vom 16* Januar 1959 - I ZR 19/57 - Prüfung mittels Ultraschall -)„ Bei der gegebenen Sachund Rechtslage konnte im übrigen davon abgesehen werden? die Versuchsreihen auszuwerten? welche die Beklagte in der mündlichen Verhandlung*? ungeachtet, der Verspätungeninrcde der Klägerin (vgl.1 § 279-Abso .1 ZPO)? dem erkennenden Senat über-gebon^hat o^Es/ebrauchte-schließlich ^auch nicht auf den weiteren Beweisantrag der Beklagten eingegangen zu werden, Versuche im Fabrikationsbereich durchzuführen» IVo Da sonach die Lehre des Streitpatents mit dem nunmehr in Betracht zu ziehenden? zulässigerweise eingeschränkten und klargestellten Inhalt ausführbar? neu und fortschrittlich ist? hängt der Ausgang des Rechtsstreits davon ab? ob ein durchschnittlich befähigter Chemiker? der sich mit der Stabilisierung von Poiyvinylch orid und Vinylchlorid-Mischpolymerisaten befaßt? diese Lehre am Anmeldetag allein aufgrund seines Fachwissens und des Standes der Technik finden konnte oder ob es hierzu einer das durchschnittliche Können übersteigenden? mithin erfinderischen Leistuns bedurfte0 1o Das Bundespatentgericht hat in der hilfsweisen Begründung seines Urteils die Erfindungshöhe des Streitpatents verneint* Es stützt sich hierbei auf folgende Überlegungen? die allerdings auf den erteilten Anspruch 1 abstellen? im wesentlichen aber t t--x i ohne weiteres auch auf den neugefaßten, die Erfindungsmerkmale a und b konkretisierenden Anspruch bezogen werden können: Beide Komponenten des erfindungsgemäßen Stabilisierungssystems seien für sich allein als* Stabilisatoren bekannt, nämlich die Komponente a (substituiertes Phenolat) durch die USA-Patentschrift Nr» 2 236 625 (vgl» oben Abschn» II unter Ziffo 3) und den Aufsatz von Wakeman (vgl» aaO unter Ziff» 6), die Komponente b (Metallsalz einer Carbonsäure-Metallseife-) durch die USA-Patentschrift Nr» 2 073 543 (vgl» aaO unter Ziffo 1)» Darüber hinaus lehre die USA-Patentschrift Nr» 2 126 179 (vgl» aaO unter Ziffo 2), die in der USA-Patentschrift Nr» 2 075 543 genannten Metallseifen und substituierte Phenole zu kombiniereno In der USA-Patentschrift Nr0 2 564 646 (vglo aaO unter Ziffo 5) sei schließlich die Kombination von gehindertem Phenol und Metallseife beschriebene Von diesem Gemisch unterschieden sich die gemäß dem Streitpatent anzuwendenden Mischungen dadurch, daß sie an Stelle der freien Phenole deren Metallsalze enthielteno Im bloßen Austausch der freien Phenole durch deren Metallsalze, dch» durch Phenolato, könne ein patentbegründendes Merkmal nicht erblickt werden» Denn sei erst einmal die stabilisierende Wirkung der substituierten Phenolate bekannt gewesen, so habe - selbst wenn man die nach Meinung der Klägerin während der Stabilisierungsperiode im Polymeren aus dem Phenolat und dem abgespaltenen Chlorwasserstoff eintretende Bildung von freiem Phenol nicht berücksichtige - die Verwendung der Phenolate an Stelle der entsprechenden Phenole bei deren enger chemischer Verwandtschaft nahe gelegen» Infolge der bekannten synergistischen Wirkung von Gemischen aus verschiedenen Stabilisatoren sei der aufgetretene Effekt auch nicht als überraschend anzusehen<> 2o Auch der gerichtliche Sachverständige ist in der mündlichen Verhandlung mit einer ausschließlich auf den neugefaßten Patentanspruch abhebenden Begründung - ebenso wie in seinem schriftlichen Gutachten hinsichtlich der vier erteilten Patentansprüche - zu dem Ergebnis gelangt, daß die Lehre des Streitpatents nichts Erfinderisches aufweise, Der Sachverständige geht hierbei von nachstehenden Erwägungen aus: Die einzelnen Komponenten des Stabilisierungsmittels nach dem Streitpatent seien an dessen Anmeldetag als solche bekannt gev/esen und auch für die Lösung der gleichen Aufgabe schon herangezogen worden., nämlich Phenolate, darunter auch ein Bariumphenolat gemäß Merkmal a des Streitpatents, aus der USA-Patentschrift Nr«, 2 256 625 (vgl» oben Abschn«, II unter Ziff» 3) und Metallseifens darunter neben einer Bariumseife auch eine Cadmiumseife gemäß Merkmal b des Streitpatents? aus der USA-Patentschrift Nr» 2 075 543 (vglo aaO unter Ziffo 1)» Es seien ferner Kombinationen aus verschiedenen Seifen mit gegebenenfalls verschiedenen Metallen aus der zuletzt genannten USA-Patentschrift bekannt gewesen» Von den gemischten Seifen habe die Fachwelt die Kombination mit den Metallen Barium und Cadmium als besonders günstig beurteilt» In der USA-Patentschrift Nr» 2 126 179 (vglo aaO unter Ziff» 2) werde die Kombination aus Seifen, darunter Barium-Cadmiumseifen, und substituierten Phenolen beschrieben» Auch die ebenfalls vorveröffentlichte USA-Patentschrift Nr0 2564 646 (vglo aaO unter Zif#» 5) schildere die Kombination von (gehinderten) Phenolen mit Seifen o Ferner offenbare die USA-Patentschrift Nr«, 2 340 15 (vglo aaO unter Ziffo 4) die stabilisierende Wirkung von Phenoxybleiseife, d0ho von carbonsauren Blei-phenoxysalzen, also gemischten Salzen von Phenolen und Fettsäuren, mithin die Kombination von Phenolat und Seife in einem Molekül., Schließlich sei bereits allgemein und nicht nur aus der Arbeit von Wakeman (vgl0 aaO unter Ziffo 6) die an vielen Beispielen erwiesene synergistische Wirksamkeit von Gemischen aus zwei oder mehr Stabilisatoren bekannt;geweseno Angesichts dieses Standes der Technik habe es dem mit der Entwicklung von Stabilisatoren betrauten Burch-schnittsfachmann keine besondere Schwierigkeit bereitet, auch Seifen im Gemisch mit Phenolaten zu prüfenc Auch wenn man die Bedeutung der Arbeit von Wakeman nicht überbewerten dürfe, so sei doch dort ein Hinweis auf Bleiphenolate gegeben und unmittelbar danach die Kombinationsfähigkeit mehrerer Stabilisatoren und die damit häufig verbundene synergistische Wirkung erwähnte Die Erfinder des Streitpatents hätten demnach nichts zu tun brauchen, als zwei ihnen vertraute Substanzklassen, nämlich Seifen und Phenolat e, zu kombiniereno Hierbei sei die Auswahl nicht besonders schwierig gewesen, da sich von den gemischten Seifen die Kombination mit den Metallen Barium und Cadmium als bekanntermaßen besonders günstig an-geboten habe« Die Erfinder hätten infolgedessen nur noch zu prüfen gehabt, ob es günstiger sei, Cadmium-phenolat mit Bariumseife oder - wie es dann auch in dem jetzt in Rede stehenden Patentanspruch geschehen sei - Bariumphenolat mit Cadmiumseife zu kombinieren„ Es handele sich hierbei nicht, wie er, der Sachverständige, in seinem schriftlichen Gutachten - ebenso wie das Bundespatentgericht - es mißverständlich aus- _ 25 ~ gedrückt habe, um den “Austausch” der Phenole gegen Phenolate, sondern um eine andere “Konstruktion”, in der jedenfalls nichts Erfinderisches gesehen werden könne„ 3o Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen, die im Kern mit der des Bundespatentgerichts übereinstimmt, in vollem Umfange an0 Die von der Beklagten gegen diese Auffassung vorgebrachten Einwände sind nicht stichhaltige a) So erweist sich von vornherein die Annahme der Beklagten als unzutreffend, die Erfinder des Streitpatents hätten die Komponenten des von ihnen empfohlenen Stabilisierungsgemisches aus einer unübersehbaren Zahl von Vorschlägen, die in etwa 236 Veröffentlichungen und zwar überwiegend in Patent-Schriften niedergelegt seien, auswählen müssen, so daß eine erfinderische Leistung bereits in der Auswahl der Lösungsmittel liege „ Es mag richtig sein, daß es am Anmeldetag des Streitpatents bereits eine Vielzahl von verschiedenartigen Stabilisatoren gegeben hat, die mehr oder weniger erfolgreich benutzt worden sind* Wenn dem Fachmann aber, wie der gerichtliche Sachverständige hervorgehöben hat, seinerzeit die verhältnismäßig günstige Wirkung von Seifengemischen mit den Metallkomponenten Barium und Cadmium bekannt gewesen ist und er sich zu dem Ziel gesetzt hat, diese Wirkung noch zu verbessern, dann boten sich ihm als Ausgangspunkt für seine Überlegungen die Vorveröffentlichungen an, in-denen Barium und Cadmium oder jedenfalls eines dieser Metalle als Bestandteil des Stabilisators genannt werdeno Der Fachmann konnte sich daher im wesentlichen zunächst darauf beschränken, vier Vorveröffentlichungen, nämlich die USA-Patentschriften Nr0 2 075 543 (vglo oben Abschn0 II unter Ziffo 1), Nr0 2 126 179 (vgl« aaO unter Ziffo 2), Nr0 2 256 625 (vglo aaO unter Ziffo 3) und Nr0 2 564 646 (vglo aaO unter Ziffo 5) zu Hate zu ziehen, welche die Klägerin nunmehr vornehmlich dem Streitpatent schutzrechtshindernd entgegenhältc b) Die Beklagte macht weiter geltend, der Lehre des Streitpatents, an Stelle einer Bariumseife ein Phenolat dieses Metalls als Bestandteil des Stabi-lisierungsgeraisches zu verwenden, sei auch deswegen Erfindungshöhe zuzubilligen, weil gegen einen solchen Vorschlag ein technisches Vorurteil bestanden habe, zu demindest jedoch in den in Betracht kommenden Vorveröffentlichungen vor ihm gewarnt bzv/o von ihm abgelenkt worden seio Dieser Ansicht der Beklagten kann ebenfalls nicht gefolgt werdeno Der Annahme eines allgemeinen Vorurteils steht bereits der Umstand entgegen, daß die Verwendung von Phenolaten, darunter die eines Bariumphenolats, zur Hitzestabilisierung, wie wiederholt erwähnt, in der USA-Patentschrift Nr0 2 256 625 (vglo oben Abschno II unter Ziffo 3) vorgeschlagen worden ist0 Zu diesem Zweck sind nach dem Aufsatz von Wakeman (vglo aaO unter Ziffo 6) jedenfalls Bleiphenolate auch in der Praxis benutzt wordene Die Beklagte meint demgegenüber, daß in der bereits drei Jahre vor dem Bericht Wakeman fs ausgegebenen USA.-Patent Schrift Nr 0 2 340 151 (vglo aaO unter Ziffo 4) vor Phenolaten gewarnt und die Verwendung von Bleiphenolat als Mißerfolg bezeichnet werdeo Die Annahme der Beklagten ist indessen un~ zutreffend« Wenn in der genannten Patentschrift an der von der Beklagten angeführten Stelle (So 2, re0Sp0, Zo 35 bis Z, 38) gesagt wird, daß Blei-phenolate leicht hydrolisierten und von sehr begrenzter Löslichkeit in Vinylhalogenidharzen seien, so zieht hieraus der Fachmann nach der einleuchtenden Erklärung des gerichtlichen Sachverständigen lediglich den Schluß, daß er vorsichtig sein und ausprobieren müsse, v/ie er im Rahmen der an sich gegebenen Möglichkeiten die Hydrolisierungs-gefahr der Phenolate zurückdrängen könne, Schließlich kann auch nicht die Rede davon sein, daß die USA-PatentSchrift Nr, 2 340 131 von der Verwendung eines Phenolats ablenke0 Wie bereits ausgeführt, stellt die dort als Stabilisierungsmittel vorgesehene Phenoxybleiseife eine Verbindung von Pheno-lat und Seife, allerdings in einem Molekül, dar« Entgegen der Meinung der Beklagten warnt die USA-Patentschrift Nr, 2 364 646 nicht vor der Verwendung von Phenolen zur Hitzestabilisierungo Wie bereits aus der Besprechung dieser Veröffentlichung im Abschrio II unter Ziffo 3 hervorgeht und der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, nimmt die Schrift zwar eine gev/isse Wertung hinsichtlich der Phosphite und Phenole bei ihrer Verwendung als Antitrübungsmittel vor0 An keiner Stelle dieser Patentschrift oder der USA-Patentschrift Nr, 2 126 179 (vgl* aaO unter Ziff0 2), welche ebenfalls die Verwendung von Phenolen als Lichtstabilisatoren vorsieht, wird jedoch auch nur angedeutet, daß die in Rede stehenderu Stoffe für die Hitzestabilisierung generell unbrauchbar seien. -28- Nach alledem fehlt jeder Anhalt dafür, daß sich der Fachmann von der Benutzung eines Phenolats im Gemisch mit einer Seife von vornherein keinen Erfolg hinsichtlich der Hitzestabilisierung des Kunststoffs versprechen konnte» Es hielt ihn infolgedessen nichts davon ab, durch Versuche im begrenzten Rahmen einmal auszuprobieren, v/ie ein Gemisch mit den Metallkomponenten Barium und Cadmium den Kunststoff gegen Hitze beständig macht, wenn man eine Seife und ein Phenolat der genannten Metalle miteinander kombiniert oder, mit den Worten der Beklagten gesagt, wenn man sich von Fettsäuren als der ausschließlichen Säurekomponente freimacht und bezüglich einer der Metallkomponenten zu schwachen Säuren, nämlich zu substituierten Phenolen greift» Versuche hierzu v/aren schon deswegen angebracht, weil der Fachmann nach den Darlegungen im Absehn» I unter Ziff» 1 a«3» und Ziff» 2 zwar die synergistische Wirkung bestimmter Stabilisierungsgemische kannte, er aber im übrigen allein auf die Erfahrung angewiesen blieb, da ihm eine Theorie der Stabilisierungsvorgänge, die ihm gewisse Leitlinien hätte geben können, nicht zur Verfügung stand» So konnte der Fachmann ohne Vornahme von Versuchen auch nicht wissen, v/ie sich die Verbindung aus Barium oder Cadmium und einem substituierten Phenol, mithin ein Phenolat, im Gemisch mit einer Seife des jeweils anderen Metalls auf die Hitzestabilisierung des Kunststoffs auswirkt» Wenn nun die von den Erfindern des Streitpatents durchgeführten Versuche hinsichtlich des Gemisches aus Bariumphenolat und Cadmiumseife zu einem positiven Ergebnis geführt haben, so rechtfertigt dies unter den gegebenen Umständen nicht die Feststellung, daß dieses Ergebnis überraschend sei und daß deshalb die im Streitpatent erteilte Lehre - 29 nicht nahe gelegen habe, sonach erfinderisch sei, c) Die Beklagte will es als Beweisanzeichen für die Erfindungshöhe des Streitpatents ferner gewertet wissen., daß erst die Erfinder des Streitpatents ein seit fünfundzwanzig Jahren vorhandenes Bedürfnis nach einem Stabilisator mit "Breitbandwirkung" befriedigt hätten und daß seit der Empfehlung von Phenolaten für die Stabilisierung von Kunststoffen in der USA-Patentschrift Nr, 2 256 625 (vgl* oben Abschn0 II unter Ziff* 3) bis zur Anmeldung des mit dem Streitpatent übereinstimmenden USA-PatentsMIr* 2 716 092 zwölf Jahre vergangen seien* Auch dieser Gesichtspunkt führt die Beklagte nicht weiter* Ein lange bestehendes, unbefriedigend erfülltes Bedürfnis kann für sich allein die Erfindungshöhe nicht begründen, wenn - wie hier - die Lehre nahegelegt und besondere technische Schwierigkeiten nicht zu überwinden waren (vgl* BGH GRUR 1963? 368, 569 - WimpernfärbeStift -)„ Die Gründe, die dafür maßgebend sind, daß man sich nicht schon früher zu einer Lösung im Sinne des Streitpatents entschlossen hat, können mannigfacher Art sein* Die Annahme eines Vorurteils, das sogar der Vornahme von Versuchen entgegengestanden hatte, scheidet nach den vorstehenden Darlegungen unter Buchst* b jedenfalls aus * d) Die Beklagte weist endlich zur Begründung der Erfindungshöhe noch darauf hin, daß die Stabilisatoren nach dem Streitpatent einen erheblichen technischen Fortschritt gebracht hätten, daß sie von einer großen Anzahl bedeutender Herstellerfirmen im Inund Ausland in den Handel gebracht wür- den, daß ihr Marktanteil beachtlich sei und daß ferner eine Reihe von Erfindern auf Yfeiterentwicklun-gen der im Streitpatent erteilten Lehre Patente genommen hätten« In diesen Umständen könnte zwar ein Anzeichen für das Ausmaß einer erfinderischen Leistung erblickt werden« Sie sind jedoch nach ständiger Rechtsprechung für sich allein nicht geeignet, die Erfindungshöhe zu rechtfertigen, wenn - wie im vorliegenden Falle - das Wissen und Können des Durch-schnittsfachmannes ausreichten, aufgrund des Standes der Technik ohne erfinderisches Zutun zu einer Lösung wie der des Streitpatents zu gelangen (vglo u«a« RG GRUR 1936, 307, 308 und 1940, 343, 346; BGHZ 39, 333, 330 - Warmpressen ferner Urteile des erkennenden Senats vom 27 <, November 1964 - la ZR 164/63 -Schichtschleifscheibe -, vom 18„ Februar 1965 - la ZR 203/63 - Spaltrohrpumpe - und vom 19» Dezember 1968 - X ZR 76/64 - Kreismesserhalter -)„ V« Wenn demnach die durch die neugefaßten Merkmale a und b gekennzeichnete Lehre nicht patentwürdig ist, so kann das Streitpatent aber auch nicht - im beschränkten Umfange - dadurch gehalten werden, daß man das wahlweise vorgesehene Merkmal c dem Gegenstand des Schutzanspruchs als notwendiges Merkmal hinzufügt o Die Wirksamkeit der nach dem genannten Merkmal zusätzlich zu verwendenden Phosphite ist, wie auch das Bundespatentgericht und der gerichtliche Sachverständige Übereinstimmend annehmen, aus der USA-Patentschrift Nr« 2 564 646 (vgl« Abschn0 II unter Ziff« 5) bekannte In der Mitverwendung dieser Substanzen kann daher, v/ie bereits das Bundespatentgericht richtig erkannt hat, kein patentbegründendes Merkmal des Streitpatents gesehen werden« - 31 VI o Da das Bundespatentgericht mithin zu Recht das Streitpatent in vollem Umfange für nichtig erklärt hatp mußte der Berufung der Beklagten der Erfolg versagt bleiben* Die Kostenentscheidung folgt aus § 42 AbSo 3 ioVoiUo den §§ 40 Abs» 2? 36 q Abs* 1 Satz 2 PatG und erstreckt sich sowohl auf die gerichtlichen als auch auf die außergerichtlichen Kosten des Berufungsrechtszuges„ Spreng Löscher Schneider Trüstedt Bundesrichter Ballhaus ist infolge Urlaubs verhindert zu unter-schreibeno Spreng