Zivilsenat (Patentsenat) des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19* Juni 1973 durch die Richter Ballhaus, Dr. Bruchhausen, Ochmann, Bendler und Häußer für Recht erkannt: Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte ist Inhaberin des Patents VIV SP» das einen Pulverbehälter für einen Flammspritzbrenner betrifft. Pulverbehälter für einen Flammspritz-brenner, dadurch gekennzeichnet, daß die Wandung (40) des Behälters (16) bis auf die Entleerungsöffnung (17) allseitig geschlossen ist, und der Behälter mindestens teilweise aus einem elastischen Material, vorzugsweise aus einem elastischen Kunststoff, ausgebildet ist. 2. Pulverbehälter nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß sein Innenraum einen sich von der Entleerungsöffnung (17, 17 A) nach oben erweiternden Querschnitt aufweist, wobei die Behälterwandung (40, 40 A) mindestens teilweise als Faltenbalg (36, 36 A)ausgebildet ist." Die Klägerin hat Nichtigkeitsklage erhoben, mit der sie gestützt auf § 13 Abs. 1 Nr. 1 PatG wegen mangelnder Neuheit und Erfindungshöhe beantragt, das Patent im Umfange seiner Ansprüche 1 und 2 für nichtig zu erklären. 1. Das Streitpatent • ^B BB bezieht sich nach seinem Titel und den einleitenden Worten der Beschreibung auf einen Pulverbehälter für einen Flammspritz-brenner. Das Streitpatent geht von vorbekannten Pulverbehältern für Flammspritzbrenner aus, die aus Metall gefertigt waren und demzufolge ein starres Gehäuse hatten. Die Streitpatentschrift bezeichnet es als nachteilig, daß aus dieser Luftöffnung leicht Pulver ausfließen kann, wenn der Behälter zu dem Lagern umgedreht oder in einer Stellung Die dem Streitpatent zugrunde liegende Aufgabe ist demnach darin zu sehen, einen Pulverbehälter für Flamm-spritzbrenner zu schaffen, bei dem ohne einen zusätzlichen Verschluß der Zuluftöffnung während der Arbeit mit dem Brenner und bei der Lagerung des Pulverbehälters ein unbeabsichtigter Pulverausfluß aus dem Behälter vermieden wird und bei dem die Verwendbarkeit des Brenners erweitert wird, weil ein einwandfreier Pulverausfluß aus der Entleerungsöffnung selbst in schwierigen Lagen (waagerecht oder senkrecht aufwärts) möglich sei. Bei der Beschreibung der Lösung an der zitierten Stelle und im Patentanspruch 1 ist zwar nur von einer geschlossenen ’’Wandung” (40) des Behälters die Rede. 4. Gegenstand des obligatorischen Teils des Hauptanspruchs des Streitpatents W WB WWt der die zwingend vorgeschriebenen Merkmale der Erfindung enthält, ist demnach ein Pulverbehälter für einen Flammspritzbrenner, der zwei Merkmale aufweist: Im Verlaufe des Berufungsverfahrens hat sich ergeben, daß das Streitpatent nicht das technische Problem löst, den Flammspritzbrenner durch den erfindungsgemäßen Pulverbehälter auch in ungünstigen Arbeitsstellungen verwenden zu können, wenn sich der Pulverbehälter in oder unterhalb der Waagerechten befindet.Die Beklagte hat eingeräumt, daß die Grenzen der möglichen Arbeitsstellungen des Brenners mit aufgesetztem Pulverbehälter beim Flammspritzen dort liegen, wo kein einwandfreier Zufluß des Pulvers zu den Mischkanälen des Brenners mehr erfolgen könne. Im Laufe der Berufungsverhandlung waren sich beide Parteien darüber einig, daß der Pulverbehälter nach dem Streitpatent funktionsuntüchtig ist, wenn sich die Behälterentleerungsöffnung in einer senkrecht aufwärts gerichteten Lage oder in einer solchen Schräglage befindet, in der die Behälterachse den Pulverschüttwinkel nicht erreicht. In derartigen Lagen kann auch aus dem Pulverbehälter nach dem Streitpatent kein Pulver durch die Entleerungsöffnung in den Mischkanal des Brenners ausströmen, so daß der erfindungsgemäße Pulverbehälter nach dem Streitpatent für diese ungünstigen Arbeitsstellungen beim Flammspritzbrennen unbrauchbar ist. patents ist demnach zu berücksichtigen, daß der erfindungsgemäße Pulverbehälter nur dann ein einwandfreies Flammspritzen ermöglicht, wenn er in einer solchen Lage gehalten wird, bei der die Schwerkraft des Pulvers einen einwandfreien Pulverausfluß ermöglicht. a) Die Unterlagen des deutschen Gebrauchsmusters WWtt beschreiben einen Behälter für eine Spritzpistole zu dem Versprühen von öl oder Farbe, der aus durchsichtigem, zähelastischem Kunststoff besteht und leicht, unzerbrechlich, verbeulungssicher und säurebeständig ist (S. Der in dieser Entgegenhaltung beschriebene Grad der Elastizität lehrt den Fachmann nicht, den Pulverbehälter so elastisch zu machen, daß seine Wandung (unter Einschluß des Deckels) auf den bei der Entleerung entstehenden Unterdrück im Behälterinnem reagieren kann. Nicht jedes beim Flammspritzen verwendete Pulver kann wie eine Flüssigkeit aus dem Pulverbehälter ausgedrückt werden, wie der gerichtliche Sachverständige auf Seite 12 seines schriftlichen Gutachtens einräumt, weil es bei einer Druckanwendung zu Brückenbildungen kommt. Diese Vorrichtung ist wegen des ausgeübten Druckes auf das Spritzgut für Pulverbehälter eines Flammspritzbrenners ungeeignet, weil sich pulverförmiges Gut wegen der bei Druckanwendung auf das Gut eintretenden Brückenbildung nicht auspressen läßt. Wegen der erkennbaren äußeren Druckanwendung sind sie nicht als Pulverbehälter für Flammspritzbrenner anzusehen, mögen sie auch an sich die beiden kennzeichnenden Merkmale des Streitpatents, nämlich das bis auf die Entleerungsöffnung allseitige Geschlossensein des Behälters und dessen Ausbildung aus einem elastischen Material erfüllen. Was den technischen Fortschritt anlangt, so ist der Gegenstand des Streitpatents nur mit dem in der USA-Patentschrift B BP ®B gezeigten Pulverbehälter Gegenüber den genannten Pulverbehältern hat der Gegenstand des Streitpatents den Vorteil, daß ein unbeabsichtigter Pulverausfluß vermieden wird, wenn der Behälter auf seinem ebenen Deckel stehend oder auf der Seitenwandfläche liegend gelagert wird. Er braucht dabei nicht immer sorgfältig mit der Luftöffnung nach oben gehalten zu werden, damit kein Pulver ausfließt; auch in einer Schräglage des Behälters, in der sonst unbeabsichtigt Pulver austreten könnte, ist mangels Luftöffnung ein solcher Pulveraustritt wirksam verhindert. oben zu II) ermöglicht der Pulverbehälter nach dem Streitpatent jedenfalls bei intermittierenden Betrieb des Flammspritzens einen einwandfreien Pulverausfluß in den Brenner. Der allseitig bis auf die Entleerungsöffnung geschlossene elastische Pulverbehälter habe den entscheidenden Vorteil gebracht, daß der unbeabsichtigte Ausfluß des teueren Pulvers bei der Lagerung des Behälters und bei der Handhabung des Brenners mit aufgesetztem Pulverbehälter vermieden werde. Der Beklagten ist zuzugeben, daß sich der durchschnittliche Fachmann auf dem Gebiet der Herstellung von Schweißgeräten, dem Flammspritzbrenner und deren Zubehör zuzurechnen sind, im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatents daran gehindert gesehen hat, die den nachteiligen unbeabsichtigten Pulverausfluß verursachenden LuftÖffnungen an starren Pulverbehältern zu verschließen. Er mußte nämlich befürchten, daß wegen der dadurch beim Ausströmen des Pulvers eintretenden Druckverhältnisse kein einwandfreier Pulverausfluß aus einem starren Gehäuse mehr erfolgen könne, wenn dieses bis auf die enge Entleerungsöffnung allseitig geschlossen werde. Sie geht nicht etwa dahin, das starre Gehäuse des Pulverbehälters allseitig bis auf die Ausflußöffnung zu verschließen, sondern besteht darin, das geschlossene Gehäuse des Pulverbehälters elastisch auszubilden, damit es den bei der Entleerung eintretenden Druckverhältnissen nachgeben kann. Der gerichtliche Sachverständige hat in der Berufungsverhandlung zur Überzeugung des Senats ausgeführt, daß es zur Zeit der Anmeldung des Streitpatents im Bereich des durchschnittlichen Fachkönnens eines Fachmannes auf dem Gebiet der Herstellung von Schweißgeräten gelegen habe, einen Verschluß der Luftöffnung bei einem starren Pulverbehälter eines Flammspritzbrenners dann in Erwägung zu ziehen, wenn zugleich durch eine elastische Ausbildung der Gehäusewandung den bei der Entleerung des Pulverbehälters eintretenden Druckverhältnissen Rechnung getragen und dafür gesorgt werde, daß die Behälterwand dem im Inneren des Pulverbehälters entstehenden Unterdrück nachgeben könne. verbehälter mit Luftöffnungen seit längerer Zeit bekannt sind, ohne daß bis zur Anmeldung des Streitpatents jemand auf den Gedanken gekommen wäre, den Pulverbehälter allseitig verschlossen und elastisch auszubilden, Es ist zwar anzuerkennen, daß der Pulverbehälter nach dem Streitpatent den vorbekannten starren Pulver-behältem überlegen ist (siehe oben IV). Der Senat vermag jedoch ein dringendes und über lange Zeit ungelöst gebliebenes Bedürfnis in bezug auf die Vermeidung eines unbeabsichtigten Pulverausflusses aus dem Pulverbehälter nicht anzuerkennen. Angesichts der Tatsache, daß eine Luftöffnung im Pulverbehälter beim Flammspritzen unbestreitbare Vorteile für einen einwandfreien Pulverausfluß aus der Entleerungsöffhung bietet und daß es einfache Verschlüsse gibt, um die Luftöffnung bei der Lagerung des Behälters und bei Arbeitsgängen des Brenners, bei denen kein Pulver aus dem Behälter strömt, z. Die von der Beklagten angeregte Neufassung des Patentanspruchs 1 als Verfahrensoder Verwendungsanspruch wäre nur dann in Erwägung zu ziehen gewesen, wenn sich die Lehre nach den Patentansprüchen 1 und 2 als rechtsbeständig erwiesen hätte.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 12. JuAi 1973 Schwingen, Amts Inspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle x zr 17/70 URTEIL in der Patentnichtigkeitssache derFirma Metallit Karl Sc Sch^lB» BifllHIH» De , Inhaber Kaufmann Karl straße Klägerin und Berufungsklägerin, Prozeßbevollmächtigter: Patentanwalt Dipl.-Ing. gegen die Firma Eul N. Y. (USA) I weSBi a: ■■ nd Street, Corporation, Beklagte und Berufungsbeklagte, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwalt Dr. und die Patentanwälte Dii l.-Ing. 2 Der X. Zivilsenat (Patentsenat) des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19* Juni 1973 durch die Richter Ballhaus, Dr. Bruchhausen, Ochmann, Bendler und Häußer für Recht erkannt: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats III) des Bundespatentgerichts vom 28. Oktober 1969 abgeöndert: Das Patent # flP wird im Umfang der Patentansprüche 1 und 2 für nichtig erklärt. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte ist Inhaberin des Patents VIV SP» das einen Pulverbehälter für einen Flammspritzbrenner betrifft. Das am 27* Dezember 1963 angemeldete Patent ist mit Beschluß der Patentabteilung VI b des Deutschen Patentamts vom 11. Mai 1967 erteilt worden. Die Priorität der Anmeldung in den USA vom 8. Oktober 1963 ist beansprucht. Das Patent hat vier Patentansprüche. Die Patentansprüche 1 und 2 lauten: "1. Pulverbehälter für einen Flammspritz-brenner, dadurch gekennzeichnet, daß die Wandung (40) des Behälters (16) bis auf die Entleerungsöffnung (17) allseitig geschlossen ist, und der Behälter mindestens teilweise aus einem elastischen Material, vorzugsweise aus einem elastischen Kunststoff, ausgebildet ist. 2. Pulverbehälter nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß sein Innenraum einen sich von der Entleerungsöffnung (17, 17 A) nach oben erweiternden Querschnitt aufweist, wobei die Behälterwandung (40, 40 A) mindestens teilweise als Faltenbalg (36, 36 A)ausgebildet ist." Die Klägerin hat Nichtigkeitsklage erhoben, mit der sie gestützt auf § 13 Abs. 1 Nr. 1 PatG wegen mangelnder Neuheit und Erfindungshöhe beantragt, das Patent im Umfange seiner Ansprüche 1 und 2 für nichtig zu erklären. Die Klägerin macht geltend, schon lange vor dem Prioritätstage seien Kunststofflaschen und -puderdosen mit bis auf die Entleerungsöffnung allseitig geschlossener Wandung aus elastischem Kunststoff auf dem Markt gewesen, z. B. die Balgsprüher der Firma GHHP, MflfB & SchwflB KG, wie sie in der Zeit- schrift "Der praktische Tierarzt", 1958, Heft 6 Seite 191, abgebildet seien. Diese seien mit dem Gegenstand des Hauptanspruches identisch. Jeder Laie wisse, daß eine Luftzutrittsöffnung beim Entleeren der Dosen Überflüssig sei, wenn deren Behälter elastisch seien. Das Patent nutze lediglich die Vorteile der bekannten Mittel aus. Das liege im Können eines jeden Fachmannes. Das Blinde spat ent gericht hat - dem Antrag der Beklagten folgend - die Klage abgewiesen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin gestützt auf zwei weitere Entgegenhaltungen ihren Antrag auf teilweise Nichtigerklärung des Patents weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Berufung begehrt. Auf Erfordern des Senats hat Professor Dr. Ing. habil. J. JeBBiB* KBIBBB, das schriftliche Gutachten vom 31. März 1971 mit einer ergänzenden Stellungnahme vom 11. Januar 1972 erstattet. Die Beklagte hat ein Privatgutachten von Prof. Dr. Ing. F. EflBBB» eingereicht. Der gerichtliche Sachverständigen und der Privatgutachter der Beklagten haben ihre gutachtlichen Äußerungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert und Ergänzt. Entscheidungsgründe Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. I. 1. Das Streitpatent • ^B BB bezieht sich nach seinem Titel und den einleitenden Worten der Beschreibung auf einen Pulverbehälter für einen Flammspritz-brenner. Flammspritzbrenner werden beim Flammspritzen von Pulvern verwendet, um eine Werkstoff schiebt auf ein Grundmaterial aufzutragen. Der Pulvervorratsbehälter sitzt auf dem Flammspritzbrenner und ist mit diesem durch geeignete Kopplungs- oder Verbindungsstücke starr verbunden. Das Spritzpulver gelangt aus der Entleerungsöffnung des Pulverbehälters durch den Pulverzuführungskanal in den Mischkanal des Brenners. Dort wird es vom Treibgas erfaßt und durch eine Düse in die Spritzflamme an der Spitze des Brenners gebracht. In der Flamme werden die Pulverteilchen beträchtlich erhitzt, so daß sie plastisch werden. Die plastisch gewordenen Pulverteilchen werden durch den Gasström auf das entsprechend vorbereitete Grundmaterial geschleudert und bauen dort eine Spritzschicht auf. 2. Das Streitpatent geht von vorbekannten Pulverbehältern für Flammspritzbrenner aus, die aus Metall gefertigt waren und demzufolge ein starres Gehäuse hatten. Sie bestanden aus einer zylindrischen Büchse, die an ihrem Fuß zur Entleerung des Pulvers trichterförmig ausgebildet war. Damit sich ein bei der Entleerung des Pulverbehälters bildender Unterdrück im Behälter aus-gleichen konnte, hatten die vorbekannten Pulverbehälter seitlich (in der Behälterwand) oder im Deckel (auf der der Auslauföffnung entgegengesetzten Seite des Behälters) eine Luftöffnung. Diese Luftöffnung stellte die Verbindung zur Atmosphäre her und bewirkte den Ausgleich eines bei der Entleerung des Behälters entstehenden Unterdrucks im Behälter (Sp. 1 Z. 4 bis 12). Die Streitpatentschrift bezeichnet es als nachteilig, daß aus dieser Luftöffnung leicht Pulver ausfließen kann, wenn der Behälter zu dem Lagern umgedreht oder in einer Stellung benutzt werde, in der sich seine im allgemeinen senkrechte Achse in oder unterhalb der horizontalen Arbeitsebene des Brenners befinde. Deshalb sei bei den vorbekannten Pulverbehältern für die Lagerung ein besonderer Verschluß der Luftöffnung also insgesamt ein zweifacher Verschluß erforderlich; außerdem sei die Verwendbarkeit des Brenners in bezug auf seine möglichen Arbeits Stellungen eingeschränkt (Sp. 1, Z. 13 - 28). Dem Streitpatent liegt die Aufgabe zugrunde, diese Nachteile zu vermeiden (Sp. 1, Z. 29/30). Die Streitpatentschrift nennt als Aufgabenstellung, einen Pulverbehälter zu schaffen, der einen einwandfreien Pulverausfluß in die Mischkanäle des Flammspritzbrenners ermöglicht und der für die möglichen Arbeitsstellungen des Brenners weite Grenzen zuläßt (Sp. 1, Z. 31 - 38). Was den letzten Punkt angeht, so hebt die Streitpatentschrift bei der Schilderung der Ausführungsbeispiele der Erfindung hervor, daß aus dem erfindungsgemäßen Pulverbehälter auch dann Pulver aus der Entleerungsöffnung ausfließen könne, wenn der Behälter waagerecht gehalten werde; es könne sogar in einer senkrecht aufwärts führenden Richtung Pulver durch die Entleerungsöffnung ausströmen (Sp. 4, Z. 42 - 26 und 51 - 53). Die dem Streitpatent zugrunde liegende Aufgabe ist demnach darin zu sehen, einen Pulverbehälter für Flamm-spritzbrenner zu schaffen, bei dem ohne einen zusätzlichen Verschluß der Zuluftöffnung während der Arbeit mit dem Brenner und bei der Lagerung des Pulverbehälters ein unbeabsichtigter Pulverausfluß aus dem Behälter vermieden wird und bei dem die Verwendbarkeit des Brenners erweitert wird, weil ein einwandfreier Pulverausfluß aus der Entleerungsöffnung selbst in schwierigen Lagen (waagerecht oder senkrecht aufwärts) möglich sei. 3. Zur Lösung dieser Aufgabe wird vorgeschlagen, a) den Behälter bis auf die Pulverausfluß- (Entlee-rungs-) Öffnung allseitig zu verschließen und b) den Behälter mindestens teilweise aus einem elastischen Material auszubilden (Sp. 1, Z. 39 bis 45). Bei der Beschreibung der Lösung an der zitierten Stelle und im Patentanspruch 1 ist zwar nur von einer geschlossenen ’’Wandung” (40) des Behälters die Rede. Ersichtlich ist damit aber neben der Wandung auch der Deckel (obere Abschluß) des Behälters gemeint. Die Ausbildung des Behälters aus einem elastischen Kunststoff ist im Anspruch 1 nur vorzugsweise vorgeschlagen. Dieses nur fakultative Merkmal muß bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit des Streitpatents zunächst außer Betracht bleiben, weil die Stoffauswahl insoweit in das Belieben des Fachmanns gestellt ist. 4. Gegenstand des obligatorischen Teils des Hauptanspruchs des Streitpatents W WB WWt der die zwingend vorgeschriebenen Merkmale der Erfindung enthält, ist demnach ein Pulverbehälter für einen Flammspritzbrenner, der zwei Merkmale aufweist: a) Der Behälter ist bis auf die Pulverausfluß-öffnung allseitig geschlossen und ist b) mindestens teilweise aus einem elastischen Material ausgebildet. II. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens hat sich ergeben, daß das Streitpatent nicht das technische Problem löst, den Flammspritzbrenner durch den erfindungsgemäßen Pulverbehälter auch in ungünstigen Arbeitsstellungen verwenden zu können, wenn sich der Pulverbehälter in oder unterhalb der Waagerechten befindet.Die Beklagte hat eingeräumt, daß die Grenzen der möglichen Arbeitsstellungen des Brenners mit aufgesetztem Pulverbehälter beim Flammspritzen dort liegen, wo kein einwandfreier Zufluß des Pulvers zu den Mischkanälen des Brenners mehr erfolgen könne. Sie hält die in den Figuren 11 bis 13 der PatentZeichnungen abgebildeten Ausführungsbeispiele selbst für ungeeignet, weil sie außerhalb vernünftiger Stellungsgrenzen lägen. Im Laufe der Berufungsverhandlung waren sich beide Parteien darüber einig, daß der Pulverbehälter nach dem Streitpatent funktionsuntüchtig ist, wenn sich die Behälterentleerungsöffnung in einer senkrecht aufwärts gerichteten Lage oder in einer solchen Schräglage befindet, in der die Behälterachse den Pulverschüttwinkel nicht erreicht. In derartigen Lagen kann auch aus dem Pulverbehälter nach dem Streitpatent kein Pulver durch die Entleerungsöffnung in den Mischkanal des Brenners ausströmen, so daß der erfindungsgemäße Pulverbehälter nach dem Streitpatent für diese ungünstigen Arbeitsstellungen beim Flammspritzbrennen unbrauchbar ist. Bei der weiteren Beurteilung des Streit- patents ist demnach zu berücksichtigen, daß der erfindungsgemäße Pulverbehälter nur dann ein einwandfreies Flammspritzen ermöglicht, wenn er in einer solchen Lage gehalten wird, bei der die Schwerkraft des Pulvers einen einwandfreien Pulverausfluß ermöglicht. III. Der oben (14) beschriebene Gegenstand des Streitpatents ist neu. 1. Nur zwei der im Erteilungsverfahren entgegengehaltenen Druckschriften betreffen Flammspritzbrenner mit Pulverbehältern. a) Die deutsche Auslegeschrift schildert eine Flammspritzpistole für pasten- oder pulverförmiges Spritzgut (Sp. 1, Z. 7). Der Behälter (5) ist mit einer Wärmeisolation (6) und mit einem Deckel (4) versehen (Sp. 3t Z. 54 bis 56 und Figur 1); weitere Angaben über die Ausbildung des Behälters enthält diese Druckschrift nicht. Der gerichtliche Sachverständige entnimmt der Zeichnung, daß mindestens zwischen dem Deckel und dem Behälterrand ein Spiel vorhanden sei, das einen stellenweisen Luftzutritt ermögliche. Er hat zur Überzeugung des Senats ausgeführt, daß ohne eine Luftzufuhr bei einem pastenförmigen Behälterinhalt, wie ihn die Auslegeschrift vorsehe, keine Entleerung des Behälters möglich sei. b) Die USA-Patentschrift W flB zeigt einen Flammspritzbrenner mit einem unten trichterförmig (coni- 10 cal) ausgebildeten Pulverbehälter (30/31), dessen Deckel (28) mit Luftöffnungen (29) versehen ist (Sp. 4 Z. 14 -19 und Figuren 1 und 4 der Zeichnung). Von derartigen Behältern geht das Streitpatent aus (siehe oben I 2). 2. Eine Vielzahl der im Einspruchsverfahren entgegengehaltenen Druckschriften betrifft Farbspritz- und Sprühvorrichtungen, deren Färb- oder Spritzbehälter entweder nicht näher beschrieben oder starr ausgebildet sind. Nur auf drei der Spritz- und Sprühgeräte betreffenden Entgegenhaltungen sei näher eingegangen, alle übrigen liegen weiter vom Streitpatent ab und bedürfen deshalb keiner näheren Erörterung. a) Die Unterlagen des deutschen Gebrauchsmusters WWtt beschreiben einen Behälter für eine Spritzpistole zu dem Versprühen von öl oder Farbe, der aus durchsichtigem, zähelastischem Kunststoff besteht und leicht, unzerbrechlich, verbeulungssicher und säurebeständig ist (S. 2). Der in dieser Entgegenhaltung beschriebene Grad der Elastizität lehrt den Fachmann nicht, den Pulverbehälter so elastisch zu machen, daß seine Wandung (unter Einschluß des Deckels) auf den bei der Entleerung entstehenden Unterdrück im Behälterinnem reagieren kann. Das Merkmal b) des Streitpatents ist deshalb durch diese Entgegenhaltung nicht vorweggenommen. b) Die Farbspritzvorrichtung nach der deutschen Patentschrift zeigt einen zweiteiligen Farbbe- hälter o und n), dessen Hälften an der Verbindungsstelle je einen Flansch haben, zwischen denen ein umstülpbarer 11 Manschettensack (p) befestigt ist. Die mit Farbe gefüllte Manschette (p) wird unter Druck gesetzt und die Farbe so in den Farbkanal der Pistole gedrückt. Im Unterschied zu dem Gegenstand des Streitpatents besteht der Behälter aus einem äußeren starren und einem elastischen inneren Teil. Der innere Farbbehälter (p) ist zwar elastisch. Er wird jedoch von außen unter Druck gesetzt. Nicht jedes beim Flammspritzen verwendete Pulver kann wie eine Flüssigkeit aus dem Pulverbehälter ausgedrückt werden, wie der gerichtliche Sachverständige auf Seite 12 seines schriftlichen Gutachtens einräumt, weil es bei einer Druckanwendung zu Brückenbildungen kommt. c) Die Spritz- oder Sprühvorrichtung nach dem deutschen Gebrauchsmuster PflBP BP besteht aus einem Zylinder und einem Einsatzbehälter aus Gummi. Ein Druckkolben drückt die Füllung des Einsatzbehälters aus der Auslaßöffnung. Auch bei dieser Vorrichtung ist ein äußerer starrer Zylinder und ein innerer elastischer Einsatzbehälter vorhanden. Diese Vorrichtung ist wegen des ausgeübten Druckes auf das Spritzgut für Pulverbehälter eines Flammspritzbrenners ungeeignet, weil sich pulverförmiges Gut wegen der bei Druckanwendung auf das Gut eintretenden Brückenbildung nicht auspressen läßt. 3. Die Klägerin hält dem Streitpatent die Veröffentlichung in der Zeitschrift "Der praktische Tierarzt", Heft 6 aus 1958, Seite 191, die französische Patentschrift 0 BP HP und die schweizerische Patentschrift BB BP entgegen. Sie macht ferner geltend, der in der Zeitschrift "Der praktische Tierarzt" abgebildete Behäl- 12 ter, der aus einem bis auf die Entleerungsöffnung geschlossenen Faltenbalg aus Polyäthylen bestehe, sei von der Firma GBIB» MBB & Schw^p KG, BBBB> schon vor dem Jahre 1957 nicht nur an die Firma GrPBBIB» sondern auch in größeren Stückzahlen an die Firma BBiB in HaBBB geliefert worden. Die genannten Puderquetschdosen (auch Balgsprüher genannt), die nach der Veröffentlichung in ”Der praktische Zierarzt" bei einer Aufschwemmung mit Wasser auch für Instillationen (Einträufelungen) geeignet sind, sind nicht für Flamm-spritzbrenner bestimmt. Sie werden vielmehr durch Zusammendrücken des Faltenbalges betätigt. Wegen der erkennbaren äußeren Druckanwendung sind sie nicht als Pulverbehälter für Flammspritzbrenner anzusehen, mögen sie auch an sich die beiden kennzeichnenden Merkmale des Streitpatents, nämlich das bis auf die Entleerungsöffnung allseitige Geschlossensein des Behälters und dessen Ausbildung aus einem elastischen Material erfüllen. Deshalb ist weder die Veröffentlichung in "Der praktische Tierarzt” und noch die offenkundige Vorbenutzung des Balgsprühers (Pulverquetschdose) neuheitsschädlich. Das gleiche gilt für die Flüssigkeits- und Pastenbehälter nach der französischen Patentschrift B BP BP und die Quetschtube nach der schweizerischen Patentschrift IV. Was den technischen Fortschritt anlangt, so ist der Gegenstand des Streitpatents nur mit dem in der USA-Patentschrift B BP ®B gezeigten Pulverbehälter für Flammspritzbrenner und mit der Flammspritzpistole nach der Auslegeschrift 9^0 vergleichbar. Gegenüber den genannten Pulverbehältern hat der Gegenstand des Streitpatents den Vorteil, daß ein unbeabsichtigter Pulverausfluß vermieden wird, wenn der Behälter auf seinem ebenen Deckel stehend oder auf der Seitenwandfläche liegend gelagert wird. Er erübrigt einen zusätzlichen Verschluß der Luftöffnung. Außerdem wird die Handhabung des Brenners mit aufgesetztem Pulverbehälter erleichtert, wenn er, ohne daß Pulver fließt, zur vorbereitenden Bearbeitung (Erhitzen) der Auftragsstelle benutzt wird. Er braucht dabei nicht immer sorgfältig mit der Luftöffnung nach oben gehalten zu werden, damit kein Pulver ausfließt; auch in einer Schräglage des Behälters, in der sonst unbeabsichtigt Pulver austreten könnte, ist mangels Luftöffnung ein solcher Pulveraustritt wirksam verhindert. In einer geeigneten Lage (vgl. oben zu II) ermöglicht der Pulverbehälter nach dem Streitpatent jedenfalls bei intermittierenden Betrieb des Flammspritzens einen einwandfreien Pulverausfluß in den Brenner. Darüber waren sich die Parteien in der Berufungsverhandlung einig. V. Der Gegenstand des Streitpatents (siehe oben I 4) ist jedoch nicht erfinderisch. Die Beklagte führt als entscheidendes Argument für das Vorliegen ausreichender Erfindungshöhe ins Feld* daß die Aufgabe, die Luftöffnungen der vorbekannten Pulverbehälter zu verschließen, für einen Durchschnittsfachmann nicht nahegelegen habe. Der Fachmann habe sich wegen eines für unüberwindbar gehaltenes Vorurteils gehindert gesehen, die Luftöffnung am Behälter zu schließen, weil er befürchtet habe, daß dann ein einwandfreier Pulverabfluß in den Mischkanal unmöglich werde. Der allseitig bis auf die Entleerungsöffnung geschlossene elastische Pulverbehälter habe den entscheidenden Vorteil gebracht, daß der unbeabsichtigte Ausfluß des teueren Pulvers bei der Lagerung des Behälters und bei der Handhabung des Brenners mit aufgesetztem Pulverbehälter vermieden werde. Außerdem wirke sich die Elastizität des Behälters fördernd auf den gleichmäßigen Ausfluß des Pulvers aus der Entleerungsöffnung aus, wenn der Brenner innerhalb vernünftiger Stellungsgrenzen gehandhabt werde. Der Beklagten ist zuzugeben, daß sich der durchschnittliche Fachmann auf dem Gebiet der Herstellung von Schweißgeräten, dem Flammspritzbrenner und deren Zubehör zuzurechnen sind, im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatents daran gehindert gesehen hat, die den nachteiligen unbeabsichtigten Pulverausfluß verursachenden LuftÖffnungen an starren Pulverbehältern zu verschließen. Er mußte nämlich befürchten, daß wegen der dadurch beim Ausströmen des Pulvers eintretenden Druckverhältnisse kein einwandfreier Pulverausfluß aus einem starren Gehäuse mehr erfolgen könne, wenn dieses bis auf die enge Entleerungsöffnung allseitig geschlossen werde. Die Lösung nach dem Streitpatent trägt dieser Auffassung des Durchschnittsfachmanns i Rechnung. Sie geht nicht etwa dahin, das starre Gehäuse des Pulverbehälters allseitig bis auf die Ausflußöffnung zu verschließen, sondern besteht darin, das geschlossene Gehäuse des Pulverbehälters elastisch auszubilden, damit es den bei der Entleerung eintretenden Druckverhältnissen nachgeben kann. Dementsprechend heißt es in der Streitpatentschrift, bei der Entleerung des Behälters zögen sich die Faltenbalgen und die sonst ebene Kopffläche mitsamt der Wandung des Behälters entsprechend dem im Behälter entstehenden Unterdrück zusammen. Die nach innen gerichtete Deformierung des Behälters verhindere eine Druckverminderung in dessen Inneren. Beim Druckausgleich nehme umgekehrt der Behälter infolge seines elastischen Gehäuses die nun nach außen gerichtete Bewegung ohne weiteres auf (Sp. 3, Z. 51 - 67). Der gerichtliche Sachverständige hat in der Berufungsverhandlung zur Überzeugung des Senats ausgeführt, daß es zur Zeit der Anmeldung des Streitpatents im Bereich des durchschnittlichen Fachkönnens eines Fachmannes auf dem Gebiet der Herstellung von Schweißgeräten gelegen habe, einen Verschluß der Luftöffnung bei einem starren Pulverbehälter eines Flammspritzbrenners dann in Erwägung zu ziehen, wenn zugleich durch eine elastische Ausbildung der Gehäusewandung den bei der Entleerung des Pulverbehälters eintretenden Druckverhältnissen Rechnung getragen und dafür gesorgt werde, daß die Behälterwand dem im Inneren des Pulverbehälters entstehenden Unterdrück nachgeben könne. Dem Fachmann seien die bei der Entleerung eines starren, aber allseitig I bis auf die Ausflußöffnung verschlossenen Pulverbehälters entstehenden Druckverhältnisse im Innern des Behälters erkennbar gewesen. Der Fachmann hätte deshalb niemals allein die Luftöffnungen des starren Behälters verschlossen, sondern dabei immer gleichzeitig Maßnahmen im Auge gehabt, um den dabei eintretenden für den Pulverabfluß nachteiligen Druckverhältnissen begegnen zu können. Als eine hierfür in Betracht kommende Maßnahme habe die elastische Ausbildung des Behältergehäuses im Bereich derjenigen konstruktiven Mittel gelegen, die dem Durchschnittsfachmann ohne erfinderischen Aufwand zur Verfügung gestanden hätten. Es ist nicht ersichtlich, daß der gerichtliche Sachverständige aus seiner Sicht als Hochschullehrer in Kenntnis der Lehre des Streitpatents das Fachkönnen des Durchschnittsfachmanns zur Zeit der Anmeldung des Streitpatents überbewertet hätte. Zwar gab es im Stande der Technik kein unmittelbares Vorbild für die Lehre nach dem Streitpatent. Der Fachmann konnte jedoch damit rechnen, daß sich der allseitig geschlossene elastische Pulverbehälter bei einem in seinem Innern auftretenden Unterdrück infolge des äußeren höheren atmosphärischen Drucks ebenso verhalten würde wie die elastische Tube nach der französischen Patentschrift ■ oder der sog. Balgsprüher für Puder nach der Zeitschrift "Der praktische Tierarzt", 1958, Heft 6, Seite 191, auf die ein äußerer manueller Druck ausgeübt wird, wobei ein der druckbelasteten Wand vorgelagertes Luftpolster den Pulverausfluß unterstützt. Für die Erfindungshöhe der Lehre nach dem Streitpatent spricht auch nicht der Umstand, daß starre Pul- 1 verbehälter mit Luftöffnungen seit längerer Zeit bekannt sind, ohne daß bis zur Anmeldung des Streitpatents jemand auf den Gedanken gekommen wäre, den Pulverbehälter allseitig verschlossen und elastisch auszubilden, Es ist zwar anzuerkennen, daß der Pulverbehälter nach dem Streitpatent den vorbekannten starren Pulver-behältem überlegen ist (siehe oben IV). Der Senat vermag jedoch ein dringendes und über lange Zeit ungelöst gebliebenes Bedürfnis in bezug auf die Vermeidung eines unbeabsichtigten Pulverausflusses aus dem Pulverbehälter nicht anzuerkennen. Es sind keine Versuche bekannt geworden, die diesem Bedürfnis auf andere, weniger vorteilhafte Weise abhelfen wollten. Angesichts der Tatsache, daß eine Luftöffnung im Pulverbehälter beim Flammspritzen unbestreitbare Vorteile für einen einwandfreien Pulverausfluß aus der Entleerungsöffhung bietet und daß es einfache Verschlüsse gibt, um die Luftöffnung bei der Lagerung des Behälters und bei Arbeitsgängen des Brenners, bei denen kein Pulver aus dem Behälter strömt, z. B. beim Erhitzen der Auftragstelle, wirksam zu verschließen, damit das teure Pulver nicht unbeabsichtigt auslaufen kann, kann das Bedürfnis für die Lehre des Streitpatents nicht als besonders groß gewertet werden. Nach alledem erweist sich der Gegenstand des Streitpatents (siehe oben 14) mangels Erfindungshöhe nicht als rechtsbeständig. j 18 - VI. Das fakultative Merkmal des Patentanspruchs 1, nämlich die Ausbildung des Behälters aus elastischem Kunststoff, sowie die Merkmale des Anspruchs 2 (der nach oben erweiterte Querschnitt des Behälterinnen-raumes und die Ausbildung der Behälterwandung als Faltenbalg) stellen lediglich zweckmäBige Gestaltungen der zwingend vorgeschriebenen Lehre nach dem Hauptanspruch des Streitpatents ohne eigenen erfinderischen Gehalt dar. Auch insoweit ist das Streitpatent deshalb auf Antrag der Klägerin für nichtig zu erklären. Die von der Beklagten angeregte Neufassung des Patentanspruchs 1 als Verfahrensoder Verwendungsanspruch wäre nur dann in Erwägung zu ziehen gewesen, wenn sich die Lehre nach den Patentansprüchen 1 und 2 als rechtsbeständig erwiesen hätte. VII. Das angefochtene Urteil ist demnach abzuändem und der Klage durch Nichtigerklärung des Streitpatents im Umfang der Patentansprüche 1 und 2 stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 42 Abs. 3, 40 Abs. 2 und 36 q Abs. 1 Satz 2 PatG. Ballhaus Bruchhausen Ochmann Bendler Häußer