BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
X_ZB_10/70
URTEIL
Verkündet am
3<> Juni 1970
JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter
 der Geschäftsstelle
 in der Beschwerdesache
 der Firma R a ■■■■■■■■I GmbH in	St^p-
straße I, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer 3>r. Hans Carl Sfl|p in KoSHB? Spptraße Wo
 Antragstellerin und Beschwerdeführerin?
- Vcx’fahrensbevollmUchtigto 5 a) Rechtsanwalt Br,
 in
h) Patentanwälte Br.^Ing i? Diplo-Ingo WWo p WKW/Wf Br„-in
 Istraße
gegen
 die Pirna Ö .1» B o am BHI,
Sohn KG in Ii
 Anir •» -s~ und Beschwerde~ gegnerin?
- Verfahrensbevollmächtigte; a) Rechtsanwälte Prof»Br
 und l)r o WWM in
b) Patentanv/älte Br
2
Der Xo Zivilsenat (Patentsenat) des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2„ Juni 1970 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr0 Löscher, Olaßen, Schneider, Ballhaus und Dr. Bruchhäusen
 für Recht erkannts
 Die Beschwerde gegen das Urteil des 3* Senats (Hichtigkeitssenats III) des Bundespatentgerichts vom 24. März 1970 wird auf Kosten der Antragstellern zurückgewiesen „
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin des am 10 Juli 1952 angemeldeten und am 1« Juli 1970 ablaufenden Patents fli IB; die dem Patent zugrunde liegende Anmeldung ist am 9o Februar 1956 bekanntgemacht wordeno Das Patent betrifft ein uVerfahren zur Herstellung von als Heilmittel geeignetem 2 -Ph e ny 1 ~ 3-meth ylmo rph o1in der Formel
 Von Rechts wegen
 Tatbestand
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oder dessen Salzen", das nach dem einzigen Patentanspruch dadurch gekennzeichnet ist, "daß raa.n ein Diäthanoiamin der Formel
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mit wäßrigen oder wäßrig-alkoholischen Säuren bis zur Beendigung des Morpholinringschlusses auf Wasserbad-tenperatur oder auf die Siedetemperatur der verwendeten wäßrigen oder waßrig-alkoholisehen Säure erhitzt o” Die Antragsgegnerin hat auf Grund der patentierten Erfindung ein Mittel zur Behandlung der Fettleibigkeit f	herausgebracht ,	das sie seit
196? nur noch mit einem laxierenden Zusatz als "Prelu-din comp*" in den Verkehr bringt*
Die Antragstollerin stellt seit 1933 das Mittel "CMBT her, das zwei Wirkstoffe enthält, deren Herstellung auf Grund der Patente 0 WB flB und BHBIB der Antragstellerin erfolgt * Das Mittel "CflBBW - diente zunächst ebenfalls vornehmlich der Behandlung der Fettleibigkeit (Adipositas), findet aber darüber hinaus inzwischen bei weiteren Indikationen Verv/endungo
 Auf die im Dezember 1956 erhobene Klage der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin durch Urteil des Landgerichts Frankfurt (Main) vom 120 April 1967 wegen Verletzung dos Patents der Antragsgegnerin zur Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadcnsersatzpflicht verurteilt worden* Die Berufung der Antragstollerin hatte keinen Erfolg* Ihre Revision
 
1st durch Urteil des erkennenden Senats vom 29« Januar 1970 - X ZR 20/68 - zurückgewiesen worden«
Nunmehr hat die Antragstellern, nachdem die Antragsgegnerin ihre erneute Bitte um Erteilung einer Lizenz mit Sehreihen vom 20« Ecbruar 1970 abgelehnt hatte, Klage auf Erteilung einer Zwangslizenz erhoben und zugleich beantragt,
 der Antragsgegnerin durch■Anordnung einer einstweiligen Verfügung aufzuerlegen;
der Antragsteilerin gegen Zahlung einer angemessenen, der Hohe nach noch festzusetzenden Lizenzgebühr - gegebenenfalls gegen Sicherheitsleistung - die Benutzung der Erfindung gemäß dem deutschen Bundespatent AB bis zu dem Ablauf des Patents am 1«, Juli 1970 zu gestatten, soweit die Benutzung dieses Patents für die Herstellung und den Vertrieb des Arzneimittels OflHB der Anti'agstellerin erforderlich ist, wobei sich die Lizenz auch auf das bereits hergestellte und noch nicht an den Endverbraucher in der Bundesrepublik gelieferte Erzeugnis	erstreckt«
Sie hat geltend gemacht,	dürfe als	ein
 seit Jahren bewährtes Arzneimittel mit Rücksicht auf die Volksgecundheit dem Verkehr nicht entzogen werden« sei nicht durch ein anderes Mittel zu ersetzen, namentlich nicht durch das	oder
 
nPBBIB comp.1' der Antragsgegnerin» Dem Interesse der Patienten an einer ungehinderten Arzeimittelver-sorgung mit	9	das	in	zahlreichen	Fällen	der
 Langzeittherapie nicht abgesetzt werden dürfe, gebühre der Vorrang vor dem Interesse der Antragsgegnerin an der Durchsetzung ihres Patentrechts, das sowieso in Kürze ablaufe.
Die Antragsgegnerin hat demgegenüber geltendgenacht, es liege nicht im öffentlichen Interesse, der Antragstellerin die Benutzung der Erfindung des Patents iB ^B su gestatten. Der Antragstellerin gehe es nicht um die Befriedigung eines dringenden öffentlichen Interesses, sondern darum, die ihr verbotenen Handlungen fortsetzen zu können»
Der 3° Senat (Nichtigkeitssenat III) des Bundespatentgerichts hat durch Urteil vom 24* März 1970 den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung
 Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag weiter, während die Äntragsgegnerin die Zurückweisung der Beschwerde begehrt»
Der erkennende Senat hat
 Dr» Sc]
Direktor beim Bundesgesundheitsamt in BflBB, in der
 mündlichen Verhandlung als Sachverständigen gehört» Für die Antragstellern haben sieh die Professoren Dr» FBHB (MBB*) und Dr» SaBB (UüBBB) 9 für die Antragsgegnerin die Professoren Dr» ScBB (IBB) und Dr» IhBBB (StuBBHoBB) als
 Privatgutachter geäußert»
Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg o
1o Die Gestattung der Benutzung einer geschützten Erfindung im Wege der einstweiligen Verfügung erfordert nach § 41 AbSo 1 PatG zunächst die Glaubhaftmachung, daß die Voraussetzungen des § 15 Abs» 1 PatG vorliegen, d»hi daß die Erlaubnis zur Benutzung der geschützten Erfindung ,fim öffentlichen Interesse gebot enn ist; darüberhinaus verlangt § 41 Abs» 1 PatG, daß der Antragsteller glaubhaft macht, udaß die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interes se dringend geboten- ist«” Bas v;ie bei jeder einstweiligen Verfügung aüfgestellte Erfordernis der Dringlichkeit ist eine selbständige Voraussetzung für deren Erlaß» Pehlt eine Glaubhaftmachung in diesem Punkte so ist der Antrag auf Erlaß der einstv/eiligen Verfügung zurückzuweiseno So liegt der Pall hier»
2 o Das Patent 977 448 der Antragsgegnerin läuft nur noch bis zu dem 1. Juli 1970, d.h. nur noch etwa einen Monat» Danach wird die Benutzung des darin unter Schutz gestellten Verfahrens goneiofrei» Die Frage der Dringlichkeit stellt sich demnach im konkreten Falle dahin, ob es im Interesse der Volksgesundheit dringend geboten ist, der Antragstollerin für die kurze Bestlaufzeit von einem Monat die Benutzung des geschützton Verfahrens zu gestatten»
a) Der vom Senat in der mündlichen Verhandlung gehörte gerichtliche Sachverständige Prof» Dr» Dr» Sch^BHHB hat es als nicht dringlich bezeichnet, daß
I
 
das Mittel	der	Antragstellerin während der
 Restlaufzeit des Patents	als Appetitzügler
 und zur Behandlung der von der Antragstellerin angegebenen Krankheitszustände zur Verfügung steht * Br hat im Anschluß an seine ins Einzelne gehenden Darlegungen über die Substanz der im "OflH1 enthaltenen Wirkstoffe und über deren Wirkungen ferner ausgeführt, daß “CMBT sowohl als Appetitzügler als auch bei sämtlichen von der Antragstcllei'in bezcichneten Nebenindikationen von einer Vielzahl anderer auf dem Arzneimittelmarkt befindliche!' Mittel (die der gerichtliche Sachverständige zu dem Teil ebenfalls im einzelnen aufgeführt hat) mit dem gleichen Erfolg ersetzt werden könne» Zu. dem Umstand, daß	besondere Wirkungen
 entfalten könne, weil es, wie die Angaben in der "Roten Liste" ergeben, mit einer höheren Dosierung des Wirkstoffes verabreicht werden solle, hat der gerichtliche Sachverständige darauf hingewiesen, daß diese Wirkungen bei entsprechend hoher’ Dosierung des Wirkstoffes auch bei den anderen Ausweichmittcln zu erwarten seien» Der gerichtliche Sachverständige hat es schließlich zwar nicht für ausgeschlossen gehalten, daß sich hei genügend zuverlässig durchgeführten Vergleichsveisuchen in dem einen odei" anderen Palle eine bessere Wirkung von "CflIV ergeben könne; da es aber zu demeist an echten Vergleichsmöglichkciton durch zuverlässige Vergleichspersonen fehle, könne diese frage nicht mit ausreichender Sicherheit beantwortet werden. - Die vom Senat in der mündlichen Verhandlung gehörten Privatgutachter beider Parteien haben die Ausführungen des gei'ichfliehen Sachverständigen nicht erschüttert, sondern im wesentlichen bestätigt»
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b) Demgegenüber bat die Antragstellerin es nicht glaubhaft zu machen vermocht, daß es im Interesse der
 Yolksgesundhcit dringend geboten sei,
 daß

während der kurzen restlichen Laufzeit des Patents
 von einem Monat auf dem Arzneimittelmarkt
 zur Verfügung steht. Die Antragstellerin will das Erfordernis der Dringlichkeit allein schon damit erfüllt sehen, daß ein seit Jahren bewährtes Arzneimittel
 nicht zeitweise aus dem Verkehr gezogen v/erden dürfe, sondern zur Versorgung der Patienten ständig bereitgehalten werden müsse» Dem kann angesichts der kurzen Zeit, für die eine Benutzungserlaubnis noch Bedeutung gewinnen könnte, und der glaubhaften vielfältigen Er-sotzungsnögli chke it für	nicht beigetreten
v/erden. Auch der zur Begründung des dringenden öffentlichen Interesses weiter ins feld geführte Umstand, daß eine Anzahl Patienten und Ärzte an	fest-
halt cn wollten, weil sie es bisher mit gutem Erfolg ange™ wendet hätten und zu demindest subjektiv als bestens geeignet ansähen, reicht zur Glaubhaftmachung der Dringlichkeit nicht aus. Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen stehen während der kurzen Restlaufzeit des Patents Hl für jede der von der Antragstellerin für "CflHH" bezeichneten Indikationen eine ausreichende Anzahl von Ausweichmittoln
 zur Verfügungo Gerade mit Rücksicht auf die relativ kurze Zeit von einem Monat, für die eine Benutzungs- . erlaubnis in Betracht käme, veimögen subjektive Vorstellungen der behandelnden Ärzte und ihrer Patienten, denen es nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen an einer gesicherten objektiven Beurteilungsgrundlage fehlt, ein « dringendes Öffentliches Interesse an der alsbaldigen Erteilung der Benutzungserlaubnis nicht zu rechtfertigen.
I
 
3o Mangels Glaubhaftmachung dor Dringlichkeit erweist sich der Antrag auf Erteilung einer Benutzungserlaubnis in Y/ege der einstweiligen Verfügung mithin als unbegründet <,
Die Beschwerde ist daher mit der auch die außergerichtlichen Kosten der Parteien umfassenden Kostenfolge aus § 42 n Abs* 4 iJ.nio § 40 Abßo 2 und § 36 q Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuwei sen„
Löscher	Olaßen	Schneider
 Ballhaus
Bruchhausen