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BGH · XI ZR 74/14

Gericht: BGH · Aktenzeichen: XI ZR 74/14

...Die Treuhandgesellschaft übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Anleger nach Maßgabe der in diesem Prospekt vom Prospektherausgeber gemachten Vorgaben und des mit dem Anleger zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrages." mbH (nachfol- gend: Treuhänderin), die mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend einheitlich: Beklagte) vor Vertriebsbeginn für sämtliche Wohneinheiten des Objekts einen sogenannten Globalvertrag für End- und Zwischenfinanzierung (nachfolgend: Globalvertrag) geschlossen hatte. GmbH (nachfolgend: Finan- zierungsvermittlerin), die für ihre Tätigkeit - soweit der Anleger wie hier der Kläger den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags wünschte - eine Provision von 4% des Gesamtaufwands erhielt. November 1990 der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags an und erteilte ihr eine ebensolche Vollmacht. Entsprechend einer Vereinbarung im Darlehensvertrag wurde die Darlehensvaluta auf ein - von der Treuhänderin namens des Klägers eröffnetes - Konto bei der Beklagten überwiesen. Dezember 1990 schloss die Treuhänderin namens des Klägers mit der Bauträgerin als Verkäuferin einen notariellen Kaufund Werklieferungsvertrag über das Appartement Nr. 5/38 nebst Sondernutzungsrecht an dem Kfz-Einstellplatz Nr. 4/40 zu einem Kaufpreis von 92.445 DM ab. August 1991 schloss die Treuhänderin namens des Klägers mit der Beklagten zur Ablösung der Zwischenfinanzierung einen Endfinanzierungsvertrag über 122.802 DM, der Zudem liege ein - der Beklagten erkennbarer - Missbrauch der Vollmacht durch die Treuhänderin wegen einer Interessenkollision vor; insbesondere habe die Finanzierungsvermittlerin zu seinen Gunsten keinerlei Finanzierungsvermittlungstätigkeit entfaltet, so dass ihr keine Provision zugestanden habe und die Treuhänderin - was die Beklagte gewusst habe - insoweit pflichtwidrig einen zu hohen Darlehensbetrag vereinbart habe. Zu Gunsten der Beklagten könne zwar im Hinblick auf die Nichtigkeit der erteilten Vollmacht infolge eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz vom Vorliegen einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171 f.BGB ausgegangen werden. Die von der Treuhänderin namens des Klägers abgeschlossenen Darlehensverträge seien indes entsprechend § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin die ihr durch den Rechtsschein vermittelte Vollmacht missbraucht habe und dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Bei Abschluss des Zwi-schenfinanzierungs- und des Endfinanzierungsdarlehens habe die Treuhänderin zwar im Rahmen ihres rechtlichen Könnens gehandelt, aber ihr rechtliches Dürfen im Innenverhältnis überschritten, weil sie die Darlehen in Höhe eines Teilbetrags von 4% des Gesamtaufwands zur Finanzierung der Finanzierungsvermittlungsprovision für eine objektiv nicht erforderliche und zwecklose Tätig- Der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung sei bereits vor Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen gewesen; diesbezüglich habe die Finanzierungsvermittlerin keine Vermittlungsleistung erbracht. Soweit die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass die Finanzierungsvermittlerin die grundsätzliche Finanzierungsanfrage gestellt habe, könne dies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt werden. Die Untätigkeit der Finanzierungsvermittlerin sei der Beklagten bekannt gewesen; jedenfalls habe sie die Augen davor verschlossen, dass der Kläger durch die Zahlung einer tatsächlich nicht angefallenen Provision geschädigt worden sei. Bei einem Hinweis der Beklagten auf die nicht geschuldete Provision hätte der Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Vertrauenswegfall gekündigt und die Voll- gebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 62.934,94 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen. Mit Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe für den Kläger keine Finanzierungsvermittlungsleistungen erbracht. Diese Feststellung beruht - was die Revision zu Recht rügt - auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen § 286 ZPO, indem das Berufungsgericht den beweisbewehrten Vortrag der Beklagten übergangen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe die Finanzierungsanfrage gestellt und die Verhandlungen geführt, die in der Vereinbarung der generellen Finanzierungszusage gemündet hätten. 17 b) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dieses Vorbringen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zwar auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gestützt. 18 aa) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. Das Landgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus §812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob sich die Beklagte trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auf die Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 f.BGB berufen kann, weil ihr - was das Landgericht angenommen hat - zu dem maßgeblichen Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde Vorgelegen hat. Dafür bestand auch kein Anlass, weil der Kläger die Umstände der Finanzierungsvermittlung erstinstanzlich nur im Zusammenhang mit dem von ihm erhobenen Vorwurf einer Interessenkollision der Treuhänderin angesprochen hat und zudem die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der Finanzierungsvermittlung bis dahin in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Rolle gespielt hat. Aufgrund dessen gab es auch für die Beklagte keinen Grund, zur Frage eines (evidenten) Vollmachtsmissbrauchs durch die Treuhänderin bei Abschluss des Darlehensvertrags näher vorzutragen. Die Revision beanstandet des Weiteren mit Erfolg, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner - fehlerhaften - tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag sei wegen eines von der Treuhänderin begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 177 BGB analog unwirksam. 22 Etwas anderes gilt allerdings zu dem einen nur in dem - hier nicht gegebenen - Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zu dem Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil vom 29. 24 aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Fondsprospekt (vgl. 25 bb) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des Finanzierungsvermittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Treuhänderin mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat. 26 (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass die Treuhänderin für den Kläger überhaupt einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 4% des Gesamtaufwands nach sich zog. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie insbesondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung in Höhe von 4% des Gesamtaufwands, ein. 27 Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vorliegen, wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zu dem Nachteil des Kapitalanlegers - hier des Klägers - abweicht (vgl. Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Finanzierung des Gesamtaufwands hat der Kläger aber ausdrücklich gewünscht und damit die Treuhänderin bevollmächtigt. 29 (2) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Unabhängig von der Frage, ob die Treuhänderin durch die Finanzierung einer - unterstellt - nicht geschuldeten Provision in Flöhe von 4% der gesamten Darlehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (BGH, Urteile vom 21. - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb aufdrängen, weil der Globalvertrag mit der Beklagten von der Treuhänderin und nicht von der Finanzierungsvermittlerin abgeschlossen und die konkret auf den Kläger bezogene Finanzierungsanfrage nicht von dieser, sondern von der Treuhänderin gestellt worden ist und letztere auch dessen Selbstauskunft und die sonstigen Bonitätsunterlagen übermittelt hat. Nach der Konzeption des Anlagemodells sollten die Anleger - wie auch vorliegend geschehen - allein die Treuhänderin mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. 33 (c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es unerheblich, dass der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung bereits vor Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen worden war. Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass - wie oben ausgeführt - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Makler- oder Vermittlervertrag auch noch nach erfolgter Maklerleistung abgeschlossen und dadurch eine bereits erbrachte Nachweis- oder Vermittlungsleistung provisionspflichtig werden kann.

Zitierte Normen: § 177 BGB § 531 ZPO § 177 BGB § 562 ZPO
FinanzierungsvermittlerinTreuhänderinVollmachtBerufungsgerichtWMKlägerAbschluss

Volltext der Entscheidung

XI ZR 74/14
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
Verkündet am:
14. Juni 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
ECU :DE: BGH:2016:140616UXIZR74.14.0
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Januar 2014 in der Fassung des Beschlusses vom 26. März 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
1	Die	Parteien	streiten	über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang
 mit einem Darlehensvertrag zu dem Erwerb eines Appartements.
2	Der	Kläger	wurde	im	Oktober 1990 von einem Anlagevermittler gewor-
ben, eine 24,86 qm große Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden und aus 298 Einheiten bestehenden Studentenappartementanlage in O.
zu erwerben. Die Finanzierung sämtlicher Wohneinheiten erfolgte durch die Beklagte. Gegenstand des Vermittlungsgesprächs war unter anderem der Verkaufsprospekt, in dem es auszugsweise wie folgt heißt:
"Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Treuhänder mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Geschäftsbesorgungsvertrag beschriebenen Aufgaben. ... Der Treuhänder vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Kaufund Werklieferungsvertrages, der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prüfung des Objektes in bautechnischer Hinsicht, die Prüfung der Werthaltigkeit... kommen dem Treuhänder nicht zu. ..." (S. 47 des Prospekts)
"Der Treuhänder erteilt im Namen des einzelnen Erwerbers dem Finanzierungsvermittler den Alleinauftrag, Zwischenfinanzierungsdarlehen zu banküblichen Bedingungen zu beschaffen, soweit er vom Erwerber hierzu beauftragt wird. (...)
Der Treuhänder beauftragt den Finanzierungsvermittler weiterhin auftragsgemäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsangeboten für eine Vorfinanzierung des Eigenkapitals (...).
Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Beratung bezüglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge zu verpflichten." (S. 48 des Prospekts)
"Für die Abwicklung der Kapitalanlage hat der Prospektherausgeber ein Angebot der Treuhandgesellschaft vorliegen. Diese Treuhandgesellschaft wird ausschließlich im Auftrag der zukünftigen Anleger tätig werden. ... Die Treuhandgesellschaft übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Anleger nach Maßgabe der in diesem Prospekt vom Prospektherausgeber gemachten Vorgaben und des mit dem Anleger zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrages." (S. 50 des Prospekts)
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3	Treuhänderin	war die S.	mbH (nachfol-
 gend: Treuhänderin), die mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend einheitlich: Beklagte) vor Vertriebsbeginn für sämtliche Wohneinheiten des Objekts einen sogenannten Globalvertrag für End- und Zwischenfinanzierung (nachfolgend: Globalvertrag) geschlossen hatte. Bauträgerin war laut Prospekt die H.	GmbH	(nachfolgend: Bauträgerin).
Finanzierungsvermittlerin war die D.	GmbH (nachfolgend: Finan-
 zierungsvermittlerin), die für ihre Tätigkeit - soweit der Anleger wie hier der Kläger den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags wünschte - eine Provision von 4% des Gesamtaufwands erhielt.
4	Zwecks	Erwerbs	der	Wohnung Nr. 5/38 bot der Kläger mit notarieller Ur-
kunde vom 2. November 1990 der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags an und erteilte ihr eine ebensolche Vollmacht. Der Gesamtaufwand sollte 122.802 DM betragen. Die Treuhänderin nahm das Angebot mit notarieller Urkunde vom 17. Dezember 1990 an.
5	Zur	Finanzierung des Gesamtaufwands schloss die Treuhänderin na-
mens des Klägers am 13./19. Dezember 1990 mit der Beklagten einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 122.802 DM. Entsprechend einer Vereinbarung im Darlehensvertrag wurde die Darlehensvaluta auf ein - von der Treuhänderin namens des Klägers eröffnetes - Konto bei der Beklagten überwiesen. Am 21. Dezember 1990 schloss die Treuhänderin namens des Klägers mit der Bauträgerin als Verkäuferin einen notariellen Kaufund Werklieferungsvertrag über das Appartement Nr. 5/38 nebst Sondernutzungsrecht an dem Kfz-Einstellplatz Nr. 4/40 zu einem Kaufpreis von 92.445 DM ab. Am 21./28. August 1991 schloss die Treuhänderin namens des Klägers mit der Beklagten zur Ablösung der Zwischenfinanzierung einen Endfinanzierungsvertrag über 122.802 DM, der
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unter anderem durch eine Grundschuld in Darlehenshöhe an dem erworbenen Miteigentumsanteil besichert war.
6	Der	Kläger	löste	das	Darlehen	im	Jahr 1996 mit einer Zahlung von
123.090,03 DM (= 62.934,93 €) ab. Mit der im Jahr 2011 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Erstattung dieses Betrags nebst Rechtshängigkeitszinsen, hilfsweise die Zahlung von 79.787,38 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Miteigentumsanteils an der erworbenen Wohnung und des Sondernutzungsrechts an dem Kfz-Einstellplatz, höchst hilfsweise die Freistellung von etwaigen Rückforderungen des für ihn zuständigen Finanzamts wegen im Zusammenhang mit dem Eigentumserwerb gewährter Steuervorteile. Er vertritt die Auffassung, dass die beiden Darlehensverträge mangels wirksamer Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen seien und er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Insoweit behauptet er, dass der Beklagten bei Abschluss der Verträge und bei Kontoeröffnung die Vollmacht nicht in notarieller Ausfertigung Vorgelegen habe. Zudem liege ein - der Beklagten erkennbarer - Missbrauch der Vollmacht durch die Treuhänderin wegen einer Interessenkollision vor; insbesondere habe die Finanzierungsvermittlerin zu seinen Gunsten keinerlei Finanzierungsvermittlungstätigkeit entfaltet, so dass ihr keine Provision zugestanden habe und die Treuhänderin - was die Beklagte gewusst habe - insoweit pflichtwidrig einen zu hohen Darlehensbetrag vereinbart habe. Daneben stehe ihm der geltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu, weil er - wie er behauptet - von dem Vermittler unter anderem über die Höhe der vereinnahmten Provisionen, über die wahre Rolle der Treuhänderin und über die Werthaltigkeit der Wohnung arglistig getäuscht worden sei. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
7	Das	Landgericht	hat	die	Klage	abgewiesen.	Auf	die Berufung des Klä-
gers hat das Berufungsgericht der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben.
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Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidunqsqründe:
8	Die	Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
 Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
9	Das	Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-
sentlichen ausgeführt:
10	Dem	Kläger stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Zahlungs-
anspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Zu Gunsten der Beklagten könne zwar im Hinblick auf die Nichtigkeit der erteilten Vollmacht infolge eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz vom Vorliegen einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171 f. BGB ausgegangen werden. Die von der Treuhänderin namens des Klägers abgeschlossenen Darlehensverträge seien indes entsprechend § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin die ihr durch den Rechtsschein vermittelte Vollmacht missbraucht habe und dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Bei Abschluss des Zwi-schenfinanzierungs- und des Endfinanzierungsdarlehens habe die Treuhänderin zwar im Rahmen ihres rechtlichen Könnens gehandelt, aber ihr rechtliches Dürfen im Innenverhältnis überschritten, weil sie die Darlehen in Höhe eines Teilbetrags von 4% des Gesamtaufwands zur Finanzierung der Finanzierungsvermittlungsprovision für eine objektiv nicht erforderliche und zwecklose Tätig-
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keit aufgenommen habe. Voraussetzung für einen zugunsten des Finanzierungsvermittlers entstehenden Anspruch sei das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners.
11	Eine	nach diesen Grundsätzen vergütungspflichtige Vermittlungsleistung
 habe die Finanzierungsvermittlerin nicht erbracht. Der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung sei bereits vor Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen gewesen; diesbezüglich habe die Finanzierungsvermittlerin keine Vermittlungsleistung erbracht. Entsprechendes gelte für die nachfolgend namens des Klägers abgeschlossenen Zwischen- und Endfinanzierungsverträge, die ohne Mitwirkung der Finanzierungsvermittlerin durch die Treuhänderin als Vertreterin des Klägers abgeschlossen worden seien. Soweit die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass die Finanzierungsvermittlerin die grundsätzliche Finanzierungsanfrage gestellt habe, könne dies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt werden. Im Ergebnis habe deshalb die Treuhänderin pflichtwidrig einen um 4% des Gesamtaufwands überhöhten Darlehensvertrag vereinbart. Die Untätigkeit der Finanzierungsvermittlerin sei der Beklagten bekannt gewesen; jedenfalls habe sie die Augen davor verschlossen, dass der Kläger durch die Zahlung einer tatsächlich nicht angefallenen Provision geschädigt worden sei.
12	Der	Darlehensvertrag sei vor diesem Hintergrund gemäß § 139 BGB ins-
gesamt unwirksam. Eine lediglich teilweise Unwirksamkeit in Höhe von 4% des Nennbetrags entspreche nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Bei einem Hinweis der Beklagten auf die nicht geschuldete Provision hätte der Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Vertrauenswegfall gekündigt und die Voll-
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macht widerrufen. Es wäre dann weder zu dem Abschluss der Darlehensverträge noch zu dem Abschluss des Kaufvertrags gekommen.
13	Auf den Bereicherungsanspruch müsse sich der Kläger die Darlehensva-
luta nicht anrechnen lassen, weil er diese nicht empfangen habe. Eine ihm zurechenbare Auszahlungsanweisung liege aufgrund des Missbrauchs der Vollmacht nicht vor. Der Bereicherungsanspruch sei auch weder verjährt noch verwirkt.
II.
14	Das	Berufungsurteil	hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der ge-
gebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 62.934,94 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen.
15	1.	Mit Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht auf
 der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe für den Kläger keine Finanzierungsvermittlungsleistungen erbracht. Diese Feststellung beruht - was die Revision zu Recht rügt - auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen § 286 ZPO, indem das Berufungsgericht den beweisbewehrten Vortrag der Beklagten übergangen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe die Finanzierungsanfrage gestellt und die Verhandlungen geführt, die in der Vereinbarung der generellen Finanzierungszusage gemündet hätten. Die Übergehung dieses Vortrags findet im Prozessrecht keine Stütze.
16	a)	Die	Beklagte	hat	in	der	mündlichen	Berufungsverhandlung	am 20. No-
vember 2013 und in dem anschließenden - nicht nachgelassenen - Schriftsatz
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vom 4. Dezember 2013 unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Finanzierungsvermittlerin die Finanzierungsanfrage bei ihr gestellt und die Verhandlungen geführt habe, die in der Vereinbarung der generellen Finanzierungszusage geendet hätten.
17	b) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dieses Vorbringen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zwar auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gestützt. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, kann aber offen bleiben. Denn nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst, b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge die - hier erfolgte - Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben. Das Berufungsgericht hätte das neue Vorbringen jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulassen müssen. Das Revisionsgericht ist nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu prüfen.
18	aa) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - VZR 148/05, WM 2006, 1827 Rn. 16 und vom 21. Dezember 2011 -VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 18 mwN). Allerdings findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstin-
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stanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213, 2215, vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 17 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 19 mwN).
19	bb)	Diese	Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Landgericht hat den
 vom Kläger geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus §812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob sich die Beklagte trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auf die Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 f. BGB berufen kann, weil ihr - was das Landgericht angenommen hat - zu dem maßgeblichen Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde Vorgelegen hat. Die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs ist dagegen vom Landgericht nicht erörtert worden. Dafür bestand auch kein Anlass, weil der Kläger die Umstände der Finanzierungsvermittlung erstinstanzlich nur im Zusammenhang mit dem von ihm erhobenen Vorwurf einer Interessenkollision der Treuhänderin angesprochen hat und zudem die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der Finanzierungsvermittlung bis dahin in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Rolle gespielt hat. Aufgrund dessen gab es auch für die Beklagte keinen Grund, zur Frage eines (evidenten) Vollmachtsmissbrauchs durch die Treuhänderin bei Abschluss des Darlehensvertrags näher vorzutragen. Vielmehr hat erstmals das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung am 20. November 2013 aufgeworfen, so dass der diesbezügliche umgehende Vortrag der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zugelassen werden müssen.
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20	2. Die Revision beanstandet des Weiteren mit Erfolg, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner - fehlerhaften - tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag sei wegen eines von der Treuhänderin begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 177 BGB analog unwirksam. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor.
21	a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines - hier unterstellten - Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1999 -XIZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Juni 2010 -XIZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29 und vom 9. Mai 2014 - VZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 1999 - XIZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 und vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29).
22	Etwas anderes gilt allerdings zu dem einen nur in dem - hier nicht gegebenen - Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zu dem Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 1988 -VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, WM 2000, 2313, 2314 und vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12, WM 2014, 628 Rn. 10). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zu dem Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel be-
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stehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 1994 -XIZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241, vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Februar 2012 -VIIIZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 21 und vom 9. Mai 2014 - VZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18, jeweils mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO).
23	b) An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Feststellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber jedenfalls, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden. Ist das - wie hier - der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein - wie hier - abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XIZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 mwN).
24	aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Fondsprospekt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 19. Juni 2007 - XIZR 375/06, juris), sondern nach dem Finanzierungsvermittlungsvertrag, mit dem sich das
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Berufungsgericht nicht befasst hat. Insoweit fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag des Klägers.
25	bb) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des Finanzierungsvermittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Treuhänderin mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat.
26	(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass die Treuhänderin für den Kläger überhaupt einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 4% des Gesamtaufwands nach sich zog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäftlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie insbesondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung in Höhe von 4% des Gesamtaufwands, ein.
27	Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vorliegen, wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zu dem Nachteil des Kapitalanlegers - hier des Klägers - abweicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 - VZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Finanzierung des Gesamtaufwands hat der Kläger aber ausdrücklich gewünscht und damit die Treuhänderin bevollmächtigt.
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28	Ob	der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich
 oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zu demal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen durfte, dass der Finanzierungsvermittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr - auch im Fall einer vom Berufungsgericht angenommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts - eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände - wie etwa steuerliche Gründe - maßgeblich gewesen sein könnten.
29	(2)	Anders	als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines
 Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Unabhängig von der Frage, ob die Treuhänderin durch die Finanzierung einer - unterstellt - nicht geschuldeten Provision in Flöhe von 4% der gesamten Darlehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte.
30	(a)	Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenziel-
len Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den beabsichtigten Flauptvertrag herbeizuführen (BGFI, Urteil vom 2. Juni 1976 - IV ZR 101/75, WM 1976, 1118, 1119, Beschluss vom 17. April 1997 - III ZR 182/96, NJW-RR 1997, 884 und Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 82/08, WM 2009, 1801 Rn. 8). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83, WM 1985, 1422, 1423,
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vom 10. Oktober 1990 -IVZR 280/89, WM 1991, 78, vom 6. Februar 1991
-	IVZR 265/89, WM 1991, 818, 819, vom 6. März 1991 - IVZR 53/90, WM 1991, 1129, 1131 und vom 3. Juli 2014 - III ZR 530/13, WM 2014, 1920 Rn. 14). Um die Provision zu verdienen reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zu demindest mitursächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächliche Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (BGH, Urteile vom 21. Mai 1971 - IVZR 52/70, WM 1971, 1098, 1100 und vom 21. September 1973 - IV ZR 89/72, WM 1974, 257, 258).
31	(b) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen einer zu demindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin
-	anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb aufdrängen, weil der Globalvertrag mit der Beklagten von der Treuhänderin und nicht von der Finanzierungsvermittlerin abgeschlossen und die konkret auf den Kläger bezogene Finanzierungsanfrage nicht von dieser, sondern von der Treuhänderin gestellt worden ist und letztere auch dessen Selbstauskunft und die sonstigen Bonitätsunterlagen übermittelt hat.
32	Das Berufungsgericht verkennt, dass Vermittlungsleistungen nicht höchstpersönlich erbracht werden müssen. Nach der Konzeption des Anlagemodells sollten die Anleger - wie auch vorliegend geschehen - allein die Treuhänderin mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen- und Endfinanzierung verhandelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonitätsunterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Treu-
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händerin dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert.
33	(c)	Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es unerheblich,
 dass der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung bereits vor Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen worden war. Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass - wie oben ausgeführt - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Makler- oder Vermittlervertrag auch noch nach erfolgter Maklerleistung abgeschlossen und dadurch eine bereits erbrachte Nachweis- oder Vermittlungsleistung provisionspflichtig werden kann.
34	cc)	Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder vom Klä-
ger behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Treuhänderin nicht angenommen werden.
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35	Das	angefochtene	Urteil	ist	daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da
 die Sache mangels Feststellungen zur Vorlage einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde bzw. zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ellenberger	Grüneberg	Maihold
 Menges
Derstadt
 Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2013 - 12 0 128/11 -OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2014 - 9 U 34/13 -