* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · XI ZR 514/11

Gericht: BGH · Aktenzeichen: XI ZR 514/11

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 2010 hat die Klägerin einen - auf Seiten der Zedentin von drei Personen unterschriebenen - Abtretungsvertrag vom 21. hat die Klägerin zu dem Beweis einer wirksamen Abtretung die vier Gesellschafter der Zedentin als Zeugen benannt und einen weiteren Abtretungsvertrag vom 10. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht weiter. Aus dem Gesamtzusammenhang des Sachvortrags der Klägerin ergebe sich, dass diese vortrage, Dr. G. 8 Die von der Klägerin vorgelegten Verträge vom 3. Sie habe die Urkunde auch nicht als Zedentin mitunterschrieben. Daher weiche die Ausstellerin von der Person ab, die unterschrieben habe, so dass die Beweiskraft des § 416 ZPO nicht eingreife. Dieser Umstand sei nicht entscheidungserheblich, da es um den Begriff des Ausstellers und nicht um die Frage der Echtheit einer Unterschrift gehe. Januar 2011 vorgelegt habe, seien diese Beweisangebote durch das Landgericht zutreffend als verspätet zurückgewiesen worden und deshalb auch in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Dies sei ein Indiz dafür, dass die in den Urkunden bezeichneten Erklärungen nicht wirklich abgegeben worden seien, sondern die Texte ohne Kenntnisnahme unterzeichnet worden seien. Das Berufungsurteil ist mit einem Rechtsfehler behaftet, soweit es die Beweiskraft des Abtretungsvertrags vom 3. Dezember 2009 mit der Begründung verneint hat, die Person, die die Urkunde auf Seiten der Zedentin (mit)unterzeichnet habe, Frau Dr. A. , sei nicht identisch mit der im Rubrum auf Seiten der Zedentin als Ausstellerin genannten Frau Dr. U. Das sind hier die vier Personen, die den Abtretungsvertrag für die Zedentin tatsächlich unterzeichnet und damit erklärt haben, dass die Gesellschaft ihre streitige Gesellschaftsforderung an die Zessionarin abtritt. Auch ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Beklagtenvertreter die Rüge der Aktivlegitimation der Klägerin nur damit begründet, dass im Rahmen des vorgelegten Abtretungsvertrages vom 3. 17 Der Umstand, dass im Rubrum des vorgenannten Abtretungsvertrages auf Seiten der Zedentin fälschlicherweise eine - nicht zu den Gesellschaftern gehörende - Dr. U. Das ist im Streitfall die in dem Vertrag vom 3. Dezember 2009 durch die Angabe ihrer Anschrift und der Bezeichnung, unter der sie im Verkehr auftritt, eindeutig identifizierbare (zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 29. S. 345), war eine zusätzliche und korrekte Angabe der einzelnen Gesellschafter der Zedentin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht erforderlich. Dezember 2009 auch nicht deshalb die Beweiskraft nach §416 ZPO abgesprochen werden, weil die Klägerin in der Folge noch zwei weitere Abtretungsverträge vorgelegt hat, von denen der erste nur von drei statt von vier Gesellschaftern der Zedentin unterzeichnet war. Dezember 2009 und der fehlenden Unterschrift in dem Vertrag vom 21. Aus dem Prozessverlauf ergibt sich, dass die späteren Abtretungsverträge vorgelegt worden sind, um den Streit um die Aktivlegitimation der Klägerin zu beenden. Die Zweifel des Berufungsgerichts, dass die in den Abtretungsverträgen enthaltenen Erklärungen von den Unterzeichnern nicht wirklich abgegeben wurden, haben keine tatsächliche Grundlage. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Aktivlegitimation der Klägerin gegebenenfalls auch aus den weiteren Abtretungsverträgen vom 21. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 21 Die von der Revision beantragte Zurückverweisung an das Landgericht kommt nicht in Betracht. Eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht ist nur als ersetzende Entscheidung gemäß § 563 Abs.3 ZPO möglich, wenn auch das Berufungsgericht bei richtiger Entscheidung gemäß § 538 Abs. 2 ZPO hätte zurückverweisen können und müssen (Senatsurteil vom 14. Eine fehlerhafte Klageabweisung wegen irriger Verneinung der Aktivlegitimation zählt jedoch nicht zu den in § 538 Abs. 2 ZPO enumerativ aufgelisteten Fällen, in denen dem Berufungsgericht ausnahmsweise die Zurückverweisung an die erste Instanz gestattet ist. Eine entsprechende Anwendung des § 538 Abs. 2 ZPO ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen (Senatsurteil vom 14.

Zitierte Normen: § 416 ZPO
ZedentinUnterschriftAusstellerZPOKlägerinUrkundeGesellschafter

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 514/11	Verkündet am: 17. Juni 2014 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit	
-2-
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juni 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Oktober 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
1	Die	Klägerin verlangt von der beklagten Bank aus abgetretenem Recht
 Schadensersatz wegen des angeblich nicht in Auftrag gegebenen Erwerbs von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V., hilfsweise wegen fehlerhafter Anlageberatung. Die Parteien streiten unter anderem über die Aktivlegitimation der Klägerin.
2	Zedentin	ist	die	aus	den Zahnärzten Dr. G. B. , Dr. F. K.
Dr. S. K. und Dr. A.	E.	bestehende	Gesellschaft
 bürgerlichen Rechts. Die Klägerin stützt ihre Aktivlegitimation auf eine - auf Sei-
-3-
ten der Zedentin vier Unterschriften tragende - Abtretungsvereinbarung vom 3. Dezember 2009, deren Rubrum wie folgt lautet:
"Abtretungsvertrag
 zwischen
Gemeinschaftspraxis Dres. B.
Gesellschafter Dr. G. B. , Dr. F. K. Dr. S. K. , Dr. U. E.
V.	str.	,	L.
- Zedentin -
und
U.	E. Gemeinschaftspraxis Dres. B.
V.	str.
L.
- Zessionarin
3	In	der	mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23. Dezember
2010 hat die Klägerin einen - auf Seiten der Zedentin von drei Personen unterschriebenen - Abtretungsvertrag vom 21. Dezember 2010 vorgelegt, in dessen Rubrum als vierte Gesellschafterin statt "Dr. U. E.	"	nunmehr
"Dr. A.	E.	"	genannt	ist.	Mit	Schriftsatz	vom 31. Januar 2011
hat die Klägerin zu dem Beweis einer wirksamen Abtretung die vier Gesellschafter der Zedentin als Zeugen benannt und einen weiteren Abtretungsvertrag vom 10. Januar 2011 vorgelegt.
-4-
4	Die auf Zahlung von 136.875 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rück-
übertragung der Zertifikate sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht weiter. Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2014 hat die Klägerin den Rechtsstreit in Höhe von 39.776,52 € einseitig für erledigt erklärt.
Entscheidunqsaründe:
5	Die	Revision	hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-
scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
6	Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7	Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen Beweis dafür erbracht habe, dass die streitgegenständliche Forderung tatsächlich wirksam an sie abgetreten worden sei. Aus dem Gesamtzusammenhang des Sachvortrags der Klägerin ergebe sich, dass diese vortrage, Dr. G. B. , Dr. F. K. , Dr. S. K. und Dr. A.
E.	hätten die Abtretung angeboten und die Klägerin habe dieses An-
gebot angenommen. Die Beklagte habe dies bestritten, so dass die Klägerin ihren Sachvortrag beweisen müsse.
-5-
8	Die	von	der Klägerin vorgelegten Verträge vom 3. Dezember 2009 und
 vom 21. Dezember 2010 seien Privaturkunden, die gemäß § 416 ZPO den vollen Beweis dafür begründeten, dass die enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben wurden, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben seien. Allerdings seien bei keiner der beiden vorgenannten Urkunden die Aussteller und Unterschriftsleistenden identisch.
9	Die	Urkunde	vom 3. Dezember 2009 weise als Aussteller u.a. Frau
 Dr. U. E.	aus.	Frau	Dr.	U. E.	sei	nicht	Mitglied
 der Gemeinschaftspraxis. Sie habe die Urkunde auch nicht als Zedentin mitunterschrieben. Dies sei Frau Dr. A.	E.	gewesen.	Beide	Perso-
nen existierten tatsächlich. Daher weiche die Ausstellerin von der Person ab, die unterschrieben habe, so dass die Beweiskraft des § 416 ZPO nicht eingreife. Insoweit sei nicht ausreichend, dass es eingangs heiße "Gemeinschaftspraxis Dres. B. ", da in dem konkreten Fall der Aussteller nicht nur durch diese Bezeichnung, sondern auch durch die Nennung der einzelnen Personen bestimmt werde. Eine Auslegung sei insoweit nicht möglich. Eine Auslegung des Textes könne erst dann eingreifen, wenn Aussteller und Unterzeichner identisch seien. Unter Umständen könne eine Interpretation auch dann angezeigt sein, wenn zu klären sei, ob die Person des Ausstellers im Sinne des §416 ZPO ausreichend identifizierbar sei. Im vorliegenden Verfahren bestünden aber keine Zweifel, dass Frau Dr. U. E.	nicht	Frau Dr. A.
E.	sei. Ein Sachverständigengutachten zu der Frage, wer welche
 Unterschriften geleistet habe, sei aus Rechtsgründen nicht erforderlich. Dieser Umstand sei nicht entscheidungserheblich, da es um den Begriff des Ausstellers und nicht um die Frage der Echtheit einer Unterschrift gehe.
10	Auch	die weitere Urkunde vom 21. Dezember 2010 habe keine Beweis-
kraft im Sinne von § 416 ZPO, da sie vier Zedenten ausweise, von denen nur
-6-
drei unterschrieben hätten. Über eine Forderung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts könne aber als Gesamthandsforderung nur gemeinsam verfügt werden.
11	Soweit die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 23. Dezember 2010 in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31. Januar 2011 Zeugen als Beweismittel angeboten sowie eine weitere Urkunde vom 10. Januar 2011 vorgelegt habe, seien diese Beweisangebote durch das Landgericht zutreffend als verspätet zurückgewiesen worden und deshalb auch in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin die Zeugen nicht rechtzeitig benannt oder nicht rechtzeitig eine ordnungsgemäße Urkunde vorgelegt habe.
12	Selbst wenn eine Auslegung der Urkunde zu Beweiszwecken zulässig wäre, würde dies aufgrund der besonderen Umstände des Verfahrens nicht zu einem Erfolg der Klägerin führen. Die anwaltlich beratene Klägerin habe zu einem einfachen Sachverhalt - einer schlichten Abtretung - wiederholt private Urkunden vorgelegt, die jeweils einen anderen Text hätten, aber nicht zu den angeblichen Erklärungen passten. Dies sei ein Indiz dafür, dass die in den Urkunden bezeichneten Erklärungen nicht wirklich abgegeben worden seien, sondern die Texte ohne Kenntnisnahme unterzeichnet worden seien. Unter diesen Umständen könne den Urkunden keine Beweiskraft im Sinne des § 416 ZPO zuerkannt werden.
13	Diese	Ausführungen	halten	revisionsrechtlicher	Überprüfung	in	wesentli-
chen Punkten nicht stand.
-7-
14	1. Das Berufungsurteil ist mit einem Rechtsfehler behaftet, soweit es die
 Beweiskraft des Abtretungsvertrags vom 3. Dezember 2009 mit der Begründung verneint hat, die Person, die die Urkunde auf Seiten der Zedentin (mit)unterzeichnet habe, Frau Dr. A.	E.	,	sei	nicht identisch
 mit der im Rubrum auf Seiten der Zedentin als Ausstellerin genannten Frau Dr. U. E.
15	Nach § 416 ZPO begründen Privaturkunden, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben sind, vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Aussteller im Sinne dieser Vorschrift ist die Person, die die in der Urkunde enthaltene Erklärung abgibt (Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., §416 Rn. 8; MünchKommZPO/Schreiber,
4.	Aufl., § 416 Rn. 4). Das sind hier die vier Personen, die den Abtretungsvertrag für die Zedentin tatsächlich unterzeichnet und damit erklärt haben, dass die Gesellschaft ihre streitige Gesellschaftsforderung an die Zessionarin abtritt. Bei diesen Personen handelt es sich um die vier - nach § 709 Abs. 1, § 714 BGB vertretungsberechtigten - Gesellschafter der Zedentin Dr. G. B.
Dr. F. K. , Dr. S. K. und Dr. A.	E.
16	Die Unterschrift durch Dr. A.	E.	hat	das	Berufungsge-
richt im Berufungsurteil ausdrücklich und von der Revisionserwiderung unangegriffen festgestellt. Hinsichtlich der Unterschriften der drei weiteren Gesellschafter fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. Insoweit ergibt die Auslegung des Parteivorbringens, die der freien Nachprüfung des Revisionsgerichts unterliegt (Senatsurteil vom 14. Juli 1992 -XI ZR 256/91, WM 1992, 1648; BGH, Urteile vom 14. Juli 1999 -IVZR 112/98, NJW 1999, 3560, 3561 und vom 21. März 2003 -VZR 290/02, WM 2003, 1908, 1909), dass die Echtheit dieser drei Unterschriften nicht bestritten ist. Nachdem die Klägerin zur Begründung ihrer Aktivlegitimation den Abtretungsvertrag vom 3. Dezember 2009 vorgelegt
-8-
und damit konkludent behauptet hat, dass die Urkunde die Unterschriften der vier Gesellschafter trage, hat die Beklagte ihr Bestreiten der Aktivlegitimation darauf gestützt, dass im Rubrum des vorgenannten Vertrages nicht sämtliche Gesellschafter als Zedenten aufgeführt seien, und vorsorglich bestritten, dass die Erklärung trotz der fehlenden Namensnennung von allen Gesellschaftern unterzeichnet worden sei. Die fehlende Namensnennung betrifft aber nur Dr. A.	E.	.	Auch ausweislich des Protokolls der mündlichen
 Verhandlung vor dem Landgericht hat der Beklagtenvertreter die Rüge der Aktivlegitimation der Klägerin nur damit begründet, dass im Rahmen des vorgelegten Abtretungsvertrages vom 3. Dezember 2009 auf Seiten der Zedentin "eine Dr. U. E.	aufgeführt	ist, die der Bank nicht bekannt ist", ohne
 deutlich zu machen, dass die Echtheit sämtlicher Unterschriften auf Seiten der Zedentin bestritten werde.
17	Der	Umstand,	dass	im	Rubrum des vorgenannten Abtretungsvertrages
 auf Seiten der Zedentin fälschlicherweise eine - nicht zu den Gesellschaftern gehörende - Dr. U. E.	genannt	ist, während die - der Gesell-
schaft bürgerlichen Rechts tatsächlich als Gesellschafterin angehörende -Dr. A.	E.	nicht genannt ist, ist unschädlich. Denn Inhaberin
 der streitigen Gesellschaftsforderung und damit richtige Partei des Abtretungsvertrages ist seit Anerkennung der Rechtsund Parteifähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - IIZR 331/00, BGHZ 146, 341) nur diese. Das ist im Streitfall die in dem Vertrag vom 3. Dezember 2009 durch die Angabe ihrer Anschrift und der Bezeichnung, unter der sie im Verkehr auftritt, eindeutig identifizierbare (zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 aaO S. 356 f.) und als "Zedentin" benannte "Gemeinschaftspraxis Dres. B. ". Da selbst ein Wechsel in deren Mitgliederbestand keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hätte (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 aaO
-9-
S.	345), war eine zusätzliche und korrekte Angabe der einzelnen Gesellschafter der Zedentin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht erforderlich.
18	2.	Entgegen der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts kann dem Ab-
tretungsvertrag vom 3. Dezember 2009 auch nicht deshalb die Beweiskraft nach §416 ZPO abgesprochen werden, weil die Klägerin in der Folge noch zwei weitere Abtretungsverträge vorgelegt hat, von denen der erste nur von drei statt von vier Gesellschaftern der Zedentin unterzeichnet war. Abgesehen von der unrichtigen Angabe des Vornamens der vierten Gesellschafterin in dem Vertrag vom 3. Dezember 2009 und der fehlenden Unterschrift in dem Vertrag vom 21. Dezember 2010 haben alle drei Verträge den identischen Wortlaut. Aus dem Prozessverlauf ergibt sich, dass die späteren Abtretungsverträge vorgelegt worden sind, um den Streit um die Aktivlegitimation der Klägerin zu beenden. Die Zweifel des Berufungsgerichts, dass die in den Abtretungsverträgen enthaltenen Erklärungen von den Unterzeichnern nicht wirklich abgegeben wurden, haben keine tatsächliche Grundlage.
19	3.	Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Aktivlegitimation
 der Klägerin gegebenenfalls auch aus den weiteren Abtretungsverträgen vom 21. Dezember 2010 oder vom 10. Januar 2011 ergibt.
20	Das	Berufungsurteil	ist	deshalb	aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die
 Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- IQ-
21	Die von der Revision beantragte Zurückverweisung an das Landgericht
 kommt nicht in Betracht. Eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht ist nur als ersetzende Entscheidung gemäß § 563 Abs. 3 ZPO möglich, wenn auch das Berufungsgericht bei richtiger Entscheidung gemäß § 538 Abs. 2 ZPO hätte zurückverweisen können und müssen (Senatsurteil vom 14. November 2006 -XI ZR 294/05, WM 2007, 67 Rn. 36 mwN, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 170, 18). Eine fehlerhafte Klageabweisung wegen irriger Verneinung der Aktivlegitimation zählt jedoch nicht zu den in § 538 Abs. 2 ZPO enumerativ aufgelisteten Fällen, in denen dem Berufungsgericht ausnahmsweise die Zurückverweisung an die erste Instanz gestattet ist. Eine entsprechende Anwendung des § 538 Abs. 2 ZPO ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen (Senatsurteil vom 14. November 2006 aaO mwN). Im Übrigen ist weder von der Revision dargetan noch sonst ersichtlich, dass aufgrund eines
-11 -
wesentlichen Mangels des Verfahrens im ersten Rechtszug eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO notwendig ist.
Wiechers	Grüneberg	Maihold
 Menges
Derstadt
 Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.02.2011 - 29 O 24339/09 -OLG München, Entscheidung vom 24.10.2011 - 17 U 1195/11 -