BGH

Volltext der Entscheidung

V_ZE_9/60
Verkündet am 17. Oktober 1962
Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2191 037
des
 Im Namen des Volke In dem Rechtsstreit
 in RI
.etzgermeisters Wilhelm Straße
 Beklagten, Y/iderklägers, Berufungsklägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers,
“ Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Frhr.
gegen
 den Malermeister Erich Straße
 Kläger, Widerbeklagten, Berufungskläger, Berufungsbeklagten uhd Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dro
 hat der V, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 1962 unter Mitwirkung des Senats-präöidenten Br. Tasche sowie der Bundesrichter Br. Augustin, Br. Rothe, Br. Freitag und Br. Mattern für Recht erkannt;
Bie Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Y/estf) vom 5. November 1959 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewieson.
Von Rechts wegen
 
Tatbestand:
Die Parteien sind Eigentümer der Hausgrundstücke Nr« 30 (Beklagter) und Nr. 32 (Kläger) an der RflHHHHB Straße zu	Der Beklagte erwarb das Eigentum 1942
von seinem Vater, der Kläger wurde 1955 im Wege der Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft Alleineigentümer, an der er seit 1949 beteiligt war. Die auf den Grundstücken errichteten Häuser sind im letzten Krieg völlig zerstört worden« 1950 baute der Kläger wieder auf. Zuvor (29. August 1946) war es zwischen dem Beklagten und dem damaligen Eigentümer des Hausgrundstücks Nr. 32 (Dortmunder Rittorbrauerci) unter Zuhilfenahme eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs (Blume) zu einer schriftlich niedergelegten "Grenzverhandlung" gekommen. Danach wurde die Grenze zwischen den genannten beiden Grundstücken "durch die Mitte der Giebel-maucr, Mauorreste, gerade verlaufend,n bezeichnet. Eine weitere Grenzvorhandlung fand"zu dem Zwecke der Grenzfeststellung und Teilung" zwischen den Parteien am 20. Juli 1950, also noch vor Baubeginn des Klägers, statt; die Parteien erkannten einander gegenüber rechtlich verbindlich an, daß die Grenze an bestimmten Punkten durch cinbetonierte Eisonrohre vermarkt sei. Auf Grund dieser Grenzverhandlung und weiterer Messungen wurde ein Portführungcriß beim Katastcramt eingeroicht, und dieses erteilte unterm 27« November 1950 einen Auszug aus dem Vermessungsnachwois sowie eine Abzeichnung der Plurkarte. Am 20. Juli 1950 Unterzeichnete der Beklagte ferner eine Erklärung des Inhalts, er sei damit einverstanden, daß der Kläger die Giebelmauer zwischen den beiden Grundstücken als gemeinschaftliche Brandmauer auf der Grundstückogrenze errichte; nach Wiederaufbau seines (des Beklagten) Grundstücks werde er sich an den Kosten entsprechend beteiligen, soweit die Brandmauer von ihn raitbenutzt werde.
 
Im Jahre 1955 errichtete der Beklagte auf seinem Grundstück ein Haus, wobei er die Giebelmauer des Klägers mitbenutzte. Das Haus ist im Februar 1956 bezugsfertig geworden.
Der Kläger verlangte mit der Klage Zahlung des Halbanteils der Kosten der Giebelmauererrichtung. Insoweit ist das der -Klage stattgebende landgerichtliche Urteil nicht angefochten worden. Der Streit zwischen den Parteien geht nur noch um die im Wege der Widerklage begehrte über-baurente.
Der Beklagte machte eine solche in Höhe von 9*72 DM, dann mit 4-8,08 DM monatlich geltend; im Berufungsverfahren beanspruchte er eine Rente in Höhe von 21,75 DM. Er trägt vor: Der Kläger habe nicht, wie vereinbart, die Giebelmauor halbscheidig auf der Grenze errichtet; die Mauer stehe vielmehr im Keller mit 39 cm auf seinem (des Beklagten) Grundstück, mit nur 13 cm aber auf dem des Klägers. Die Mauer sei auf seiner (des Beklagten) Seite bündig gebaut, verjünge sich dagegen auf der Seite des Klägers, so da/3 sie dort von Stockwerk zu Stockwerk weniger Raum vom Grundstück des Klägers benötige. Der Kläger müsse daher eine Überbaurente bezahlen. Hilfsweise werde der Anspruch auf Vertragsverletzung und unerlaubte Handlung gestützt.
Der Kläger hat Abweisung der Widerklage beantragt und behauptet, die Mauer sei genau auf der 194-6 und 1950 festgestellten Grenze halbscheidig gebaut, das Fundament sei sogar auf seiner (des Klägers) Seite noch stärker als auf Seiten des Beklagten.
Das Landgericht hat dem Beklagten eine monatliche Rente von 20,38 DM ab 1. Februar 1956 zugesprochen und im übrigen die Widerklage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten, der eine Erhöhung um 1,37 DM monatlich erreichen wollter
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zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers die Widerklage im ganzen Umfang angewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine Berufungsanträge weiter; der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Der Senat hat Auskünfte von dem Oberlandesgerichta-präsidenten in Hamm und dem Vorsitzenden des dortigen 5. Zivilsenats eingeholt. Er hat ferner dem Großen Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt, die sich mit der ordnungsmäßigen Besetzung des Vorsitzes in einem Senat eines Oberlandesgerichtes befassen.
Entscheidungsgründe:
I.
An der angefochtenen Entscheidung hat der im Geschäfts-verteilungsplan de3 Öberlandesgerichts in Hamm für das Jahr 1959 bestellte Vorsitzende des 5* Zivilsenats dieses Gerichts, Senatspräsident 3)r. Gerstberger, nicht teilgenommen; er war an diesem (Page an einer Reforendarprüfung beteiligt. Den Vorsitz in der Berufungsverhandlung führte Obcrlaridesgerichtsrat Br; Hense.
Die Revision macht geltend, im Zeitpunkt der Entscheidung habe ein Senatspräsident gefehlt, der in der läge gewesen sei, die Rechtsprechung seines Senates richtungfr weisend zu beeinflussen. Dr. G0HHHB soi in der Geschäftsverteilung 1959 nur zur Hälfto seiner Arbeitskraft dem Senat als Vorsitzender zugetoilt worden, im übrigen aber dem Justizprüfungsamt. Ein Senatspräsident könne aber seiner Aufgabe als Senatsvorsitzender in einem Senat mit fünf
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Beisitzern nicht gerecht werden, wenn er nur zur Hälfte f-	seine Zeit und seine Arbeitskraft dem Senat widmen könne.
I|.	Die Besetzung des Senats	sei	daher nicht ordnungsgemäß
 jj	gewesen und widerspreche	den	gesetzlichen Bestimmungen
| ■	(§ 551 Hr. 1 ZPO; §§ 62,	117	OVO).

Die Rüge hat dem erkennenden Senat Anlaß gegeben, gemäß §§ 136, 137 GVG dem Großen Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs die Rechtsfrage vorzulegen, ob sich die Ordnungsmäßigkeit der Wahrnehmung des Vorsitzes in einem Senat eines Oberlandesgerichtes allein schon aus dem Vergleich der Gesamtzahl der erledigten Spruchsachen mit der 2ahl der unter : dem Vorsitz des zu dem ordentlichen Vorsitzenden bestellten Senatspräsidenten verhandelten und entschiedenen Spruchsachen beantworten lasse. Der Große Senat für Zivilsachen hat am 19« Juni 1962 (NJY/ 1962,
 1570 ts MDR 1962, 717 = MiZ 1962, 331) dahin beschlossen, daß der Senat eines Oberlandesgerichtes mit einem Senatspräsidenten als Vorsitzenden nur dann vorschriftsmäßig besetzt ist, wenn dieser durch den Umfang seiner Tätigkeit im Senat einen richtunggebenden Einfluß auf die Rechtsprechung seines Senates ausüben könne, wozu der Senatsprasi-dent mindestens 75 der Aufgaben als Vorsitzender des Senats selbst wahrnehmen müsse. In den Gründen dieses Boschlussee wird ausgeführts Es müsse verlangt werden, daß der ordentliche Vorsitzende in jedem Falle den größeren Teil der in seinem Senat anfallenden Arbeiten als Vorsitzender selbst erledige, da er nur so den richtunggebenden Einfluß auf die Rechtsprechung des Senates ausüben könne. Nur bei einem Prozentsatz von mindestens 75 $ aller Aufgaben sei diese Voraussetzung zu bejahen. Dabei sei aber weder die Zahl der durch Urteil entschiedenen Sachen maßgebend noch könne bestimmten Aufgaben der Vorrang gegeben werden: Die einzelnen Spruchsachen müßten gewogen
 und nicht nur gezählt werden. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden müsse es letztlich überlassen bleiben, auf welchem Wege er sich den gebotenen Einfluß auf die Rechtsprechung des Senates verschaffe, in welchem Umfange er das durch Mitwirkung an Spruchsachen und durch Mitwirkung an anderen Entscheidungen tue. Generelle Grundsätze ließen sich hierzu nicht aufstellen.
Der erkennende Senat hat auf Grund dieses Beschlusses eine dienstliche Auskunft bei dem Vorsitzenden des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm cingeholt. Dieser hat sich dienstlich dahin erklärt, er habe im Geschäftsjahr 1959 (abgesehen von der Zeit seines Urlaubs) sämtliche für den Präsidenten des Senates bestimmten Eingänge geprüft, auf die Zuständigkeit des Senates hin untersucht, die Berichterstatter bestimmt, an allen Entscheidungen Über die Gewährung des Armenrechts sowie an allen Beweisbeschlüssen vor der mündlichen Verhandlung teilgenommen, die Verhandlungstermine alle selbst angesetzt, an 26 von 51 Sitzungstagen den Vorsitz ausgeübt und an 72 v@n 136 streitigen Urteilen mitgewirkt. Er habe darauf gesehen, daß die Entscheidungen grundsätzlicher Art und tunlichst auch die schwierigeren Sachen von ihm selbst verhandelt worden seien. Hach seinem pflichtgemäßen Ermessen habe er im Sinne der Ausführungen des Großen Senates für Zivilsachen mindestens 75 $ aller für den Vorsitzenden des Senats angefallenen .^.Aufgaben selbst wahrgenommen.
Der erkennende Senat hat keine Bedenken, diese dienstliche Äußerung seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Daß der Vorsitzende des 5- Zivilsenats des Obcr-landesgejrichts bei der Aufteilung der Geschäfte für das Jahr 1959 durch Beschluß der Prüsidentenversamnlung nur zur Hälfte seiner Arbeitskraft berücksichtigt v/urde, spielt
 
keine entscheidende Rolle. Es war damit nicht von vornherein ausgeschlossen, daß Senatspräsident 3)r. G| die für ihn als Vorsitzenden angcfallenen Aufgaben zu mindestens 75 $ selbst erledigen konnte.
Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung dos Senats des Berufungsgerichts ist sonach nicht begründet.
II.
Bas Berufungsgericht kommt nach Würdigung des Beweisergebnisses zu der Auffassung, cs sei nicht erwiesen, daß die wirkliche Grenze zwischen den beiden Grundstücken (30 und 32) um 6 cm weiter westlich (also zu dem Grundstück des Klägers zu) verlaufe als die 1950 ermittelte Grenzlinie. Bas Berufungsgericht hält ferner nicht für erwiesen, daß der Kläger auf der (1950er) Grenzlinie nicht halbschoi-dig = die Giebelmauer erbaut und vertragswidrig nur auf seiner Seite geschoßweise die Mauer verjüngt habe.
Bie Revision greift diese Ausführungen mit Prozeßrügen an; sie behauptet, das Berufungsgericht habe bei der Auslegung der '‘Grenzverhandlung” auch das materielle Recht (§§ 133, 157, 912 BGB) verletzt.
1. Vorweg ist zu den Rügen der Revision zu bemerken:
Bie Parteien haben bei der Grenzverhandlung vom 20. Juli 1950 zu dem Zwecke der Grenzfestotellung und Teilung unter Mitwirkung des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs Bfl^den Verlauf der Grenze der Grundstücke nach den Katasterunterlagen wieder hcrgostellt und die festgelegte Grenze gegeneinander rechtsverbindlich

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anerkannt» Gleichviel, oh mam darin einen Vertrag mit dem Inhalt sehen will, daß sich die Parteien auf einen anderen Verlauf der Grenze nicht mehr berufen dürfen, oder ob es sich dabei lediglich um einseitige Erklärungen der Parteien handelt, daß das Ergebnis der Vermessung die Einträge im Katasterplan richtig wiedergebe, die Vermessung also technisch einwandfrei ausgeführt sei: In jedem Pall hat die Grenzverhandlung das Ergebnis, daß denjenigen, der einen anderen Verlauf der Grenze behauptet, hierfür die volle Beweislaot trifft (Heisner/Ring, Nachbarrecht 4. Aufl.
§ 5 III S» 63). Pas hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Pie Revision macht ihm daher zu Unrecht den Vorwurf, es habe die Beweislastregel nicht eingehalten.
2» Den sonach von dem Beklagten zu führenden Beweis, daß die wirkliche Grenze anders verlaufe, als man 1950 angenommen habe, hat das Berufungsgericht nicht als erbracht angesehen. Es hat sich durch das Gutachten des im Verfahren boigezogenen Sachverständigen Heinrich nicht davon überzeugen lassen, daß die wirkliche Grenze nach den Katastcr-unterlagen tatsächlich anders verlaufe und die Grenzfcst-leguhg der Jahre 1946 und 1950 irrig sei.
Im einzelnen ist zu den Rügen der Revision zu sagen:
a)	Pas Berufungsgericht hat eingehend dargolegt, aus welchen Gründen es sich diesem Gutachten (Heinrich) nicht anschließen könne. Ein Antrag, ein Obergutachten einzuholen, ist vom Beklagten, was die Revision nicht verkennt, nicht gestellt worden. Es bestand aber weder eine Pflicht des Oberlandesgerichtes, von Amts wegen ein Obergutachton einzuholen (§ 412 Abs. 1 ZPO), noch eine Pflicht, den anwaltschaftlich vertretenen Beklagten aufzufordern, einen solchen Antrag zu stellen (§ 139 ZPO). Mit den Gutachten
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V/inklat und Schüring befaßt sich das Oberlandesgericht nicht - Es hat diese Gutachten, weil als Privatgutachten vorgelegt, nur als Parteivortrag gewertet. Wenn diese Gutachten vom Gutachter Heinrich abweichen, so handelt es sich also nicht um widersprechende Sachverständigengutachten, sondern um abweichende Parteierklärungen. Es kann daher auch nicht davon gesprochen werden, daß bei widersprechenden Gutachten (vgl. BGH LM § 286 ZPO E Nr. 4) das Berufungsgericht verpflichtet gewesen sei, ein Obergutachten einzuholen.
b)	Bas Gericht kann nach pflichtmäßigem Ermessen das Erscheinen eines Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens anordnen (§ 4t1 Abs. 1 ZPO). Darauf hat aber die Partei keinen Anspruch. Will sie Fragen an den Sachverständigen stellen, so muß sie diese Anordnung rechtzeitig, d.h. spätestens in dem Zeitpunkt des Vortrages des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung beantragen (BGHZ 35, 370). Bas ist hier .-nicht geschehen.
Das Hachtragsgutachten Heinrich ist im landgerichtlichen Termin vom 7> Mai 1958 vorgetragen worden. Die Revision bezieht sich auf einen Schriftsatz des Beklagten vorn 21. Januar 1959, in dem ein Antrag auf mündliche Anhörung des Sachverständigen gestellt sein soll* War somit die Antragsfrist schon bei Berufungseinlegung (9* Juli 1958) vorstrichen, so bestand auch, entgegen der Meinung der Revision, für das Berufungsgericht keine Pflicht' (§ 139 ZPO), den Beklagten aufzufordern, das Erscheinen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu beantragen, um Prägen an ihn stellen zu können.
c)	Die Revision beanstandet schließlich, daß dem Bev/eisantrag des Beklagten nicht stattgegobon worden sei, den Vermessungsingenieur Zwiener als sachverständigen
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Zeugen darüber zu hören, daß die Bebauung des Klägers sich nicht in den katastermäßigen Grenzen gehalten, habe und bei den Grenzverhandlungen falsch gemessen worden sei. Dieses Beweisangebot enthält keine einzelnen Tatsachen, Uber die der sachverständige Zeuge hätte aussagen sollen und aus denen er den Schluß auf die Grenzüberschreitung gezogen haben soll. Einer solchen Substantiierung hätte es aber bedurft, weil sonst der Beweisantrag darauf hinausläuft, den sachverständigen Zeugen ein Sachverständigengutachten erstatten zu lassen. Das ist nicht zulässig. In der Nichtbeachtung dos nicht substantiierten Beweisangebotes ist somit ein Verstoß gegen die Prozeßordnung (§ 286 ZPO) nicht zu ersehen.
3o Zu den Angriffen der Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, es; sei nicht erwiesen, daß der Kläger die Grenzlinie von 1950 überbaut habe, ist zu sagen:
a)	Das Berufungsgericht hat im einzelnen die Bedenken erörtert, die der Überzeugungsbildung auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens Heinrich entgegenstehen;
das Berufungsgericht vermochte einen Überbau nicht allein dadurch für bewiesen zu halten, daß der Sachverständige Über seine Ermittlungsmethoden befragt werde. Darin liegt kein Verfahrensverstoß, Y/ie die Revision annehmen will.
Zu einer Anordnung nach § 411 Abs. 3 ZPO war das Oberlandesgericht nicht verpflichtet. Ein Antrag auf mündliche Erläuterung des Gutachtens*' war, wie ausgeführt worden ist, jedenfalls nicht rechtzeitig gestellt Y/orden. Eine Anregung: (§ 139 ZPO), einen dahingehenden Antrag zu stellen, v/ar seitens des Gerichtes nicht geboten.
b)	Die Beweisbehauptungen des Klägers, für die er seinen Architekten und einen Polier benannt hatte, unterstellt das Berufungsgericht keineswegs, wie die Revision
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meint, nach den Grundsätzen des Beweises vom er3ton Anschein als wahr0 Es bezeichnet lediglich die Darstellung des Klägers (S. 13 UA) als der Erfahrung entsprechend, stellt aber eine Beweiserhebung ausdrücklich zurück, weil der Kläger im Besitz einer Einmeßbescheinigung sei, die als amtliche Grenzeinhaltungsbescheinigung zu werten sei«
Eine Verletzung des § 286 ZK) ist also nicht gegeben*
4.	Nach eingehender Y/ürdigung der einzelnen Umstände kommt das Berufungsgericht zu der Auffassung, daß auf der Seite des Beklagten eine baulich neutrale Halbscheidig-keit, also eine bündige Hochmauerung in: Betracht kam und auch gewollt war* Diese Auslegung der Giobeimauerverein-barung vom 20. Juli 1950 läßt entgegen der Auffassung der Revision Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln nicht erkennen. Sie ist auch mit dem Wortlaut der Erklärung vereinbar. Mit ihren Angriffen v/ill die Revision auch nur ihre Auslegung an die Stelle jener des Berufungsgerichtes setzen; das ist aber nicht zulässig.
5.	Schließlich trifft es nicht zu, daß das Berufungsgericht über Ansprüche erkannt habe, die nicht geltend gemacht worden sind. Wenn das Berufungsgericht in den Urteilagründcn ; gelegentlich auf die Grenze der beiden Grundstücke zur DangeStraße zu sprechen kommt, so hat
 es diumit nicht über Ansprüche, die sich aus der Grenzziehung herleiten lassen, befunden.
Im vorliegenden Rechtsstreit ging es zuletzt nur noch um die Frage, ob der Kläger die Grenze der beiden Grundstücke überbaut habe. Wenn sich das Berufungsgericht unter eingehender Y/ürdigung aller Umstände, insbesondere des Sachverständigengutachtens Heinrich, nicht davon überzeugen
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konnte, daß der Kläger die katastermäßige Grenze überbaut habe, so ist das mit Rechtsgründen nicht zu beanstanden«, Die Revision des Beklagten kann demnach keinen Erfolg haben»
Die Entscheidung im Kostenpunkt beruht auf § 97 ZBO»
Dr, Tasche	Dr»	Augustin	Rothe
 Dr» Freitag	Dr» Mattem