Volltext der Entscheidung
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2355 023
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Für das Nachschlagewerk!
Nicht für die Amtliche Sammlung
*
Gesetz: BGB $§ 273, 320? ZPO § 794 Abs 1 Nr 5 ZPO /;
Rechtssatz: Der Verkäufer eines Grundstücks kann zwar auf Grund eines Zurückbehaltungsrechts das Grundstück vor der Übereignung mit einer Grundschuld wegen seiner Ansprüche belasten. Will er aber nach der Übereignung sich aus der Grundschuld Befriedigung verschaffen, so muß er einen ;Völlstreckungstitel gegen den Vor-tragsgegner erwirken. Eine vollstreckbare Urkunde über die Grundschuld, in der er selbst noch als Grundstückseigentümer die Unterwerfung unter die sofortige ... Zwangsvollstreckung ausgesprochen hat, genügt in die- v; sem Pall nicht.
Aktenzeichen: V ZR 9/53
Urteil des BGH vom 13« Juli 1954 OLG Hamburg
Y ZR 9/53
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Verkündet am 13. Juli 1954 Romacker, Just.Angest, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Albert L w nunmehr DBH^FIatz,
Klägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br*
gegen
diePÄ® und Pinanzbehörde. ü,
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Justizrat Br.^HHHP
hat der V« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22, Januar 1954 unter Mitwirkung des Senatspre sidenten Br, lasche und der Bundesrichter Br. von Normann, Schuster, Br« Oechßler und Br, Großmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen, das Urteil des 1e Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 11. November 1952 unter entsprechender Aufhebung ergänzt und im Kostenpunkt abgeändert:
Auf die Berufung des Klägers wird unter entsprechender Abänderung des Urteils der 5. Zivilkammer des Landgerichts in Hamburg vom 7. Bezember 1951 die Zwangs-
Vollstreckung aus der im Grundbuch von W^|9~ flBl Bd 56 Bl 2556 in Abteilung III eingetragenen Grundschuld zugunsten der Beklagten von 110 000 DM nebst Zinsen für unzulässig erklärt»
Im Berufungs- und Hevisionsreehtszug werden die Kosten gegeneinander aufgehoben«
Von Hechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger war Eigentümer des in gelegenen im Grundbuch von Du®®®B Bl 363 eingetragenen Grundstücks.. Voreigentümer war der Makler Arthur Le®|®«
Durch Bescheid vom 20* September 1943 wurde das Grundstück von der Verwaltung des Landbezirks der HaflHI H®-^^9 beschlagnahmt ,und durch Leistungsanforderung vom 23« Oktober 1945 mit Wirkung vom 1* April 1944 zugunsten des Kinderkrankenhauses das inzwischen eine Reihe von
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Aufwendungen für das Grundstück gemacht hatte und auch in der Folgezeit weiter machte, in Anspruch genommen. In Kenntnis dieser Verhältnisse erwarb der Kläger mit Kaufvertrag vom 25o März 1946 von Le®H9 das Grundstück und wurde als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.
Da das von Le®HP her auf dem Grundstück stehende Bauwerk inzwischen zu dem Krankenhaus ausgebaut worden war, legte die Beklagte Wert auf den Erwerb des Grundstücks, Sie liess sich vom Kläger ein notarielles (Dauschangebot vom 25. Mai 1948 machen, durch das dieser den Tausch des Grundstücks gegen das der Beklagten gehörige Grundstück H®®®-W®®H®, S®®®strasse ®9/ Ecke E^|®|®st®9 9-1 (Grundbuch von W®®^® Bl 2556) und gegen ein weiteres für den am Angebot .beteiligten Makler Fo® bestimmtes Grundstück, das dür diesen Rechtsstreit nicht interessiert, an-bot. Die Grundstücke waren nach dem Angebot frei von Lasten in Abtlg. II und III des Grundbuchs zu liefern. Lediglich eine auf dem Grundstück des Klägers ruhende Grunddienstbarkeit war von der Beklagten zu übernehmen. Nach Nr 5 des Angebots sollte die Auflassung der Grundstücke gleichzeitig und möglichst bald erfolgen, nach Nr 10 Abrechnungsstichtag der
1. April 1947 sein. Beide Parteien erteilten dem Stadtamts-
rat Doi
und dem Eüroangestoliten der Beklagten
und zwar jedem für sich unter Befreiung von der Vorschrift des § 18t BGB Auflassungsvollraacht. Die Beklagte nahm das Angebot am 7* August 1948 formund fristgerecht an.
Zur Durchführung des Vertrages kam es zunächst nicht, weil der Klüger trotz wiederholter mündlicher und schriftlicher Mahnungen die Belastungen des DufMBIBK Grundstückes nicht zur Löschung brachte.
Am 21. Juni 1950 erwirkte ein Dr. Sarre auf Grund eines Urteils des Landgerichts Hamburg, durch das ihm 25 148.50 Du nebst Sinsen zugesprochen waren, einen Pfündungs- und Überweisungsbeschluss, durch den der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Übertragung des Eigentums an dem Grundstück SiflHMtras?-:e zu seinen Gunsten gepfändet wurde.
Stücks Sorge zu tragen, und erklärte, dass die Beklagte bis zur Löschung hinsichtlich der Auflassung der von ihr in Tausch gegebenen beiden Grundstücke.ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache. Demgemäss unterblieb die Auflassung der Grundstücke zunächst.
Durch vollstreckbare notarielle Urkunde vom 6. Oktober 1950 bewilligte PMHHP kraft Vollmacht des Amts für Bezirksverwaltung die Eintragung einer Grundschuld von 110 OCC DH nebst 5 l/2 ^ Zinsen auf dem Grundstück SflHPstre.sse.
Das Kapital sollte auf Kündigung mit einer Prist von 5 lionaten
lie33 nunmehr am 19, September 1950 das Grund-
stück Du^mi an die Beklagte auf. Er teilte dies dem Kläger durch Schreiben vom 25. September 1950 mit, forderte ihn auf, für die Löschung der Belastungen des Dü^Grund-
auf das Ende eines Kalenderviertel^ahres fällig sein, die Vollstreckungsklausel aber ohne Nachweis der Fälligkeit erteilt werden.
Durch Beschluß des Amtsgerichts Hamburg vom 20. Oktober 1930 wurde auf G-rund des von Br. Saflp erwirkten
Pfandungs- und überweisungsbeschlueses gemäss § 848 2P0 sun Sequester bestellt« In dieser Eigenschaft nahm er am 25. Oktober 1950 die von dem Regierungsinspektor namens der
Beklagten erklärte Auflassung des Grundstücks S^fl^strasse filr den Kläger entgegen und bestellte gleichzeitig für Dr.SaP-0 eine Sicherungshypothek in Höhe der TJrteilsforderung im Range nach der Grundschuld von 110 000 DM.
Der Kläger wurde am 30. Januar 1951 daraufhin als Eigentümer des Grundstücks eingetragen.
Am 2. April 1951 beantragte für die Beklagte
die Zwangsversteigerung des Grundstücks«, die antragsgemäss durch Beschluss des Amtsgerichts vom selben Tage angeordnet wurde. Die Beklagte hatte das Grundschuld-Kapital dem Kläger gegenüber unterm 27. Dezember 1950 zu dem 31. März 1951 gekündigt.
Die Aufforderung des Klägers, die Grundbucheintragung (Grundochuld) zu ändern oder doch die Grundschuld in eine Höchstbetragssicherungshypothek umzuwandeln, lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 12. März und 3. April 1951 ab mit dem Bemerken, dass sie zu ihrem Vorgehen durch das Verhalten des Klägers (Hichtlöschung der Belastung dos Duvenstedter Grundstücks) gezwungen gewesen sei, da sonst im Hinblick auf den Krcnkenhcuiahou ihre Belange gefährdet gewesen wären«
Durch notariellen Vertrag vom 27» September 1951 verkaufte der Kläger das Grundstück an die Deutsche Shell AG und zwar z.wn Preise von 135 000 DM unter übernehme der Grundschuld von 110 000 DM, deren Rechtmässigkeit damit aber nicht anerkennt fferden sollte, und der weiter eingetragenen Hypothek von 25 000 DM» Das Grundstück ist aufgelassen aber noch nicht auf den Käufer umgeschrieben*
Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1* in die Löschung der in Abtlg* III des Grundbuches Winterhude Bd 56 Bl 2556 eingetragenen Grundschuld von 110 000 DM nebst Zinsen einzuwilligen,
2* die durch die Löschung dieser Grundschuld entstehenden Kosten ihm zu erstatten*
Der Kläger bezeichnet die Eintragung der Grundschuld und die aus ihr betriebene Zwangsvollstreckung als rechtswidrig. Er habe alles getan, um seiner Pflicht zu genügen, die Belastungen des DuflMBB Grundstücks zur Löschung zu bringen* Es hätten sich aber im Zusammenhang mit der Währungsumstellung Schwierigkeiten finanzieller Art und solche hinsichtlich der Umstellungsfrage ergeben*
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen* Sie erhebt die Einrede eines Zurückbehaltungsrechts und macht Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung oder aus unerlaubter Handlung geltend.
Das von ihr erworbene Grundstück sei belastet*
in Abtlg. II ausser der von ihr übernommenen Grund
dienstbarkeit mit einer Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Klägers*
in Abtlg. III mit folgenden Rechtens Hr 8a Hypothek zu 25 000 GM für Baronin von V.'
Nr 8b Hypothek zu 25 000 GM für die Handelsund Verkehrs bank in Hfl®®,
Nr 8 Eigentlimergrundschuld von 20 000 GM*
Nr 7 Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs euf Eintragung einer Hypothek von 8 232 RH für die Firma De®}
& KflBBHBP,
Nr 9 Grundschuld von 25 000 GM für Max Karl Fj
Trotz dauernder Mahnungen hebe der Kläger die Belastungen nicht nur nicht löschen lassen* sondern im Gegenteil teil weise durch positive Massnahmen die Löschung verhindert.
Die Post 8b über 25 000 GM sei durch Rückzahlung vor dem Währungsstichtag Eigentlimergrundschuld für den Kläger geworden» Nach vielfachen vergeblichen Mahnungen habe sie für diese Post wie auch für die anderen Löschungsbewilligungen entworfen und sie dem Kläger zur Einreichung beim Grundbuchamt übersandt. Dieser habe sie auch tatsächlich eingereicht, später aber heimlich zurückgenommen und die Post 8b am 1. September 1949 an den Makler Po® abgetreten, der sie seinerseits für ein ihm und dem Kläger gewährtes . Darlehen an die Neue Sparcasse von 1864 abgetreten habe, die nunmehr mit Zwangsversteigerung drohe.
Auch die für die Post 8 von 20 000 DM eingereichte Löschungsbewilligung habe der Kläger zurückgezogen und die Post der Handelsund Verkehrsbank verpfändet, und zwar als Sichei’heit für einen ihm gewährten Kredit. Sie habe Arrest-
und Pfändungsbefehl erwirkt, Pie Handelsund Verkehrsbank ■ lehne aber die Herausgabe des Grundschuldbriefes ab.
Die Post 9 Über 25 000 OH habe der Kläger pfänden und sich an Zahlungsstatt überweisen lassen. Die damit für den Kläger entstandene Eigentümergrundschuld habe sie (Beklagte) zur Höhe von 20 000 DLI gepfändet.
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Schliesslich habe der Kläger in Abtlg. III unter Nr 11 für das Konsortium Jürgen und Hans von und Dr, Ni-
cola PeflBB) nachträglich eine Höchstbetragssicherungshypo-thek Über 300 000 DIi eintragen lassen, deren Löschung sie aber durch Verhandlungen mit den Gläubigern erreicht habe,
Angesichts dieses Verhaltens und mit Rücksicht auf das Vorgehen des Dr. Sa^^ habe sie die Auflassung des Du0fc-flHHK Grundstücks und die Belastung des Tauschgrundstücks an der SflHBstrasse -vor der Übereignung an den Klüger veranlassen müssen, um ihr Recht auf lastenfreie Auflassung des Duvenstedter Grundstücks zu sichern. Ihr stehe eine Gesamt-fordarung von 111 975?50 DH wegen der ungelöschten Grundpfandrechte, der Steuerrückstcnde und der bisher verauslagten Gerichts-, Notar- und Gerichtsvollzieherkosten zu.
Der Kläger hat zugegeben, dass die von der Beklagten
angegebenen Belastungen bestehen. Im einzelnen hat er dazu • •
aber ausgeführts
Zu Nr 8ax Es liege eine - allerdings nicht notariell beglaubig-te - löschungsfähige Quittung vor. Die Gläubigerin sei nicht zu erreichen. Sie sei irgendwo auf Reisen, ihre Anschrift nicht bekannt. Die Rückzahlung sei vor der-\7äIirungsreform
erfolgt« Um das vor dem Amtsgericht hinsichtlich der Umstellung anhängig gemachte Verfahren habe . die Beklagte sich zu bekümmern gehabt * sich aber in keiner Ueise um Beschleunigung bemüht •
Zu Nr 8b8 Die Ueiterverwertung sei in Kenntnis der Beklagten geschehen und von ihr durch vermittelt worden»
Die Beklagte habe sich die Post geL:en Auszahlung der Valuta von der Heuen Sparcasse von 1864 abtreten lassen. Er habe sich bereit erklärt, diese Post auf dem Grundstock stresse eintragen zu lassen»
Zu Hr 8s Die Handelsund Verkehrsbank habe sich bereit erklärt, die Post löschen zu lassen, wenn für sie auf dem Grundstück SflHHP&'trasse im Range nach 50 000 DH eine Hypothek in gleicher Höhe eingetragen werde»
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Zu Nr 7s Er werde in den nächsten Tagen löschungsfähige Quittung beibringen»
Zu Nr 9s Er habe sich seit Jahren vergeblich um die Löschung dieser Post bemüht. Der Gläubiger sei vor der Y/ährungsreform befriedigt worden, hare aber auf kein Schreiben geantwortet. Er habe daher gegen ihn Klage auf Zahlung von 25 000 Eli erhoben und auch ein Urteil erwirkt, das vor der Uährungsreform rechtskräftig geworden sei (spätere Angabes Urteil auf Einwilligung zur Löschung). Er habe alsdann die Grundschuld gepfändet und sich an Zahlungsstatt überweisen lassen, mangels Vorlegung des Grundschuldbriefes aber die Löschung nicht erreichen liönren. Der Versuch, ein Aufgebotsverfahren durchzuführen, sei misslungen» Der Aufenthalt des Gläubigers Pr^HHl sei nicht mehr feststellbar. Hinsichtlich der Betreibung des Ums be 11 ung.sverfa.hr „ns gelte dasselbe wie zur Post 8a.
Die Sicherungshypothek: liber 300 000 DM sei nur im v
Interesse der Beklagten eingetragen worden. In dem Vertrag, ; durch den er das Grundstück SflBBtetrause an das Konsortium verkauft habe, sei ausdrücklich gesagt, dass die von dem Konsortium am läge des Eingrngs des Vorbescheids über das auf den Grundstück vorgesehene Garagenprojekt zu zahlenden ;* 103 232 DM zur Löschung der auf dem DudHV Grundstück stehenden Belastungen verwendet werden sollten (§3) und dass nach lastenfreier Auflassung des Grundstücks strasse oder im Balle des Rücktritts von diesem Vertrag die Sicherungshypothek zu löschen sei (§5)«
Br habe sich also alle Mühe gegeben, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Die Beklagte habe ihn aber in keiner Weise unterstützt, die Erledigung der Angele, cnheit vieiraehr * jahrelang hinausgezögert und ihn so mittelbar veranlasst, die vorhandenen Belastungen wieder für sich zu verwerten. Sic habe ihm die Umlegung der Belastungen auf das Grundstück • Sieriehstrasse unmöglich gemacht. jf
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Ausserdem habe sie ohne seine Kenntnis und Zustimmung einen auf dieses Grundstück bezüglichen Bauantrag für die Shell AG unterzeichnet, so dass diese nach Ertei7.ung der Baugenehmigung plötzlich Rechte auf*des Grundstück geltend gemacht habe und er gezwungen gewesen sei, mit der Shell AG ein Übereinkommen zu treffen.
• Die Beklagte hat die Darstellung des Klägers bestritten»] insbesondere auch, da« s die Hypothek und die
Grundschuld PrflB (ITr 8a und 9) vor der Währungsreform zurückgezchlt worden sei. Die Gläubigerin 1/iflBBl gebe die Löschungsbewilligung nicht her. weil der Klüger seine Verpflichtung, ihr 3750 DU zu bezahlen, nicht erfüllt habe.
Von der YTeiterverwertung der Hypothek 8b hebe sie nichts gewusst« Da die Heue Sparcasse von i864 mit der Zwangsversteigerung gedroht hebe, habe sie die Hypothek am 9« Oktober 1350 mit 26 119>50 DU einlösen müssen. Hinsichtlich der Vormerkung Hr 7 habe der Kläger zwar eine Löschungsbewilligung der Gläubigerin übersandt, einen Lö3chungsentrag aber trotz Aufforderung nicht gestellt. Die vertragswidrig eingetragene Hypothek von 300 000 DU habe der Kläger nachträglich gegen ein Darlehen von 90 000 DU zu verwerten gesucht. Der Bauantrag der Shell AG sei von dieser mit Kenntnis des Klägers, nicht aber von ihr - der Beklagten - gestellt worden.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, jedoch nur Zug um Zug gegen Löschung der auf dem Grund-
stück stehenden Belastungen durch den Kläger bzw. Nachweis der Rückzahlung etwa entstandener Umstellungen rundschulden.
Der Kläger bat Berufung eingelegt; um eine Verurteilung ohne Zuerkennung des Zurückbehaltungsrechts.zu erzielen, die Beklagte Anschluss beruf ung mit dem Ziel der IClagabweisung.
Der Kläger hat hinsichtlich der Belastungen noch ausgeführt s Den Anspruch auf Rückübertragung der Hypothek Hr 8a (Y/immersperg) habe er an die Handelsund Verkehrsbank abgetreten, die bereit sei, diese Hypothek und die Post Hr 8 über 20 000 DM löschen zu lassen, falls das Grundstück S®-^(^strasse entsprechend in gleicher Rangstelle zu ihren Gunsten belastet werde. Der Hypothekenbrief zur Post 8a sei in seiner Hand. Auch dass die Post Nr 9 vor der Uährungsre-form zurückgezahlt worden sei, werde auf rechterhal feen. Die Beklagte habe dafür Sorge getragen, dass er zu dem Umstel-lungsverfahrcn nicht als Beteiligter herangezogen worden sei.
und habe es unterlassen« die von ihm ihr mitgeteilten Tatsachen zu prüfen und im Verfahren vorzutragen, (Der hinsicht-l lieh der Post 8a und 9 auf Umstellung 10 s 1 lautende Becchli des Amtsgerichts Hamburg vom 11. Oktober 1951 Aktz. 103 II 6< ist auf Beschwerde des Klügere aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Amtsgericht zurückverwiesen werde! Die Beklagte hat im zweiten Rechtszuge für ihre Forderungen gegen den Klüger folgende Zusammenstellung gegeben*
1. Hypothek IIl/8a Baronin v.TTil zu 25 000 GH '
4 c/o Zinssatz Kapital 0
von der Baronin weiter vom Kläger gefordert anscheinend für Zinsen und Kosten. Die Gläubigerin ist nicht bereit, löschungsfähige Quittung zu erteilen bevor beide Beträge reguliert sind
Hamburgische landesbank - Girozentrale -Umstellungsgrundschuld 9/10 -4* # Zinsen v. 1.7*1948 bis 3*6.1952
2 500.— DM
1 250,— DM
22 500,— DM 3 600,— DM
2. Hypothek III/8b Heue Sparcasse/Hansestadt Hamburg Deutsche Harks 25 000 aufgev/endeter Betrag für die abgelöste Forderung der Neu.Spar;
8 > Zinsen v. 1.10.1950 bis 30.6.1952
3. Grundschuld III/8 Handelsund Verkehrsbank Deutsche Hark: 20 000
Kapital
8 jb Zinsen v. 1.7*1948 bis_30.6.1952
4. Grundschuld III/9 FrflB^ RH 25 000 - 10 # -
Kapital'
10 $$ Zinsen v. 1.1.1948 bis 30.6.1952
5. Bisherige Anwalts- und Gerichtskosten, die von der Beklagten verauslagt sind
6. Entstehende Böschungskosten*
bisherige Gesamtforderungs
26 119,80 DM 3 656,80 DM]
20 000,— Dill 6 400,— DHJ
25 000,— DH 10 125,— DH
980,74 DM 129,50 DM.j
122 261,84 DMj
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Dem attlnden an Einnahmen aus der zugunsten der HaflBBP im Grundbuch von
WiflHBPe^etraSenen Grundschuid von ■ DM HO 000 gegenüber»
Kapital
5 1/2 Zinsen v. 1,1.1950 bis 30.6.1952, so dass sich
ein Fehlbetrag zu dem 30.6.1952inJöhe von 1 674,34 DM zu Basten de8 Klägers ergebe.
110 000,— DM
.JP. 587j5p_pM
120 587, Vo~ DM
Das Berufungsgericht hat die Berufung und Anschluss-berufung zurückgewiesen, die Berufung mit der Maßgabe, dass hinsichtlich der Post 7 (Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Hypothek zu DM 8 232 zugunsten der Firma Def^ ft KflHHHH)) die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts der Parteien (soll offenbar heißen: der Beklagten) entfalle, da der Kläger insoweit BÖschungsbe willigung zur Verfügung gestellt habe«
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Berufungsantrag weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I. In den Ent scheidungsgründen des Berufungsurteils Ist ausgeftthrt:
Io Es könne dahingestellt bleiben, ob durch
die Auflassung des Duvenstedter Grundstücks an die Beklagte ohne gleichzeitige Auflassung des Grundstücks an der Sierich-strasse an den Kläger sich der Untreue schuldig gemacht und die Beklagte dafür einzustehen habe, da die Beurteilung dieser Frage die besonderen Umstände, die zu dem Vorgehen der Beklagten geführt hätten, berücksichtigt werden müssten. Der Kläger habe trotz Drängens der Beklagten länger als zwei
Jahre seine Verpflichtung zur Löschung der Belastungen nicht erfüllt, habe sich insoweit im Verzug befunden und sogar Abtretungen ihm zustehender Belastungen vorgenommen und neue eintragen lassen. Bas Eingreifen Br» Sa^^ habe eine Bereinigung des Tauschgeschäftes noch dringlicher gemacht, wenn die Beklagte Br, gegenüber auch die
Einrede des nichterfüllten Vertrags gehabt habe und einem Zugriff auf das DufHHHHfc Grundstück durch eine Vormerkung zu ihren Gunsten hätte begegnen können. Ber Kläger habe auch, soweit die Auflassung des Grund-
Stücks allein eine Vollmachtsüberschreitung des gewesen sein sollte, nichts dagegen unternommen, im Gegenteil sich insbesondere durch Abschluss des Vertrages mit der Shell Gesellschaft mit der Eigentumsähderung einverstanden erklärt«
2» Bas Grundstück an der SdBNtrasse sei zwar entgegen dem Vertrage nicht lastenfrei? sondern mit der Grundschuld von 110 000 BM belastet an den Kläger übereignet worden» Trotzdem könne er die Löschung dieser Grundschuld nicht fordern. Bie Beklagte wäre befugt gewesen, im Zusammenhang mit der lastenfreien Auflassung des Grundstücks an der Sie-richstrasse wegen des Verzugs unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes die Beträge, die für die Iiöschung der Belastung möglich seien, vom Kläger einzuklagen und für den Betrag einer Sicherungshypothek auf dem Grundstück an der S^HBstrasse zu erwirken» Sie habe mit der Eintragung der Grundschuld den einfacheren und weniger kostspieligen Weg eingeschlagen. Bern könne der Kläger, wenn er sich schon mit der Umschreibung der Grundstücke ohne Widerspruch abgefunden habe, nicht mit der Folge entgegentreten, dass er die Löschung der Grundschuld schlechthin, also unter Bestehenbleiben der Belastungen des BuiflHBMP Grundstücks begehren könne« In
dieser nach § 242 BGB zu entscheidenden Frage sprächen vielmehr alle Umstände für die Beklagte:
3* Es sei Sache des Klägers gewesen, die Voraussetzungen für die Löschung der Belastungen zu schaffen. Die Beklagte habe weder eine ihr obliegende oder auch nur zuzu demutende Mitwirkung versagt, noch den Kläger mittelbar an der Löschung verhindert oder zu anderweiten Verfügungen über die eingetragenen Grundstücksrechte veranlasst« Für die Löschung der Hypothek Br 8a habe der Kläger die noch erforderlichen 3 730 DM, die die Gläubigerin nach seiner eigenen Angabe verlange, noch nicht bezahlt: Wenn die Beklagte im Umstellungsverfahren hinsichtlich dieses Rechtes die Angaben des Klägers über die Auszahlung der Hypothek nicht vertreten habe, so sei bei ihrem begründeten Misstrauen gegen den Kläger ihr das nicht zu verargen» Seine Sache sei es gewesen sich am Verfahren zu beteiligen« Er habe überdies auf Aufforderung des Gerichts sich im Umstellungsverfahren schriftlich geäussertc Gleiches gelte für die Grundschuld Nr 9*
Andererseits habe der Kläger erheblich gegen seine vertraglichen Verpflichtungen verstossen, indem er die Hypothek Nr 8a oder doch den Anspruch auf Übertragung der Hypothek im Mai 1930 an die Handelsund Verkehrsbank abgetreten habe, die Eigentümergrundschuld Nr 8 an diese Bank verpfändet habe, endlich die zur Eigentümergrundschuld gewordene Post 8b an den Makler Fo0abgetreten habe, der sie dann seinerseits an die Neue Sparcasse von 1864 weitergegeben habe» Die Behauptung des Klägers, die Beklagte hat von der Abtretung an Fo0gewusst, sei durch den Zeugen widerlegt«
Zu beanstanden sei auch, dass der Kläger eine Sicherungshypothek von 300 000 DM auf dem Duvenstedter Grundstück für das
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Konsortium habe eintragen lassen, auch wenn die von dem Konsortium zu leistende Zahlung zur Abdeckung der übrigen lasten habe dienen sollen; denn die Löschung der Hypothek zu 300 000 DM sei nicht gesichert gewesen* überdies hebe der Klüger nach Auflösung des Vertrages mit dem Konsortium versucht, die Umschreibung der Sicherungshypothek auf sich selbst zu erreichen.
Bei dieser Sachlage könne hinsichtlich der Grundschuld zu 110 000 DLI der Beklagten die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht nicht versagt werden« Dieses sei auch nicht durch § 273 Abs 2 BGB ausgeschlossen; da. die Grundschuld durch keine unerlaubte Handlung erlangt sei und eine entsprechende Anwendung der Vorschrift hier aus Billigkeits-gründen ausscheide*
Allerdings habe die Belastung für die Beklagte den Vor- ; teil, daß sie die Zwangsvollstreckung ohne Fülligkeit und ohne gerichtlichen Titel erwirken könne. Aber angesichts der Persönlichkeit des KLügers, der flüchtig sei und von der Staatsanwaltschaft verfolgt werde, habe die Sicherungshypothek die die Beklagte hütte erwirken können, zur Durchsetzung der Rechte der Beklagten nicht genügt, die ausserdem inzwischen einen entsprechenden Titel bereits erlangt hütte. Der Gefahr, | dass die.Beklagte den Zwangsversteigerungserlüs* zur Löschung der Belastungen auf dem Du^HHH) Grundstück gar nicht verwende, könne der Klüger durch Erwirkung der Hinterlegung be-
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gegnen. 1
Was die Höhe der Grundschuld anlange, so sei die Höhe der von der Beklagten zur Grundlage der Eintragung der Grundschuld gemachten Belastungen vom Klüger nicht bestritten«
Er beanstande lediglich die Berechnung der Zinsen und den
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%
Prozentsatz♦ Zinsen«
IX. Die Berichts als
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Es handele sich hierbei aber um eingetragene
Revision bekämpft die Ausführungen des Berufungs rechtsirrig, jedoch nur teilweise mit Erfolg.
1. Nach dem Kaufvertrag und den §§ 434, 455, 439 Abs 2 BGB war der Kläger verpflichtet, das Pu^HHHH) Grundstück der Beklagten frei von Grundpfandrechten sowie von Eintrügen solcher Pf*ndrechte, selbst wenn sie nicht bestanden, zu verschaffen. Andererseits hatte auch der Kläger einen gleichen Anspruch auf lastenfreie Übereignung des Grundstücks an der SfH^strasse gegen die Beklagte. Sie durfte, solange der Kläger nicht erfüllte, ihre Leistung ganz oder teilweise gemäss § 320 BGB zurückbehalten, also von der Übereignung des Grundstücks an der Sierichstrasse überhaupt absehenr , oder auch es übereignen, ohne es jedoch vorher lastenfrei zu machen. Voraussetzung war dabei, dass die Leistung des Klägers fällig war, woran trotz der Bestimmung in Nr 5 des Vertrages (Bl 9 R GA), dass die Auflassung gleichzeitig und möglichst bald, nachdem die erforderlichen Unterlagen vorlägen und die notwendigen Genehmigungen erteilt seien, geschehen solle, nicht zu zweifeln ist. 7enn die Beklagte ruf das
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von ihr zu übereignende Grundstück vor der Übereignung die Grundschuld legte, so war das gegenüber der völligen Zurückbehaltung des Eigentums ein Weniger, so dass die Grundschuld zunächst durch das Zurückbehaltungsrecht gerechtfertigt er- . scheint. Die Revision verneint dies und verweist auf § 273 ^
Abs 2 BGB, wonach, wer zu Herausgabe eines Gegenstandes ver- . pflichtet ist, den er durch eine vorsätzlich begangene uner- \
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laubte Handlung erlangt hat, wegen seiner Verwendung oder
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durch den Gegenstand verursachten Schadens kein Zurückbehalt recht hat, und bezeichnet das Verhalten des als Un-
treue« § 273 Abs 2 BGB ist unmittelbar nicht anwendbar* Aber auch eine entsprechende Anwendung scheidet aus* Der Vorschrift könnte nur der Grundgedanke entnommen werden, dass gegenüber dem Anspruch auf Wiederherstellung eines durch vorsätzliche unerlaubte Handlung veränderten Rechtsstandes es keine Berufung auf Zurückbehaltungsrecht gibt (ähnlich § 393 BGB)* Darui handelt es sich bei der Belastung des früheren Grundstücks der Beklagten mit der Grundschuld aber nicht« Die Anwendung des § 273 Abs 2 BGB könnte lediglich in"Frage kommen, wenn der Kläger, wie es nicht der Fall ist, sein früheres Grundstück zurückverlangen würde* Scheidet somit § 273 Abs 2 BGB nach je der Richtung aus, so ist doch noch, insbesondere auch nach § 320 Abs 2 BGB zu prüfen, ob sonst nach Treu und Glauben der Beklagten das Zurückbehaltungsrecht versagt ist (§ 242 BGB)* Das Berufungsgericht hat die Frage mit Recht verneint. Ausgeschlossen müsste das Zurückbehaltungsrecht sein« wenn eine schuldhafte vertragswidrige oder sonst rechtswidrige Hand lung der Beklagten dafür ursächlich wäre, dass der Kläger die Grundpfandrechte auf dem von der Beklagten erworbenen Grundstück nicht beseitigt hat. Das trifft jedoch nicht zu. Es kann für diese Prüfung unterstellt werden, dass der Zeuge nicht ohne Weisung des Klägers dessen Grundstück allein an die Beklagte ohne gleichzeitige Auflassung des ' Grundstücks der Beklagten an den Kläger auflassen durfte«
Es war aber nicht der Sinn des Vertrages, dass der Erwerb des Grundstücks an der Sierichstrasse es dem Klüger erst ermöglichen sollte, die auf seinem Grundstück liegenden Belastungen wegzufertigenj denn nach Nr 8 des Vertrages waren die Grundstücke - übereinstimmend mit den oben genannten gesetzlichen Vorschriften über Kauf und Tausch - frei von Basten in Abteilung II und III zu liefern. Daran Lindert auch der Umstand
nichts, dass der Kläger die Beklagte darauf hingewiesen haben 1 will? dass' die Fragen der Belastung des Grundstücks nicht :|
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einfach zu lösen seien? dass der Kläger sein Tauschangebot ;! noch in der RM~Zeit gemacht hat und dass die Beklagte wegen j des bereits stehenden Krankenhauses besonderes Interesse an dem Geschäft hatte. Die Beklagte hat zwei Jahre zugewartet £ bis sie nach verschiedenen Mahnungen gegen den Kläger vor- * ging, und der Kläger hat keinen Versuch gemacht, etwa nach ]
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der Währungsreform unter Berufung auf die veränderten. Ver- 1 hältnisse sich von der Beklagten vom Vertrage entbinden zu lassen oder eine Änderung der Bestimmung hinsichtlich der Grundstliekslasten zu erzielen.
Zutreffend hat das Berufungsgericht zu der Frage? ob M das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 242 BGB aus- 1 geschlossen sei, auch ausgeführt, dass die Beklagte ein berechtigtes Interesse an der baldigen Bereinigung des Täusch- ! geschöftes gehabt habe? die wegen des bereits stehenden ICran^- 1v kenhausesenicht in einem Rücktritt vom Vertrag bestehen konnte. Es mag sein, dass den Kläger nicht durchweg ein Ver- J schulden daran trifft, dass zwei Jahre nach dem Kaufabschluß die Belastungen noch immer nicht gelöscht waren. Zu bejahen ^
ist sein Verschulden jedoch mindestens insoweit, als er die
* • ■ *
nach seiner eigenen Darstellung bereits vor der Währungsre- J
form zurückgezahlte Post 8a oder doch wenigstens den Anspruch; auf Rücktibertragung dieser Post im Mai 1950 an die Handels-und Verkehrsbank abgetreten hat? weiter* ,d*ie zur Eigentümer- | grundschuld gewordene Post 8b an/denlMakler Fofll abgetreten 3 und die Post 8 an die Handelsund Verkehrsbank verpfändet hat, wobei er sogar für Pest 8 und 8b die bereits eingereichten? ihm von der Beklagten als Entwurf übersandten £Öschungs-^ bewilligungen heimlich wieder vom Grundbuch zurückgeholt hat.; Die Rüge der Revision? das Berufungsgericht habe die Behaup-;/
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tung des Klägers, die Beklagte habe der Abtretung der Bost 8b zugestimmt, unter Verletzung des § 286 ZPO als durch den Zeugen widerlegt erachtet, greift
nicht durch» Pur die Beurteilung der Glaubwürdigkeiten v.: des Zeugen war sein tatsächliches Verhalten,
das dem Berufungsgericht bei seiner Entscheidung gegenwärtig war (S 19 der Urteilsgründe), nicht aber die rechtliche Einordnung dieses Verhaltens von Bedeutung. Ob das Berufungsgericht aus dem Verhalten des Zeugen aber Schlüsse gegen die Zuverlässigkeit seiner Aussage ziehen wollte, lag im Rahmen der in diesem Rechtszug insoweit nicht nachprüfbaren Beweiswürdigung des Berufungsgerichts.
Ohne Rechtsverstoss konnte das Berufungsgericht auch zu Lasten des Klägers bei der Präge, ob der Beklagte!das Zurückbehaltungsrecht zu versagen sei, berücksichtigen, dass der Kläger versucht hat, die Sicberungshypothek von 300 000 Bll, die er zugunsten des Konsortiums bestellt hatte, sich abtreten zu lassen, so dass auf dem BuiHHBlHfe Grundstück
so dass auf dem But eine weitere Belastung steÄen geblieben wäre» Ein derartiges Verhalten gibt dem Vertragsgegner besonderen Anlass, mit seinen eigenen Leistungen zurückzuhäiten* Ebensowenig ist es zu missbilligen, dass das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten den Umstand wertety dass von dritter Seite (RecJbtts-anwalt Br. Särre) gegen den Kläger vorgeganzen.wurde, mochten auch, wie der Berufungsrichter ja nic^||rehkennt »anders^ liefe umständliche und kostspielige Massnahmen zur Abwendung der aus jenem Vorgehen drohenden Gefahren möglich sein* Zu Unrecht führt die Revision auch Klage darüber, dass das Beruf ungsgericht feststellt, der Kläger habe sich verborgen gehalten. Er hat selbst zugegeben, dass er von der Staatsanwaltschaft verfolgt wurde und sich in der Schweiz desweg«
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aufhält* Es wäre seine Sache gewesen, seinen dortigen Aufenthaltsort ohne besondere Aufforderung im Rechtsstreit anzu-gebei|, •;
Begründet ist an sichdie Rüge, das Berufungsgericht habe nicht ohne weiteres feststellen dürfen, der Kläger habe ] sieh mit der Umschreibung des Grundeigentums ohne Widerspruch abgefundSh* Hier hätte in der Tat das Berufungsgericht den Kläger nach § 139 ZPO nach einem etwaigen Widerspruch befragen sollen« Doch kann dieser Mangel die Richtigkeit des Standpunkts 'k. des Berufungsgerichts, das Zurückbehaltungsrecht sei der Beklagten zuzuerkennen, nicht beeiniräcn|igen, weil seine übrigen Erwägungen hierfür ausreichen«
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Pur das Zurückbehaltungsrecht, das mit der Schaffung und Belassung der Grundschuld auf dem bisherigen Grundstück der Beklagten ausgeübt wurde, bedarf es keiner Feststellung in allen Einzelheiten, ob die vom Kläger zu beseitigenden Grundpfandrechte valutiert sind, da das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich auch nur wegen teilweiser ausbleibender Gegenleistung ausgeübt werden kann und es sich keinesfalls nur um einen geringfügigen Rest der vom Kläger zu erbringenden Beistungen handelt. Auch nach den eigenen Ausführungen des Klägers bestehen die Grundschulden Nr 8 und 8b noch zu Recht« Abgesehen davon ist es Pflicht des Klägers, auch die nur for-mell bestehenden Belastungseintragungen im Grundbuch zu beseitigen oder doch wenigstens die dafür nötigen Unterlagen wie Löschungsbewilligungen zu beschaffen, wenn wegen des Eigentumswechsels er zur Antragstellung beim Grundbuchamt nicht r mehr legitimiert ist (§ 13 Abs 2 GBO). Die Frage insbesondere* ob die Beklagte sich in dem timstellungsverfahren für die ; ^ Grundpfandrechte Nr 8 und 9 richtig verhalten habe, spielt 77|i
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daher für das Bestehen des Zurtiekbehaltungsrechts, nämlichj.’, das Recht der Beklagten, die Löschung der Grundschuld zu verweigern, wegen der auf jeden Ball noch bestehenden anderweiten Belastung, derzeit keine Rolle*
War die Bestellung der Grundschuld für die Beklagte an dem von ihr veräusserten Grundstück und die Belassung des Grundpfandrechts bei der Übereignung des Grundstücks an den Kläger wegen des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten gerechtfertigt, so liegt auch eine von der Revision behauptete * positive Vertragsverletzung durch die Beklagte insoweit nicht vor®
2o Die Beklagte hat .sich jedoch nicht damit begnügt, durch die Bestellung der Grundschuld einen Teil ihrer Leistung zurückzubehalten, sondern sie bestreibt die Zwangsver-Steigerung aus der Grundschuld in das an den Kläger übereignete Grundstück an der SfllHfcstrasse. Bas Berufungsgericht hält auch dieses Vorgehen der Beklagten für rechtlich zulässig. Hierin kann ihm jedoch nicht gefolgt werden, wie der Revision zuzugeben ist.
Rach §§ 11919 1192, 1147 BGB gewährt eine Grundschuld : ’d-em Gläubiger das Recht, im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Grundstück wegen der Grund Schuldsumme seine Befrie-^digung zu suchen. Aus den zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Gläubiger bestehenden Rechtsbeziehungeh kann sich jedoch die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ergeben, wie dies im vorliegenden Palle zutrifft. Bie Beklagte begnügt sich nicht damit, eine von ihr nach dem Tauschvertrage geschuldete, Leistung zurückzubehalten, sondern sie betreibt ein Vorfahren, das dazu führen soll, dem Kläger das übertra—
gene Eigentum wieder zu entziehen, und mitidem das ding-
liehe Recht, zu dessen Beseitigung die Beklagte nach dem [,
Vertrage unbeschadet ihres zunächst bestehenden Zurückhaltung^ * | rechts, verpflichtet ist, gegen den Vertragspartner geltend ?
gemacht wird« Bas Zurückbehaltungsrecht, auch das nach § 320 [
BGB soll aber den Schuldner in erster Linie davor schützen, ;
einseitig leisten zu müssen auf die Gefahr hin, die Gegenleistung nicht zu erhalten Bas Recht dient nur mittelbar «
dem Zweck, dem Schuldner für seinen Gegenanspruch Befriedi- j gung zu verschaffen, indem die Zurückbehaltung einen Bruck • ! auf den Vertragsgegner ausübt. Ein aktives Befriedigungsrecht gibt das Zurückbehaltungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches dem Berechtigten im Gegensatz zu dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht (§§ 3699 371 HGB) nicht (Planck BGB 4* Aufl § 273 Anm 1 a)« Bie Vorschrift des § 777 ZPO ändert hieran nichts, sie ist nur eine Schutzvorschrift für den Voll- ?
Streckungsschuldner, wenn der Vollstreckungsgläubiger gegen . [ ihn aus seiner Forderung vorgeht und ein Zurückbehaltungsrecht an einer beweglichen Sache geltend gemacht hat« Tatsächlich betreibt im vorliegenden Palle die Beklagte im Widerspruch zu diesem Charakter ihres Zurückbehaltungsrechts mit seiner Hilfe unmittelbar ihre Befriedigung» Bie Verfolgung des Rechts aus der Grundschuld ist das gerade Gegenteil zur Erfüllung der von der Beklagten im Tauschvertrag übernommenen Pflicht, etwaige Grundpfandrechte an dem von ihr ver-- | äusserten Grundstück zu beseitigen» Allerdings schneidet eine ' aus dem Wesen des Zurückbehaltungsrechts und der vertraglichen Bindung der Beklagten abzuleitende Beschränkung in der Verfolgung des Rechts aus der Grundschuld der Beklagten ihren Erfüllungsanspruch nicht ab* Er kann sich in der Zwangsvollstreckung in einen Geldanspruch verwandeln. Es handelt sich um eine vertretbare Leistung im Sinne des § 887 (Baumbach-Lauterbach ZPO 22- Aufl § 887 Anm 6; Stein-Jonas-Schönke ZPO-
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17- Aufl § 887 II 2 b), so class auf Grund des rechtskräftigen Urteils, das den Kläger zur Beseitigung der Belastungen des von ihm veräusserten Grundstücks verurteilen würde, der Klägei in der Zwangsvollstreckung auch verurteilt werden könnte, vorschussweise die zur Beseitigung der Belastung aufzuwenden* den Geldbeträge zu bezahlen, jedenfalls aber sie als Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 ZPO zu tragen. Auch ist die Beklagte in der läge, bei Verzug des Klägers nach fruchtloser Fristsetzung gemäss § 326 BGB Schadensersatz wegen Bichl erfüllung zu verlangen; dieser kann in der Zahlung der Beträgt bestehe^ die zur Löschung der an sich durch den Kläger zu beseitigenden Pfandrechte erforderlich sind. Die Beklagte könnte sich dann, wie das Berufungsgericht richtig ausführt, in beiden Fällen eine Zwangshypothek an dem nunmehrigen Grundstück des Klägers, das derzeit mit der strittigen Grundschuld der Beklagten belastet ist, eintragen lassen» Es geht jedoch nichl an, dass die Beklagte die zur ordnungsgemässen Durchsetzung ihrer Rechte gesetzliche erforderliche .Erwirkung eines Voll-str-eckungstitels, bei der die Rechtsbeziehungen der Parteien vor dem Urteilsspruch zu prüfen sind, dadurch umgeht, dass sie das nach dem Tauschvertrag von ihr unbelastet dem Kläger zu übereignende Grundstück mit einer Grundschuld belastet, durch die vor der Übereignung vorgenommene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung gemäss § 794 Br 5 ZPO unter Eintragung der Unterwerfungsklausel im Grundbuch gemäss § 800 ZPO einseitig einen Vollstreckungstitel gegen den Kläger begründet' und sich so eine dem Zurückbehaltungsrecht des Bür- v
gerlichen Gesetzbuchs fremde Befriedigungsmöglichkeit schafft bei der der Kläger gegebenenfalls erst mit Vollstreckungsabwehrklage geltend machen muß, in welchem Umfang der Beklagten Jeeine Ansprüche zustehen,, die ein Vorgehen aus der Grundschule rechtfertigen* Zuzugeben ist, dass der von der Beklagten ein-
geschlagene Weg, wie das Berufungsgericht hervorhebt, für sie rascher und billiger zur Beseitigung der Grund- l
Pfandrechte auf dem von ihr erworbenen Grundstück führen würde. Aber diese Erwägung reicht jedenfalls dann nicht aus, eine Abweichung von dem durch das Gesetz eröffneten Weg zur Durchsetzung von Vertragsrechten zu rechtfertigen, wenn die Vereinfachung und Verbilligung auf Kosten des Schutzes des Vertragsgegners, hier des Klägers, geht. Der etwaige Verzug des Klägers , und sein Ausländsaufenthalt ändern daran nichts, da die von der Beklagten umgangenen, dem Gläubiger vom Gesetz zur Verfügung gestellten Wege für die Durchsetzung seiner Rechte ja die Leistungsünfäjitgkedt oder Beistungsunwilligkeit des Schuldners und Vertragsgegners voraussetzen» Auf die Einwendungen, die die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts vorbringt, der Kläger habe sich mit der Beseitigung der Grundschuldpfandrechte auf dem von der Beklagten erworbenen Grundstück schon lange in Verzug befunden, braucht somit auch hier nicht eingegangen zu werden. Dass eine Vertragspartei nach dem Willen des Gesetzgebers nicht die Möglichkeit haben soll, sich auf Grund des Zurückbehaltungsrechts ohne Erwirkung eines Vollstreokungstitels gegen den Vertragsgegner zu befriedigen, zeigt die Regelung beim handelsrechtlichen Zurückbehaltungsrecht und § 371 HGB. Obwohl dieses ein Befriedigungsrecht gewährt-, ist stets ein vollstreckbarer Titel des Berechtigten erforderlich, selbst bei eigenen Sachen des Berechtigten, deren Eigentum auf den Schuldner übertragen ist (§ 369 Abs 1 Satz 2 HGB). Dieser Vollstreckungstitel kann niemals durch den Berechtigten selbst im Wege der Vollstreckbarkeitsunterwerfung geschaffen werden, da nur bewegliche Sachen und Wertpapiere Gegenstand des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts sind-
Nach alledem kann für die Geltendmachung der Grundschule der Beklagten im Wege der Zwangsvollstreckung im Verhältnis zu dem Klager die vollstreckbare Urkunde nicht genügen- Die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld ist daher derzeit unzulässig. Von der Beklagten muss verlangt werden, dass sie sich den erforderlichen Titel erst im Klagewege verschaff Da diese Möglichkeit besteht, ist der Kläger nicht etwa berechtigt, den Verzicht der Beklagten auf die Grundschuld, der die Pflicht zur Bewilligung der Löschung zur Folge hätte, deswegen zu verlangen, weil feststände, daß der Kläger als Eigentümer eine dauernde Einrede der Grundschuld entgegensetzen könnte (§§ 1169, 1192 BGB). Trotz der derzeitigen Unzulässigkeit der Vollstreckung aus der Grundschuld muss also die Revision des Klägers, soweit er Verurteilung der Beklagter zur Löschungsbewilligung schlechthin ohne Zug um Zug-Leistung verlangt hat, zurückgewiesen werden.
Bedenken könnten bestehen, ob es nicht an dem für den Ausspruch der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld erforderlichen KLagantrag des Klägers fehlt. Er hat im ersten Rechtszuge ausdrücklich den Antrag gestellt, di.e Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld für unzulässig zu erklären, ihn jedoch schliesslich im Laufe dieser Instanz mit Schriftsatz vom 26. Oktober 1951 fallen lassen. Es schein demnach, als ob die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung nicht mehr ausgesprochen werden'könnte, weil im Revisionsrechtszug neue Anträge nicht gestellt werden können und der Kläger einen neuen ausdrücklichen Antrag auf Unzulässigkeit in den beiden Oberinstanzen auch nicht angebracht hat, wenn auch in der schriftlichen Revisionsbegründung unter III b 2 die Unzulässigkeitserkl^rung gefordert wird'. Aber der Kläger hat in dem genannten Schriftsatz vom 26. Oktober 1951 ausgeführt, der Klageantrag zu 3) (Unzulässigkeitserklärung) werde..
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nur fallengelassen, weil er mit dem Klageantrag zu 1) (Bewilligung der Grundschuldlöschung) enthalten sei. Ob das zutrifft, mag dahinstehen. Jedenfalls ergibt diese Begründung, dass der Kläger gegebenenfalls die Unzulässigkeitserklärung., die seiner Ansicht nach in dem Löschungsbewilligungsantrag als dem umfassenderen Begehren enthalten war, ausgesprochen haben wollte.
Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen, ohne dass es noch ohs Eingehens auf die vorstehend nicht berührten weiteren Revisionsrügen bedurft hätte.
Die Kostenentscheidung für das Berufungs- und Revisionsverfahren beruht auf § 92 Abs 1 ZPO» Pür den ersten Rechtszug bleibt es bei der vom Landgericht ausgesprochenen Kostenteilung.
Dr< Tasche Bundesrichter Schuster
Dr. v*Normann ist durch Krankheit an der Unterschrift ver-
Dr* Oechßler hindert, pr.
Dto Tasche
