Volltext der Entscheidung
J.25L5/5i
Verkündet am 15« Januar 1958 Symalla, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2357 096
Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Josef itraße
Beklagten^ Widerklägers, Berufungsklägers, Anschlußberufungsbeklagten und Revisionsklägers ,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br«
gegen
den Uhrmach^
ICläger? Widerbeklagten, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br
hat der V* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15ö Januar 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br.. Tasche und der Bundesrichter Br« Eückinghaus, Br« Augustin, Schuster und Br* Rothe
für Recht erkannt?
Bas Versäumnisurteil des Senats vom 9* Oktober 1957 wird aufgehoben*
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5* Zivilsenats des Oberlandcsge-richts in Büsseldorf vom 18* November 1955 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückvorwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wegen
'V
Tatbestand*
Der Kläger ist Eigentümer der Hausgrundstücke ¥00//^ Straße 0/0 und l®straße 0/0 in KflHl« Die auf diesen Grundstücken befindlichen Häuser haben durch Kriegseinwirkung erhebliche Schäden erlittene Im Juni 1950 ließen die Parteien durch den Notar %0000/t einen Vertrags-
entwurf anfertigen. Danach sollte der Beklagte berechtigt sein, auf den genannten Grund stücken aufzubauen; die Kosten sollte der Kläger dem Beklagten im Yfoge der Verrechnung der Mietzinsen für eine an diesen zu vermietende, im ersten Stock gelegene TTohnung und einen Kaum im Erdgeschoß ersetzen. Zu einer Unterzeichnung des Entwurfes durch die Parteien kam es nicht. Inzwischen hatte aber der Beklagte im Einverständnis mit dem Kläger mit den Bauarbeiten begonnen. Er stellte das Haus I^Btraße |0|vom ersten Stockwerk an bis zu dem Dach im Rohbau fertig und richtete die erste Etage ein, während der Klüger die zweite Etage selbst auszubauen begann. Außerdem baute der Beklagte auf dem Dachboden eine Mansarde aus.
Auf dem Grundstück KfDstraße 00/ stattete der Beklagte einen im Rohbau fertigen Raum im Erdgeschoß aus und benutzte ihn zu gewerblichen Zwecken.
Je nach Abschluß der einzelnen Bauabschnitte bezog der Beklagte oie fertigen Räume. Am 31* Juli 1951 hatte er im Hause XflptraßepHeinen Lagerraum, einen Büroraum, einen Keller, eine Uohnung mit Mansarde und im Hause K^Ksti'aße | einen Hof und einen Keller in Besitz genommen.
Mit Schreiben vom 1. August 1951 verbot der Kläger deiji Beklagten jede weitere Arbeit an den Grundstücken. Nach diesem Zeitpunkt nahm der Beklagte noch einen Speicher im Hause l^Pstraßc Ü^Pund ein Ladonlokal im Hause Kflpstraße 0000 in Benutzung.
Es kan in der Folgezeit zu weiteren Unstimmigkeiten zwischen den Parteien? sie führten zur Klage*
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, die von diesem auf den Grundstücken in KflHBl^^straße IHl und eHB^?8^6 9 benutzten und mitbenutzten Bäume und Grundstücksteile zu räumen und an ihn herauszugeben. .
Der Beklagte hat mit der Begründung, zwischen den Parteien sei mündlich ein Mietvertrag geschlossen worden, Abweisung der Klage beantragt und T/iderklage erhoben mit dem Anträge; den Kläger zur Zahlung von 15 000 UM zu verurteilen.-
Biesen Anspruch hat er damit begründet, daß er für den Aufbau der Gebäude insgesamt 21 413,85 BM aufgewendet habe, wovon er einen Teilbetrag von 15 000 BM zunächst verlange.
Ber Kläger hat um Abweisung der Widerklage gebeten, Hilfsv/eise hat er beantragt, der Widerklage nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Grundstücke LH&traße HB und KHHl straße H® s'ta'»'i'2uße*>en. Hach Auffassung des Klägers hat der Beklagte höchstens 15 868,25 BM aufgewendet. Ber Beklagte müsse aber, so führte der Kläger aus, andererseits für die Benutzung der Y/ohnrüume eine Entschädigung zahlen. Mit diesem Betrage werde gegen die Forderung auf Erstattung der Aufwendungen aufgerechnet.
4’
Das Landgericht hat nach Einholung eines Gutachtens eines Bausachverständigen über die Höhe der Aufwendungen des Beklagten diesen verurteilt, die näher bezeichne ten, von ihn benutzten oder mitbenutzten Räume und Grundstücks-teile Zug um Zug gegen Zahlung von 4 332,25 DM nebst 4 i» Zinsen seit dem 1* August 1951 zu räumen und an den Kläger herauszugeben Auf die Widerklage ist der Kläger verurteilt worden, 4 332,25 DM Zug um Zug gegen Räumung und Herausgabe der strittigen Räume an den Beklagten zu zahlen«,
Im übrigen wurden Klage und Widerklage abgewiesen«,
Den Betrag von 4 332,25 DM hat das Landgericht wie folgt berechnet! 3s geht aus von den Aufwendungen des Beklagten in Höhe von 21 413,85 DU* Von den darin enthaltenen allgemeinen Baukosten mit 19 422,40 DM hat es, weil keine vollwertige Arbeit geleistet sei, 25 # abgezogen, so daß dem Beklagten an sich zu erstatten seien 16 558,25 DM«, Demgegenüber könne der Kläger aufrechnen mit dem Anspruch auf Herausgabe der vom Beklagten gezogenen Nutzungen und zwar für die Zeit vom 30«, September 1951 bis zu dem 31 * Januar 1955 mit insgesamt 12 226 DM, v/odurch ein Restbetrag verbleibe von 4 332,25 DU«,
Gegen das Urteil des Landgerichte hat der Beklagte Berufung, der Kläger Anschlußberufung eingelegt. Der Beklagte hat seine bisherigen Anträge zu Klage und Widerklage wiederholt, der Kläger hat mit der Anschlußberufung die Verurteilung des Beklagten zur vorbehaltlosen Räumung der strittigen Grundstücksteile und die Abweisung der Trider3tlage begelirt*
i
Dae Berufungsgericht hat mit Urteil vom 18c November 1995 dahin entschieden*
Sie Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts wird zurückgewiesen *
Auf die Anschlußberufung des Klägers wird unter Zurückweisung dieses Rechtsmittels im übrigen das Urteil des Landgerichts abgeändert und der Urteilstenor v/ie folgt neu gefaßt*
Der Beklagte wird verurteilt, die von ihm benutzten oder mitbenutzten Räume und Grundstücksteile 1• auf dem Grundstück KflH^traße flRh Geschäftsraum, Hof (Lagerplatz), Keller,
2. auf dem Grundstück !E®B'fcraße flB* Lagerraum,, Büroraum, Keller, Speicher (Behelfslager), Wohnung mit Mansarde zu räumen Zug um Zug gegen Zahlung von 12 682v25 DM nebst 4 c/o Zinsen seit dem 1* Oktober 1951 mit der Maßgabe, daß für die Zeit vom 1. Oktober 1951 bis zu dem Tage der Räumuhg monatlich 260 DM auf die sich ergebende Schuld des Klägers zu verrechnen sind«
Der Kläger wird verurteilt, Zug um Zug gegen Räumung der vorgenannten Räume und Grundstücksteile an den BeJdagten den etwa bei der Räumung auf Grund der vorbezeiebneten Verrechnung sich noch ergebenden Betrag zu zahlen«.
Im übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen«
Bas Urteil hat der Beklagte mit der Revision ange-fochten» Sein Rechtsmittel wurde jedoch, weil der Beklagte in der Revisionsverhandlung nicht vertreten war, durch Versüumnisurteil des Senats vom 9. Oktober 1957 auf Kosten des Beklagten zurücJcgewiesen. Der Beklagte hat hiergegen Einspruch eingelegt. Er bittet, unter Aufhebung des Versäumnisurteils seinen in der Berufung gestellten Anträgen stattzugeben. Der Kläger beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten»
Entscheidungsgründes
Da der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 9» Oktober 1957 frist- und formgerecht eingelegt worden ist, ist der Weg zur sachlichen Nachprüfung des Rechtsmittels des Beklagten eröffnet. Sie ergibt folgendes?
1«. Das Berufungsgericht hat ausgeführts
Ein Recht zu dem Besitz der Räume und Grundstücksteile, deren Herausgabe der Kläger nach § 985 BGB verlange, stehe dem Beklagten nicht zu. Der vom ITotar ausgearbeite-
te Vertragsv/ortlaut sei Entwurf geblieben, da ihn die Parteien nicht unterschrieben und auch nicht ihren Willen kundgetan hätten, den Entwurf als Vertrag anzusehen. Es sei auch nicht dargetan, daß sich die Parteien mündlich über die für eijien Mietvertrag erforderlichen Bedingungen einig geworden seien. Über wesentliche Punkte, z.B. über die Höhe des Mietzinses, stritten sie heute noch. Der Beklagte selbst habe erklärt, daß der Wiederaufbauvertrag nicht zustande gekommen und der Wiederaufbau ohne vertrag-
liehe Vereinbarung von den Parteien in Angriff genommen worden seiEs bestehe kein Raum für die Annahme, daß ein einem Mietvertrag ähnliches Verhältnis bestanden habe*
Selbst wenn dies aber der Pall wäre, könne der Beklagte daraus kein Recht zu dem Besitz ableiten, weil beide Parteien zu erkennen gegeben hätten, daß sie den mit dem Wiederaufbauvertrag verbundenen Mietvertrag nicht mehr schließen wollten« Der Beklagte verlange Erstattung der aufgewendeten Baukosten, die nach dem Vertragsentwurf mit der Miete hätten verrechnet werden sollen* Damit sei der Anspruch auf Herausgabe begründete
Die Revision macht dagegen geltend: ß& hätten sich aus dem schlüssigen Verhalten der Parteien vertragliche Beziehungen ergeben Der Aufbau eines zerstörten Gebäudes für den Grundstückseigentümer, der wirtschaftlich zu dem Aufbau nicht in der Lage sei, entspreche einer Übung, die sich bei den durch den JCrieg verursachten Zerstörungen allge-r mein herausgebildet habe* Würden nicht besondere Vereinbarungen getroffen, so müsse als vereinbart angesehen werden, daß die Aufwendungen des» Mieters .für die Wiederherstellung des Gebäudes durch Verrechnung auf den Mietzins abgewohnt werden sollten*
Diese Einwendung kann keinen Erfolg haben« Wenn das Berufungsgericht auf Grund der gesamten Umstände des gegebenen Palles die Auffassung gewonnen hat, zwischen den Parteien sei kein Vertrag der Art zustande gekommen, daß dem Beklagten ein auf die Dauer berechnetes raietähnlichcs Recht auf ITutzung bestimmter Räume zustehees seien vielmehr nur solche Rechtsbeziehungen begründet worden, die sich aus dem
Ausbau eines Gebäudes auf fremdem Grund und Boden ergäben, so ist nicht ersichtlich, daß sie durch Rechtsirrtura beeinflußt worden ist. Eine solche Auslegung der zwischen den Parteien getroffenen Abmachungen war rechtlich möglich, Bas Revisionsgericht ist an diese Reststellungen gebunden- Wenn es auch richtig ist, daß nach*dem Kriege nicht selten ein anderer ein Haus für den Eigentümer, der dazu nicht in der Lage war, auf baute und sich dafür ein langfristiges Miet-verhültnis ausbedungen hat, wobei eine Verrechnung des Mietzinses mit den Aufbaukosten vereinbart wurde, so war doch immer Voraussetzung, daß eine Vereinbarung über die ‘Überlassung des Grundstücks zur Nutzung, die im Einzelfalle sehr verschieden sein konnte, getroffen worden ist* Bas ist aber gerade hier nicht der Fall gewesene
Zu der - von der Revision vermißten - Annahme eines Vorvertrages auf Abschluß eines Aufbau- und Mietvertrages hätte os der Feststellung besonderer Gründe bedurft, aus denen die Parteien ohne das Zustandekommen eines Haupteortrages schon die Bindung zu dem Abschluß des künftigen Vertrages gewollt hatten (BGH VI1 1956, 1518, 1522)« Solche Umstände sind aber nicht fesrgestellt, auch von den Parteien nicht dargetan wordene
2. Bas Berufungsgericht hat weiter ausgeführts
Ber mit der’ Widerklage geltend gemachte Zahlungsanspruch des Beklagten finde seine Grundlage in den §§ 951 Abs. 2,
994 BGB, die dem Beklagten das Recht gäben, für dio auf das Grundstück gemachten notwendigen Verwendungen Ersatz zu verlangen. Ba ein Britter, der mit seinen Geldmitteln den Wiederaufbau bewirkt habe, dem Eigentümer die Wiederaufbaukosten
i
erspart habe,, seien diese Aufwendungen als notwendig im Sinne des § 994 BGB anzusehen- Gegen die Ermittlung dieser Aufwendungen durch den Sachverständigen Br« Schlüter-Padberg auf der Grundlage der wiederhergestellten Kaum-kübikmeter unter Berücksichtigung des Grades der Zerstörung der früheren Bauten bestünden keine Bedenken, weil die Belege für die gemachten Aufwendungen nicht vollständig vorhanden seien und deshalb eine Schätzung vorgenommen werden müsse> die in der Art,-wie sie der Sachverständige vor genommen habe, der Wirklichkeit am nächsten käme.
?
t
ü
!
U
Von dem danach errechneten Aufwendungsbetrag von 21 413,85 BM sei aber mit dem Sachverständigen ein Abzug • für die Beseitigung von Fehlkonstruktionen zu machen, über das 3estehen der als Fehlkonstruktion bezeichneten Mängel bestehe unter den Parteien kein Streit. Ber Beklagte halte allerdings einen Abzug für unberechtigt, da der Kläger der Bauherr gewesen sei und deshalb einen Ersatzanspruch gegen die ausführenden Firmen habe. Für die Frage, wer anspruchsberechtigt gegen die Bauhandwerker sei, komme es aber nicht so sehr darauf an, wer Bauherr sei, als indessen Kamen die Verträge mit den Handwerkern abgeschlossen wor-; den seien Baratts, daß der Beklagte das Bauwerk errichtet heffce j und die Kosten später von dem Kläger zurückverlangen sollte - der Beklagte habe selbst angegeben, er habe den Wiederaufbau unternommen und habe aas Geld zur Bezahlung der Handwerker gegeben rechtfertige sich der Schluß, daß der Beklagte in eigenem Hamen die Aufträge an die Handwerker erteilt habe. Ihm stünden daher im Falle mangelhaft geleisteter Arbeit Ansprüche gegen die Handwerker zu* Ben vom Sachverständigen wegen der Mängel vorgenoromenen Abzug müsse sich der Beklagte gefallen lassen, weil er Ersatz nur für not-
>>
«;
10 -
wendige Verwendungen beanspruchen könne, Aufwendungen für mangelhafte Arbeiten aber nicht als notv/endig bezeichnet werden könnten« Das gelte für die Dosten 1 bis 3 der vom Sachverständigen auf geführten Fehlkonstruktionen, die zusammen einen Betrag von 2 030 DM ausmachten -
Einen weiteren Abzug von 4 835; 60 DM habe der Sachverständige für nicht vollwertige Ausführung der Arbeiten gemacht. Dazu habe er auch die Arbeiten in .Selbsthilfe und Schwarzarbeit gerechnet« Damit sei zu dem Ausdruck gebracht, daß die Arbeiten als nicht ganz fachgerecht einen Minderwert darstellten und daß insoweit die Aufwendungen nicht notwendig gewesen und daher nicht erstattungsfähig seien« Der Abzug in Höhe von 25 # erscheine angemessen. Insgesamt seien danach von dem erreebneten Aufwendungsbetrag von 21 413,85 DM Abzüge in Höhe von 6 905,60 DM zu machen.
Der Beklagte vermisse in dem Gutachten die Berücksichtigung seiner üühewaltung. Der Sachverständige habe aber die Aufwendungen nach dem Kübikmeterpreis des umbauten Baumes errechnet und darin seien die Eigenleistungen mitenthalten, die nicht noch besonders berechnet werden könnten.
Gegen den somit auf 14 508,25 DM (= 21 413,85 - 6 905,60 DU) festzustellenden Anspruch des Beklagten auf Ersatz seiner Aufwendungen stelle der Klüger seinen Anspruch aus der Benutzung der Bäume und der Grundstücks-teile durch den Beklagten zur Aufrechnung, Der Kläger habe die HutzungsentSchädigung für die Zeit bis zu dem 30. September 1951 mit insgesamt 1 826 DM berechnetj der Beklagte habe dagegen keine Einwendungen erhoben. Der Berechnung
11
der Hut zungsentschadi gungen für die anschließende Zeit könne das Gutachten der Preisbehörde der Stadtverwaltung Krefeld zugrunde gelegt werden, das sowohl der Be-k3.agte wie der Kläger zu Unrecht angriffen, Wenn der Beklagte früher die Uietberechnung der Preisbehörde als angenessen bezeichnet habe, so könne er später nicht mehr mit der Behauptung gehört werden, die Miethöhe entspreche nicht den tatsächlichen Verhältnissen und sei erheblich übersetzt, Es sei nicht ersichtlich, daß die Preisbehörde PehlscJilüsse aus den die Ifiethöhe beeinflussenden Faktoren gezogen hätte. Per Kläger andererseits könne die Auffassung, der ermittelte Mietssatz sei zu niedrig, nicht damit begründen, daß Mietinteressenten ihm eine höhere
> * i
Miete geboten hätten. Der üietsatz von monatlich 260 DM sei nach alledem eine angemessene Hutzungsentschädigung für die Benutzung der Räume und Grund Stücks teile durch den Beklagten,
Hach Abzug der für die Zeit bis 1. Oktober 1951 zu zahlenden Entschädigung von 1 826 DM ergebe sich der Betrag, von 12. 682,25.Dtlc Davon sei weiter abzuziehen, v/as der Beklagte für die Zeit vom 1, Oktober 1951 an mit monatlich 260 DU bis zu dem Zeitpunkt schulde, zu dem er die Räume.und Grundstücksteile an den Kläger herausgebe- Da dieser Zeitpunkt nicht feststehe, habe der Urteilstenor eine allgemeine Passung erhalten müssen, die zulässig sei, da sich nach ihm die Schuldsumme ohne weiteres errechnen lasse
und auch dio Vollstreckung möglich sei,
*
Die Revision ist der Auffassung, das Berufungsgericht habe die Vorschriften des sachlichen Rechts, insbesondere den § 242 BGB verletzt. Außerdem habe es bei seinen Erör-
i
terungen ein Beweisangebot dee Beklagten sowie die Aussagen eines Zeugen nicht beachtet.
Hierzu ist su bemerken* -
a) Eie Auffassung des Berufungsgerichts, Aufbauleistungen eines Besitzers seien als notwendige Verwendungen iir. Sinne des.§ 994 BGB anzusehen, wird im Schrifttum von Palandt BGB 16, Aufl, Vorbem. 2 a vor § 994'Und von Achilles/Greiff BGB 20, Aufl. § 994 II b geteilt, Westermann, Sachenrecht 3- Aufl. S. 161 II 1 a a.E., vertritt eine gegenteilige Meinung; er billigt jedoch Kostenersatz su, soweit der Aufbau als nützliche Verwendung gewertet werden kann (aaO S, 163 II 2). Ber Senßt hat unter Bezugnahme auf seine Entscheidungen BGHZ 10, 171, 177 und HJW 1954, 265 ausgesprochen, daß in allgemeinen auch die Wiedererrichtung zerstörter Bauwerke durch den Besitzer des Grundstücks keine Verwendung für das Grundstück im Sinne der bezeich-neten gesetzlic.hen Bestimmung darstelle, daß aber besondere Umstünde eines einzelnen Balles für den Wiederaufbau im Kriege zerstörter Gebäude die Anv/endung des § 994 BGB recht-fertigen könnten (IM § 1004 Br. 14 Bl. 2 R, 3 oben). Ob eine solche Wertung ihre Begründung in der Besonderhe.it des vorliegenden Palles - Einverständnis des Eigentümers r^it dem Wiederaufbau und dessen Ausgestaltung, Grad des Kriegs3chadens nach den Sachverständigengutachten nur v/enig Uber 50 £ - finden könnte, mag dahinstehen, Kit der Zubilligung eines solchen Anspruches war jedenfalls die rechtliche Würdigung* des Sachverhalts noch nicht abgeschlossen,
Bas YfiderJclagebegehren hatte nach dem Vortrag des Beklagten eine weitere Stütze in § 951 Abs. 1 BGB, Bor Beklagte hatte in seinem Schriftsatz vom 1. April 1954 (GA Bl. 104) darauf hingewiesen, daß die Berechnung seines Anspruches
sich nach dem Werte des Hauses richten müsse, um den der Kläger nach Einstellung der Bauarbeiten bereichert gewesen sei. Im Auftrag des Beklagten wurden für seine Rechnung die Bauhandwerker tätig und nahmen die Verbindung beweglicher Sachen mit dem Grundstück vor, wodurch der Grundstückseigentümer auch das Eigentum an diesen Sachen und damit an den gesamten Wioderaufbauwerk erlangte. In einem sol e.hen Ralle Icann der Besteller des.Bauwerkes - hier der Beklagte - gemäß §§ 93, 94, 946, 951 BGB Ansprüche auf Wertersatz stellen. Er ist nicht auf den Ersatz seiner Aufwendungen beschränkt, die er für die Ausführung des Baues tatr? sächlich gemacht hat (RGZ 130, 310, 313)» Der Anspruch aus § 951 Abs, 1 BGB ist auch nach oben nicht etwa durch die tatsächlichen Ausgaben begrenzt (BGHZ 17? 241, ebenso Dres-Reinicke Iü)R 1955, 5405 UrA. ITipperdey, I1DR 1955, 663 f und Klauser ITJ\7 1958, 47, 49 VI 3)* Er geht auf Wertersatz (§§ 951, 818 Abs« 2 BGB}£ Es kommt demnach darauf an, um wieviel sich der Ertragswert des Grundstücks (über die Berechnung des Ertragswertes vgl. Graff, Zeitgemäße Grundstücksbewertung 1956 S. 34 ff) durch den Auf- und Ausbau des Grundstücks erhöht hat. Zu vergleichen war demnach der Ertragswert des Ruinengrundstücks mit demjenigen des vom Beklagten ausgebauten Grundstücks zu dem Zeitpunkt des i, August 1951, nämlich dem Tage, da der Beklagte den Ausbau des Hauses eingestellt hat. Der Unterschied zwischen beiden Werten ist der 7/ertersatz, den der Beklagte in Anspruch nehmen kann. Er braucht dem tatsächlichen Aufwand des BeJdagten nicht zu entsprechen; er kann, wie bemerkt, auch darüber liegen. Insoweit nimmt der Beklagte teil en der Steigerung des Grundstückswertes. Darin, daß das Berufungsgericht lediglich auf die Aufwendungen des Beklagten, und zwar nach Abzügen für Minderleistungen und Fehikonstrulc*
— 14“*
tionenv und nicht auch auf die Wertsteigerung des Grundstückes durch den Aushau abgestellt hat, liegt ein sachlich-rechtlicher Mangel des Urteils, der, auch wenn er nicht ausdrücklich gerügt wurde, zu beachten ist. Durch ihn kann der Beklagte auch benachteiligt sein. Errechnet sich nämlich für den Beklagten ein höherer Ertragswert, als seine vom Berufungsgericht anerkannten Aufwendungen ausmachen, so stünde dem Beklagten über den Zuspruch der Widerklage hinaus unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 951 Ab So 1 BGB ein weiterer Betrag zu. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung unter Hinzuziehung des Sachverständigen noch vorzunehmen haben. Das Gutachten des Sachverständigen reicht nicht aus, um dem Senat eine genügende Grundlage für die Nachholung der Ertragswertüerechnung abzugeben.
Das Berufungsurteil muß daher aufgehoben werden und zwar in seinem gesamten Umfange. Da noch nicht feststeht, wie hoch die Forderung des Beklagten ist, kann auch nicht über die Räumungsklage (Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung der Forderung des Beklagten) entschieden werden. Das Berufungsgericht wird einheitlich über Berufung und Anschlußberufung erneut erkennen müssen. Ergibt die Prüfung des Anspruches des Beklagten nach Maßgabe des §951 Abs. 1 BGB einen geringeren Betrag, als er dem Beklagten bereits zugesprochen wurde, so behält es, abgesehen von der noch zu erörternden Dachtraufe, bei dem Berufungsurteil s§in Bewenden, jedenfalls aus dem Grunde, weil nur der Beklagte das Berufungsurteil angfefoehten hat.
b) Zu den Prozeßrügen der Revision ist nöch zu bemerken?
Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe Abzüge an den Aufwendungen des Beklagten gemacht, die in zwei Pun3:ten nicht gerechtfertigt seien. Das treffe zu für die Ausführung der Traufe in der i^straßo ®®und für die Hehrkosten der Treppe. In beiden Punkten sei die Arbeit gemäß dem ausdrücklichen Hillen des Klägers ausgeführt worden., Es könne daher nicht geltend gemacht werden, die Arboi ten seien minderwertig. Zum ersten Punkt seien die angebotenen Zeugen nicht gehört und zu dem zweiten sei die Aussage des Zeugen KrflM^fe nicht gewürdigt worden.
Was die Traufe anlangt, so wird ln dem weiteren Verfahren zu prüfen sein, ob etwa diese Kosten im Auftrag des Klägers gemacht wurden und deshalb zu vergüten sind. Der Kläger kann, wenn er den Auftrag zu dem Ausbau der Traufe gegeben hat, nicht mehr einwenden, die Arbeit sei unzweckmäßig vor genommen worden.
Zu der Präge der Kosten der Treppe sei nur darauf hingewiesen, daß der Sachverständige in seinen Nachtragsgut-acliten vom 3* März 1954’ (Bl. 86 GA) ausdrücklich hervorge-lioben hat, er habe die Treppe nicht als Leistung des Beklagten angeführt, v/eil diese Treppe durch den Kläger beschafft und bezahlt worden*sei.
Inwiefern die Mangelhaftigkeit der Leistungen des Beklagten dadurch verschuldet worden sei, daß der Kläger dem Beklagten das Hoiterbauen verboten habe, ist nicht ersichtlich. Die Revision hat hierzu auch nichts ausgeführt'
Die Revision rügt schließlich, daß das Berufungsgericht keine Ortsbesichtigung vorgenoromen habe, obwohl das
~ 16 -
Gutachten der Preisbehörde nicht auf Einzelheiten der Örtlichkeiten eingegangen sei«. Das Berufungsgericht ■brauchte sich jedoch mit diesem Anträge nicht zu beschäftigen, weil es sich eine bessere Sachkunde, als sie die Preisbehörde hatte, nicht Zutrauen konnte» Es ist aber nicht erkennbar, aus welchen Gründen das Berufungsgericht durch ei2ic Ortsbesichtigung zu einer anderen Auffassung insoweit; hätte kommen müssen»
Dr» Tasche Dr« Hückinghaus Dr» Augustin
Schuster Bothe
