Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 20. Die notarielle Urkunde enthält die Versicherung des Beklagten, dass in den Keller innerhalb der letzten fünf Jahre von außen kein Wasser eingedrungen sei. 3 Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte wirksam vom Kauf- Dem stehe die Versicherung des Beklagten, dass in den letzten fünf Jahren in den Keller kein Wasser eingedrungen sei, nicht entgegen. Soweit sich die Klägerin auf die festgestellte Feuchtigkeit im Ober- und Erdgeschoss berufe, habe sie den Vortrag des Beklagten, dass diese Schäden längst behoben seien, nicht widerlegt. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs.7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. gerin auf rechtliches Gehör, soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, diese habe nicht vorgetragen, dass sich das erworbene Anwesen aufgrund des Wassereintritts in den Keller verschlechtert habe. Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung hatte das Berufungsgericht in einem Hinweis an die Parteien ausgeführt, „infolge des Ereignisses vom 17./18.03.2011 ist jedenfalls nach dem Vortrag der Käuferin eine erhebliche Verschlechterung eingetreten mit der Folge, dass der Verkäufer die verkaufte Sache nicht mehr in dem geschuldeten, nämlich im Zustand des Vertragsschlusses ... Dieser Hinweis war geeignet, den Eindruck zu erwecken, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag der Klägerin zu dem Vorliegen einer Verschlechterung des Gebäudes im Vergleich zu dem Zustand im Zeitpunkt des Kaufvertrages für ausreichend hielt. Soweit das Berufungsgericht im Berufungsurteil zu einer hiervon abweichenden Auffassung gelangt ist, hätte es die Klägerin zuvor darauf hinweisen und ihr Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens geben müssen. Nach dem Vortrag der Nichtzulassungsbeschwerde hätte die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis hin klarstellend und beweisbewehrt vorgetragen, dass durch das einbrechende Wasser selbst und die dadurch eingetretene Durchnässung des Kellerbodens sowie der Kellerwände eine Qualitätsminderung des Kaufobjekts eingetreten ist.
VZR 98/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 20. Dezember 2012 in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und den Richter Dr. Kazele beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. März 2012 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 87.500 €. Gründe: I. 1 Mit notariellem Vertrag vom 24. Februar 2011 verkaufte der Beklagte der Klägerin unter Ausschluss der Gewährleistung ein teilweise vermietetes Hausgrundstück zu dem Preis von 87.500 €. Die Besitzübergabe sollte nach Zahlung des Kaufpreises erfolgen. Die notarielle Urkunde enthält die Versicherung des Beklagten, dass in den Keller innerhalb der letzten fünf Jahre von außen kein Wasser eingedrungen sei. Zudem vereinbarten die Parteien ein Rücktrittsrecht des Verkäufers für den Fall, dass der Kaufpreis bei Fälligkeit ganz oder teilweise nicht gezahlt wird. In der Nacht vom 17. auf den 18. März 2011 kam es aufgrund von stärkeren Regenfällen zu einem erheblichen Wassereintritt u.a. in den Keller des Anwesens. Da der Beklagte der Aufforderung der Klägerin zur Schadensbeseitigung nicht nachkam, zahlte sie den Kaufpreis nicht. Daraufhin erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 28. Juni 2011 den Rücktritt vom Kaufvertrag. 2 Das Landgericht hat die Klage, mit der die Klägerin die Eigentumsüber- tragung Zug um Zug gegen Zahlung von 65.000 € begehrt, abgewiesen. Ihre Berufung ist erfolglos geblieben. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren weiter verfolgt. 3 Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte wirksam vom Kauf- vertrag zurückgetreten. Die Klägerin sei nicht gern. § 320 BGB berechtigt gewesen, die Zahlung des Kaufpreises zu verweigern. Ihrem Sachvortrag lasse sich nicht entnehmen, dass sich der Bauzustand des Gebäudes durch den nach Vertragsschluss aber vor dem Gefahrübergang erfolgten Wassereinbruch im Keller verschlechtert habe; vielmehr habe sie lediglich beanstandet, dass überhaupt Wasser durch die Außenwände habe eindringen können. Insoweit greife jedoch der vereinbarte Gewährleistungsausschluss; denn es sei nicht ersichtlich, dass sich der Bauzustand der Wände nach dem Vertragsschluss verändert habe. Dem stehe die Versicherung des Beklagten, dass in den letzten fünf Jahren in den Keller kein Wasser eingedrungen sei, nicht entgegen. Die Erklärung könne nicht als Zusicherung eines trockenen Kellers verstanden werden. Soweit sich die Klägerin auf die festgestellte Feuchtigkeit im Ober- und Erdgeschoss berufe, habe sie den Vortrag des Beklagten, dass diese Schäden längst behoben seien, nicht widerlegt. 4 Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 5 Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Klä- gerin auf rechtliches Gehör, soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, diese habe nicht vorgetragen, dass sich das erworbene Anwesen aufgrund des Wassereintritts in den Keller verschlechtert habe. Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung hatte das Berufungsgericht in einem Hinweis an die Parteien ausgeführt, „infolge des Ereignisses vom 17./18.03.2011 ist jedenfalls nach dem Vortrag der Käuferin eine erhebliche Verschlechterung eingetreten mit der Folge, dass der Verkäufer die verkaufte Sache nicht mehr in dem geschuldeten, nämlich im Zustand des Vertragsschlusses ... übergeben kann.“ Dieser Hinweis war geeignet, den Eindruck zu erwecken, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag der Klägerin zu dem Vorliegen einer Verschlechterung des Gebäudes im Vergleich zu dem Zustand im Zeitpunkt des Kaufvertrages für ausreichend hielt. Soweit das Berufungsgericht im Berufungsurteil zu einer hiervon abweichenden Auffassung gelangt ist, hätte es die Klägerin zuvor darauf hinweisen und ihr Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens geben müssen. Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag der Nichtzulassungsbeschwerde hätte die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis hin klarstellend und beweisbewehrt vorgetragen, dass durch das einbrechende Wasser selbst und die dadurch eingetretene Durchnässung des Kellerbodens sowie der Kellerwände eine Qualitätsminderung des Kaufobjekts eingetreten ist. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre, wenn es dieses Vorbringen berücksichtigt und hierzu - wie bereits erstinstanzlich beantragt - ein Sachverständigengutachten eingeholt hätte. 6 Die weiteren mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten Zu- lassungsgründe greifen nicht durch. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. IV. 7 Das Berufungsurteil gibt im Übrigen Anlass, darauf hinzuweisen, dass die Darlegungsund Beweislast für die Behauptung des Beklagten, die durch den Feuchtigkeitseintritt im Ober- und Erdgeschoss eingetretenen Schäden seien (im Zeitpunkt des Rücktritts) längst behoben gewesen, nicht die Klägerin, sondern den Beklagten trifft (vgl. MünchKomm-BGB/Emmerich, 6. Aufl., § 320 Rn. 45). Stresemann Roth Brückner Weinland Kazele Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 20.09.2011 - 44 O 1708/11 -OLG München, Entscheidung vom 21.03.2012 -20 U 4240/11 -
