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BGH · V ZR 97/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 97/62

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2» Zivilkammer des Landgerichts in Essen vom 18o Mai 1961 wird mit der Maßgabe zurückgewiosen, daß die den Klägern obliegende Zug um Zug-Leistung außer der Herausgabe der Parzelle Plur Nr» ^^/2 Gemarkung Kf|^^ zugleich die weitere Verpflichtung umfaßt, die von ihnen auf dieser Parzelle errichtete Mauer sowie die von ihnen daselbst angepflanzten Pappeln zu beseitigen und die genannte Parzelle wieder auf das frühere, mit dem übrigen Grundbesitz des Beklagten übereinstimmende Niveau zurückzuführen. Bei den Erörterungen hierüber wurde seitens der städtischen Behörden (Stadtplanungsamt und Baugenehmigungsamt) die Form des Grundstücks beanstandet, das in seinem rückwärtigen Teil, da die Grenze zwischen den Grundstücken der Parteien von der Straße aus schräg nach hinten verläuft, erheblich schmaler ist als vorn, und den Klägern wurde nahegelegt, zunächst einmal zwecks Grenzbegradigung einen Goländeaustausch mit dem Beklagten vor Zunahmen <> Sic setzten sich daraufhin mit diesem in Verbindung, und die Parteien kamen mündlich überein, daß der Beklagte vom IJachbaranwesen ein Flächenstück vorn an der Straße erhalten und zu dem Ausgleich aus seinem eigenen Grund und Boden einen weiter rückwärts entlang der bisherigen Grenze gelegenen Streifen an die Kläger abgeben sollte. Die Kläger haben im November I960 die vorliegende Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Parzelle zu verurteilen, und zwar Zug um Zug gegen Ruckgewähr der Parzelle Sie machen geltend, das Flächenstück vorn an der Straße sei ihr Eigentum geblieben und sie seien angesichts des Verhaltens dos Beklagten jetzt nicht mehr gewillt, an dem formnichtigen Grund st lickst au sch f estzuhalton: Abgesehen davon, daß die 1950 ncugebildeten beiden Parzellen nach Gestalt und Größe nicht den mündlichen Abmachungen entsprächen, habe der Beklagte insbesondere gegen die damals getroffene Vereinbarung verstoßen, wonach das cingetauschte Flächenstück - gewissermaßen als Verlängerung ihres Vorgartens - nur als Grünanlage habe dienen sollen? als er daraus vomnba-rungswidrig einen Zufahrtsweg für die Garagen- und Tankst ellenbenutzor gemacht habe, hätten sie zunächst nicht widersprochen, weil der damals noch geringe Fahrzeugverkehr für sie keine ernstliche Belästigung gewesen sei; seit Übernahme der Tank- und Wagenpflegeanlago durch oinen Pächter habe jedoch der Fährverkehr erheblich zugenommen, bis spät in die Nacht würden auf dem Nachbargrundstück geräuschvolle Arbeiten vorgenommen, der Geruch von Benzin und synthetischen V/aschmitteln dringe bis zu ihrem Haus, von der Hebebühne spritze häufig ein Gemisch von Benzol und Wassor in ihren Garten und manchmal bis auf ihre Gar-tentorrassc, hierdurch werde auch der Pflanzenwuchs in ihrem Garten beeinträchtigt und es seien schon zwei Pappeln abgestorben; mit der vom Beklagten angebotenen Schutzeinrichtung gegen das Herüberspritzen von Flüssigkeit wäre ihnen nicht gedient, denn es bliebe dann immer noch die Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt» Er bestreitet das Vorbringen der Kläger über den Inhalt der mündlichen Vereinbarungen und über das Ausmaß der von der Tankstellen-anlage ausgehenden Belästigungen; die Kläger handelten arglistig, wenn sie unter Ablehnung seiner Abhilfevorschläge auf ihrer formalen Rechtsposition bestünden und darauf aus-gingen, seinen Tankstellen- und Garagenbetrieb stillzulegen; das Unterbleiben der notariellen Vertragsbeurkundung sei nicht von ihm, sondern von den Klägern verschuldet worden, die eine solche als unnötig und kostenverursachend verweigert hätten» Nach Ansicht dos Beklagten wäre, wenn der Tausch rückgängig gemacht würde, das Ergebnis für ihn untragbar; denn die Parzelle 9/2 sei als Zufahrtsv/eg zu den Garagen und zur Tankstelle unentbehrlich, weil auf seinem Altbositz zwischen seinem Haus und der alten Grenze nur 1,80 m Raum sei; er benötige die Einnahmen aus diesen Anlagen, die er mit großen Kosten geschaffen habe, jedenfalls zu seiner demnächstigen Altersversorgung» Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die streitige Parzelle flP/2 - obgleich sie 1950 eigens zu dem Zwecke ihrer Veräußerung an den Beklagten neu geschaffen wurde - mangels Auflassung und Eintragung nach wie vor im Eigentum der Kläger steht und diese gemäß § 985 BGB ihre Herausgabe verlangen können, sofern nicht der Beklagte ihnen gegenüber nach § 986 BGB zu dem Besitz berechtigt ist» Ob ein solches Besitzrecht aus den Verwaltungsverfügungen der städtischen Baubehörden hergeloitet werden könne, für die der spitzwinklige Zuschnitt des Baugrundstücks ein Stein des Anstoßes gewesen sei und die den Klägern daher zwecks besserer Arrondierung einen Flächenaustausch mit dem Beklagten nahegologt hätten, ist vom Berufungsgericht erwogen, aber mit der Begründung verneint worden, es bestünden Bedenken, dem Beklagten gegenüber den privatrechtlichen Hcrausgabovorlangen der Kläger die Berufung auf einen öffentlich-rochtlichen Tatbestand zu gestatten» Auch dieses Ergebnis verdient Zustimmung, so daß sich eine Stellungnahme zu den vorangehenden Urtcilsausführungen (S» 12 f) erübrigt; nicht geprüft zu werden braucht insbesondere, ob es sich bei dem nur mündlich geäußerten ¥/unsch der Behörden nach einer Grenzbegradigung, der ausv/eislich dor Bauakten weder in den Dispensbeschluß vom 31» August 1950 noch in den Bauschein vom 22» September 1950 aufgenommen worden ist, wirklich um einen Verwaltungsakt gehandelt hat; ebensowenig bedarf es eines Eingehens auf die unstreitige Tatsache, daß das Verneosungoergebnis vom 21o September 1950 und der heutige Besitzstand der Parteien keineswegs mit dem behördlich genehmigten Lageplan in den Bauakten (Anlage zu dem Lispensbeschluß) über-einstiumen, sondern hinsichtlich des Grenzverlaufs und der Form der ncugcbildeten Parzellen nicht unbeträchtlich von ihn abwcichen«. Als Grundlage für ein Rocht des Beklagten zu dem Besitz im Sinne von § 986 BGB bleibt somit allenfalls das übrig, was die Parteien selbst in Jahre 1950 über den Austausch der beiden Parzellen vereinbart haben. Die Revision erhobt hiergegen zahlreiche Rügen, mit denen sie darzutun versucht, daß in Wirklichkeit kein Vertrag zu stände gekommen sei, v/oil die Parteien eine Reihe von vertragswesontlichcn Punkten ungeregelt gelassen hätten, zun mindesten aber ein versteckter Einigungsmangel vorge-legen habe; sie verweist auf einen von den Klägern nach Verkündung dos angefochtenen Urteils erwirkten Berichti~ gungsbcschluß, den zufolge der Erstkläger, entgegen der ursprünglichen Annahme des Oborlandcsgcrichts, nicht an der mehrfach erwähnten Grenzverhandlung teilgenommen hat» Letzteres hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt; 03 weist ausdrücklich auf den Form-mangel hin und bemerkt zusätzlich, von der Möglichkeit, ihn durch nachfolgende Auflassung und Eintragung gemäß § 313 Satz 2 BGB zu heilen, hätten die Parteien bisher keinen Gebrauch gemachte Nach seiner Ansicht besteht jedoch diese Nichtigkeit bloß nach "dem Buchstaben des Gesetzes"; hier liege«, so meint es, einer jener Palle vor, in denen die Berufung auf einen Formmangel nach § 242 BOB unzulässig ooi, weil es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen dem Gedanken von Treu und Glauben widerspräche, Vertragsansprüche an einem solchen Mangel scheitern zu lassono Hiergegen wendet sich die Revision mit Rechte Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzugehon kein Anlaß besteht, müssen gesetzliche Formvorschriften - zu ihnen gehört auch der § 313 BGB - im Interesse der Rechtssicherheit unbedingt oingehalten wordene Es geht nicht an, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägun-gon außer Anwendung zu lassen» Ausnahmen sind nur in besonders liegenden Fällen statthaft; für ein Abweichen von dom Prinzip der Formstrenge ist keineswegs schon dann Raum, wenn die Nichtanerkennung eines formnichtigen Vertrages für den dadurch betroffenen Partner zu einem harten Ergebnis führen würde; das Ergebnis muß vielmehr schlechthin untragbar sein (Urteil dos erkennenden Senats vom 29° Januar 1965, V ZR 53/64, S» 7, mit Nachweisen). Über die Auswirkungen, welche die mit dar Klage verlangte Herausgabe der Parzelle für den Beklagten haben würde, heißt es im angefochtenen Urteil, sie seien "ohne Zweifel sehr hart": Bio Tankstelle und die mit ihr verbundenen Nebondienste könnten, weil dann bloß noch eine Zufahrt von 1,80 m Breite vorhanden sei, wahrscheinlich nicht weiter betrieben werden; damit werde dem Beklagten nicht nur die Verpachtungsmöglichkeit genommen, sondern er könne die Tankstolle nicht einmal in dem früheren Unfango als Nebenbeiriob seines Ililchhandelsgeschäft s durch Bedienung fremder Kraftfahrer fortführen, vielmehr bleibe ihn höchstens die gelegentliche Versorgung seiner Garagennieter mit Troibstoff; ferner werde, da mancher Wagcnbositzer die enge und bei Gegenverkehr gefährliche Grundstückseinfahrt scheuen würde, auch die Garagenvernietung leiden und der Mietwert der Garagen sinken; die von Beklagten für Tankstelle, Hebebühne und Garagenbau aufgewendeten, nicht unbeträchtlichen Mittel würden sich kaum noch verzinsen, und von einem Verdienst könne schon gar nicht mehr die Rode sein» Trotzdem erscheint dem Berufungsgericht, wie es mehrfach hervorhebt (BU So 17, 18 und 20), dies alles "nicht untragbar für den Beklagten"; denn er könne weiterhin das Milchgeschäft betreiben, von dem er selbst nicht bestreite, daß es seinen Lebensunterhalt sichere; bei seinem Einwand, daß er zur späteren Altersversorgung auf die ihm entgehenden Einnahmen angewiesen sei, handele es sich um Zukunftssorgen, die bei der auf die Gegenwart abzustollcnden Frage der Untragbarkoit nicht berücksichtigt werden könnten; außerdem lasse sich das Milchgeschäft auch verpachten» 12), nicht ausschlaggebend; mißbräuchliche Rechtsausübung lag vielmehr deshalb vor, weil die später auf Grundbuchberichtigung klagende Partei den Pormvorstoß durch ihr eigenes Verhalten herbeigeführt und sich zudem von vornherein mit der Absicht getragen hatte, sich wieder vom Vertrage zu lösen, sobald das für ihre persönlichen Zwecke vorteilhaft sein würde. Anforderungen auch dann gelten, wenn es sich nicht um Ansprüche auf Erfüllung formnichtiger Verträge handelt, sondern v/enn - wie hier - der § 242 BGB dazu dienen soll, einen auf Grund formnichtigen Vertrages geschaffenen Zustand - hier: Besitz des Beklagten an der Parzelle 0^/2 -entgegen der wirklichen Rechtslage aufrechtzuerhalten, ist wiederholt ausgesprochen worden (Urteile vom 29« Januar 1964, V ZR 23/63, UH 1964, 482, 486, und vom 29« Januar 1965, V ZR 53/64, So' 7 f). Da sonach Formverstößo ernst zu nehmen sind und die Anv/cndung des § 242 BGB in derartigen Pallen eine auf die Vermeidung untragbarer Ergebnisse beschränkte Ausnahme bilden muß, braucht nicht zu der Ansicht dos Berufungsgerichts Steilung genommen zu worden, der Grundstücksverkäufer, der sich auf einen solchen Verstoß beruft, handele dann, wenn or den Vertrag schon durch Besitzeinräumung teilweise erfüllt habe, in höherem Maße mißbilli-gensv/ert, als v/enn er noch nichts zur Erfüllung getan habe«. Damit wird zugleich die Erv/ägung des angofochtonen Urteils hinfällig, daß die Kläger sich eine besonders kritische Würdigung ihres Verhaltens gefallen lassen müßten, v/cil sie rund 10 Jahre lang gewillt gewesen seien, den mit dem Parzcllenaustausch geschaffenen Zustand für dauernd bestehen zu lassen, und weil sie diesen Willen durch eine Reihe von konkreten Maßnahmen zu dem Ausdruck gebracht und damit den Beklagten in seinem Vertrauen auf ein Bestehen-blcibcn des gegenv/ärtigen Besitzstandes bestärkt hätten. zu verhindern - ein Ergebnis, das sich mit einer Immis-sionsabwehrklagc aus §§ 1004, 906 BGB möglicherweise nicht erreichen ließe -, so ist jedenfalls der Vorwurf des Berufungsgerichts unberechtigt, sie erstrebten mit ihrer Klage mehr, als ihnen auf Grund des Gesetzes zu-steho, und verfolgten ein Interesse, das auch in den Vertragsbeziehungen der Parteien keine Rechtfertigung finde* Soweit das Urteil zu dem letzteren Punkt ausführt, der formlose Tauschvortrag habe dem Beklagten hinsichtlich der Nutzung seiner Tauschparzollc irgendwelche Einschränkungen nicht auferlogt, wird übersehen, daß damals ersichtlich noch niemand an die Errichtung einer so lästigen Anlage, wie es eine Tankstelle mit Nebendiensten ist, in unmittelbarer Nähe des Nachbaranwesens gedacht hati welch großen Wert die Kläger darauf legten, in ihren Wohn- und Praxis-räunen von derartigen Störungen verschont zu bloiben, zeigt schon die ersichtlich auch dom Beklagten von vornherein bekannte Tatsache, daß sie eigens aus diesem Grunde eine Ausnahmegenohmigung oinholten, ihren Bau in einer gewissen Entfernung von der Straße zu errichten* V/as aber die vom Berufungsgericht vermißte gesetzliche Grundlage für die angostrobte Zufahrtssperre anbetrifft, so findet sie sich in § 903 BGB: die Kläger sind Eigentümer der streitigen Parzelle und können von ihr denjenigen Gebrauch machen, der geeignet ist, ihr Gesamtanwesen vor unerwünschton Einwirkungen aus der Nachbarschaft zu bewahren. Beweis sichern» Es legt im einzelnen dar, daß im vorliegenden Ball keiner dieser drei Gesichtspunkte zutreffe, und zieht daraus den Schluß, daß die Kläger, wenn sie sich trotzdem auf die fehlende Beurkundung beriefen, mißbräuchlich handelten; denn sic wollten die genannte Formvorochrift nicht einem ihr innewohnenden, sondern einem fremden Zwecke dienstbar machen; der Formfehler werde von ihnen bloß zu dem Vorwand genommen, um einen.Zweck zu erreichen, der in den §§ 313? Boi ihnen handelt es sich allenfalls um das Motiv für die Schaffung dos § 313 BGB, nicht aber um seine tatbestand-liche Voraussetzung; der gesetzliche Formzwang besteht auch dann, wenn Inines der dadurch geschützten Rochtsgüter gefährdet erscheint (Urteil des Senats vom 10. Februar 1946 (Amtliche Sammlung 72 II So 39) betraf einen Fall, der in wesentlichen Punkten von dem jetzigen abwich; es v/ar dort nicht nur bereits das Eigentum auf den Käufer übergegangen, sondern der Verkäufer, der mit seiner Klage die Nichtigerklärung des Kaufvertrages wegen eines Formfehlers er-' strebte, hatte diesen Fehler, wenn auch unbewußt, selbst herbeigeführt und sogar noch persönliche Vorteile daraus gezogen (aaO S» 45). Entsprechend dem in der Berufungsinstanz vervollständigten Hilfsantrag dos Beklagten ist jedoch die Zug um Zug-Leistung der Kläger dahin zu erweitern, daß sic auch die Mauer, die sie auf der herauszugebenden Parzelle |^P/2 errichtet haben, sowie die dort angepflanzten Pappeln beseitigen und die genannte Parzelle wieder auf das frühere, mit dem übrigen Grundbesitz des Beklagten übereinstimmende Niveau zurückführen müssen»

Zitierte Normen: § 985 BGB § 564 ZPO
ErgebnisBGBBerufungsgerichtParteidosParzelleKläger

Volltext der Entscheidung

ITachochlagewerk; ja Amtliche Sammlung: nein
BGB §§ 125, 242 Ga, 313
Zum Arglisteinwand gegenüber formnichtigen Grundstüeks-voräußerungovertragen: Baß der gesetzgeberische Zweck des § 313 BGB in einem gegebenen Palle auch ohne Einhaltung der vorgeschriobenen Form gev/ährleistet erscheint, rechtfertigt noch nicht die Anwendung des § 242 BGB»
BGH, UrtoV.9oMärz 1965 - V ZR 97/62 - OLG Hamm
LG Essen
BUNDESGERICHTSHOF
V ZR
IM NAMEN DES VOLKES
-9^	URTEIL
Verkündet am
9° März: 1965 Hirt,
 Justizangesteiltor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 lo des Zahnarztes Pr„ Bernhard B	9
2. der Ehefrau Claire B	geh.
beide in	KaflB^	Straße	■,
Kläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Pro
 gegen
in El
 den Hilchhändler Heinrich F
Straße ■,
Beklagten und Revisionsbcklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Pr,
2
Dor V» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 1965 unter Mitwirkung der Eundosrichter Schuster, Br» Piepenbrock, Br» Rothe, Offtcrdinger und Br» Grell
 für Rocht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (V/estf.) vom 25° Januar 1962 aufgehoben«
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2» Zivilkammer des Landgerichts in Essen vom 18o Mai 1961 wird mit der Maßgabe zurückgewiosen, daß die den Klägern obliegende Zug um Zug-Leistung außer der Herausgabe der Parzelle Plur Nr» ^^/2 Gemarkung Kf|^^ zugleich die weitere Verpflichtung umfaßt, die von ihnen auf dieser Parzelle errichtete Mauer sowie die von ihnen daselbst angepflanzten Pappeln zu beseitigen und die genannte Parzelle wieder auf das frühere, mit dem übrigen Grundbesitz des Beklagten übereinstimmende Niveau zurückzuführen.
Der Beklagte hat auch die Kosten der Berufungs- und der Revisionsinstanz zu tragen»
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Parteien sind G-rundstücksnachbarn an dor ! Straße in ESB» Bevor die klagenden Eheleute im H
1950 ihr Grundstück von der Gewerkschaft Mathias St'BHP kauften, verhandelten sie mit dem städtischen Baugenehni-gungsanit wegen der geplanten Bebauung; sie wollten das Y/ohnhaus., in dem zugleich die Zahnarztpraxis des Erst-. klägero betrieben werden sollte, mit Rücksicht auf den Verkehrslärm nicht unmittelbar an der Straßenfront, sondern 5 ni weiter rückwärts errichten und benötigten dazu eine Ausnahmegenehmigung. Bei den Erörterungen hierüber wurde seitens der städtischen Behörden (Stadtplanungsamt und Baugenehmigungsamt) die Form des Grundstücks beanstandet, das in seinem rückwärtigen Teil, da die Grenze zwischen den Grundstücken der Parteien von der Straße aus schräg nach hinten verläuft, erheblich schmaler ist als vorn, und den Klägern wurde nahegelegt, zunächst einmal zwecks Grenzbegradigung einen Goländeaustausch mit dem Beklagten vor Zunahmen <> Sic setzten sich daraufhin mit diesem in Verbindung, und die Parteien kamen mündlich überein, daß der Beklagte vom IJachbaranwesen ein Flächenstück vorn an der Straße erhalten und zu dem Ausgleich aus seinem eigenen Grund und Boden einen weiter rückwärts entlang der bisherigen Grenze gelegenen Streifen an die Kläger abgeben sollte. Die auszutauschenden Flächen wurden am 21o September 1950 vermessen; das als MGrenzvorhandlung" bczciehnete Protokoll trägt die Unterschriften dos Erst-klagoro und dos Beklagten, die darin erklärten, daß sie die neuen Grenzen als rechtsverbindlich anerkennten und in Kürze die Auflassung vornehmen würden. Boi der kataster-amtlichen FortSchreibung erhielten die beiden ncugebildeton
- 4 ~
Parzellen die Nummern ^^/2 (vorn an der Straße, 47 qm groß) und	(im	rückwärtigen	Gelände, 69 qm groß)o
Jede Partei nahm die ihr zugedachte Fläche in Besitz.
Eine diesem Besitzstand entsprechende Eigentumsübertragung fand nicht statt; vielmehr wurden die Kläger auf Grund ihres Kaufvertrages mit der Gewerkschaft Mathias StflHP auch als Eigentümer der Parzelle Nr» tP/2 im Grundbuch eingetragen, während der Beklagte grundbuchlicher Eigentümer der Parzelle Nr. t^P/2 blieb.
In.der Folgezeit bauten die Kläger, nachdem sie die beantragte Ausnahiuegenehmigung erhalten hatten, ihr Wohnend Praxiohaus in der vorgesehenen Weise. Der Bau greift nicht auf die eingetauschte Parzelle ^B/2 hinüber. Biese Parzelle bezogen die Kläger in ihren Garten ein, indem sie an der vereinbarten- neuen Grenze eine Mauer errichteten, das Gelände durch Erdanschüttung auf das Niveau ihres übrigen Gartens erhöhten und längs der Gronzmauer Pappeln anpflanzton. Bor Beklagte ließ die eingotauschtc Parzelle ^R/2, die mit Gras bewachsen war und die er nach der Straße zu durch einen Brahtzaun abgegrenzt hatte, bis zu dem Jahre 1954 ungenutzt und unverändert. Bann errichtete er hinter seinem Haus 12 Mietgaragon; 1956 kam noch eine Tankstelle hinzu nebst einer zu dem Waschen von Kraftfahrzeugen bestimmten Hebebühne, letztere unmittelbar neben der von den Klägern erbauten Mauer. Allo diese Anlagen befinden sich auf dem alten Besitz des Beklagten. Als Zufahrtsweg zu ihnen dient jedoch die eingotauschtc Parzelle ^^/2, dio der Beklagte entsprechend umgestaltet hat. Mehrere JcJire hindurch betrieb der Beklagte, von Beruf Milchhändler, die neuen Anlagen mit Hilfe von Familienangehörigen neben seinem Milchgeschäfte Im Oktober I960 verpachtete er die Tank-u>id Wagenpflegeanlage, in der bislang im wesentlichen nur
 
die in den Garagen untergestellten Fahrzeuge abgefertigt worden waren, an einen Dritten»
Die Kläger haben im November I960 die vorliegende Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Parzelle	zu	verurteilen,	und	zwar
 Zug um Zug gegen Ruckgewähr der Parzelle	Sie	machen
 geltend, das Flächenstück vorn an der Straße sei ihr Eigentum geblieben und sie seien angesichts des Verhaltens dos Beklagten jetzt nicht mehr gewillt, an dem formnichtigen Grund st lickst au sch f estzuhalton: Abgesehen davon, daß die 1950 ncugebildeten beiden Parzellen nach Gestalt und Größe nicht den mündlichen Abmachungen entsprächen, habe der Beklagte insbesondere gegen die damals getroffene Vereinbarung verstoßen, wonach das cingetauschte Flächenstück - gewissermaßen als Verlängerung ihres Vorgartens - nur als Grünanlage habe dienen sollen? als er daraus vomnba-rungswidrig einen Zufahrtsweg für die Garagen- und Tankst ellenbenutzor gemacht habe, hätten sie zunächst nicht widersprochen, weil der damals noch geringe Fahrzeugverkehr für sie keine ernstliche Belästigung gewesen sei; seit Übernahme der Tank- und Wagenpflegeanlago durch oinen Pächter habe jedoch der Fährverkehr erheblich zugenommen, bis spät in die Nacht würden auf dem Nachbargrundstück geräuschvolle Arbeiten vorgenommen, der Geruch von Benzin und synthetischen V/aschmitteln dringe bis zu ihrem Haus, von der Hebebühne spritze häufig ein Gemisch von Benzol und Wassor in ihren Garten und manchmal bis auf ihre Gar-tentorrassc, hierdurch werde auch der Pflanzenwuchs in ihrem Garten beeinträchtigt und es seien schon zwei Pappeln abgestorben; mit der vom Beklagten angebotenen Schutzeinrichtung gegen das Herüberspritzen von Flüssigkeit wäre ihnen nicht gedient, denn es bliebe dann immer noch die
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Geruch- und Lärmbelästigung; der Beklagte habe es im übrigen sich selbst zuzuschreibon, v/enn er nicht Eigentümer der Parzelle	geworden	sei,	da	er in früheren Jahren ihre
 wiederholten Aufforderungen, mit ihnen zu dem Notar zu gehen, unbeachtet gelassen habe»
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt» Er bestreitet das Vorbringen der Kläger über den Inhalt der mündlichen Vereinbarungen und über das Ausmaß der von der Tankstellen-anlage ausgehenden Belästigungen; die Kläger handelten arglistig, wenn sie unter Ablehnung seiner Abhilfevorschläge auf ihrer formalen Rechtsposition bestünden und darauf aus-gingen, seinen Tankstellen- und Garagenbetrieb stillzulegen; das Unterbleiben der notariellen Vertragsbeurkundung sei nicht von ihm, sondern von den Klägern verschuldet worden, die eine solche als unnötig und kostenverursachend verweigert hätten» Nach Ansicht dos Beklagten wäre, wenn der Tausch rückgängig gemacht würde, das Ergebnis für ihn untragbar; denn die Parzelle 9/2 sei als Zufahrtsv/eg zu den Garagen und zur Tankstelle unentbehrlich, weil auf seinem Altbositz zwischen seinem Haus und der alten Grenze nur 1,80 m Raum sei; er benötige die Einnahmen aus diesen Anlagen, die er mit großen Kosten geschaffen habe, jedenfalls zu seiner demnächstigen Altersversorgung»
Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben» In der Berufungsinstanz hat der Beklagte noch den Hilfsantrag gestellt, seine etwaige Verpflichtung zur Herausgabe und Räumung der Parzelle ®®/2 nicht nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Parzelle 4B/2 auszusprechen, sondern zugleich Zug um Zug gegen Beseitigung der dortigen Mauer und Pappelanpflanzung sowie gegen Wiederherstellung des ursprünglichen, mit seinem übrigen Grundbesitz übereinstimmenden Niveaus.
 
Das Obcrlandesgoricht hat die Klage abgewiesen» Mit der in Berufungsurteil zugelassencn Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils» Der Beklagte möchte das Rechtsmittel zurückgev/ieson haben»
Bntscheidungsgründe;
Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die streitige Parzelle flP/2 - obgleich sie 1950 eigens zu dem Zwecke ihrer Veräußerung an den Beklagten neu geschaffen wurde - mangels Auflassung und Eintragung nach wie vor im Eigentum der Kläger steht und diese gemäß § 985 BGB ihre Herausgabe verlangen können, sofern nicht der Beklagte ihnen gegenüber nach § 986 BGB zu dem Besitz berechtigt ist»
Ob ein solches Besitzrecht aus den Verwaltungsverfügungen der städtischen Baubehörden hergeloitet werden könne, für die der spitzwinklige Zuschnitt des Baugrundstücks ein Stein des Anstoßes gewesen sei und die den Klägern daher zwecks besserer Arrondierung einen Flächenaustausch mit dem Beklagten nahegologt hätten, ist vom Berufungsgericht erwogen, aber mit der Begründung verneint worden, es bestünden Bedenken, dem Beklagten gegenüber den privatrechtlichen Hcrausgabovorlangen der Kläger die Berufung auf einen öffentlich-rochtlichen Tatbestand zu gestatten» Auch dieses Ergebnis verdient Zustimmung, so daß sich eine Stellungnahme zu den vorangehenden Urtcilsausführungen (S» 12 f) erübrigt; nicht geprüft zu werden braucht insbesondere, ob es sich bei dem nur mündlich geäußerten ¥/unsch der Behörden nach einer Grenzbegradigung, der ausv/eislich dor Bauakten weder in den Dispensbeschluß vom 31» August 1950 noch in den Bauschein vom 22» September 1950 aufgenommen
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worden ist, wirklich um einen Verwaltungsakt gehandelt hat; ebensowenig bedarf es eines Eingehens auf die unstreitige Tatsache, daß das Verneosungoergebnis vom 21o September 1950 und der heutige Besitzstand der Parteien keineswegs mit dem behördlich genehmigten Lageplan in den Bauakten (Anlage zu dem Lispensbeschluß) über-einstiumen, sondern hinsichtlich des Grenzverlaufs und der Form der ncugcbildeten Parzellen nicht unbeträchtlich von ihn abwcichen«. Auf alles dies kommt ec nicht entscheidend an, da jedenfalls eine etwaige behördliche Anordnung, die Grenze im Wege dos Parzellenaustausches zu begradigen, allein im öffentlichen Interesse erlassen worden wäre und dem auf § 985 BGB gestützten Räumungo-und Herausgabevoriongon der Kläger nicht mit Erfolg ent-gegcngchalten werden könnte.
Als Grundlage für ein Rocht des Beklagten zu dem Besitz im Sinne von § 986 BGB bleibt somit allenfalls das übrig, was die Parteien selbst in Jahre 1950 über den Austausch der beiden Parzellen vereinbart haben. Der Berufungsrichter würdigt diese damaligen Vereinbarungen dahin, daß durch sic - von der durch § 315 BGB vorgeschriebenen gerichtlichen oder notariellen Beurkundung abgesehen -sämtliche Erfordernisse erfüllt würden, die an einen ordnungsmäßigen Tauschvertrag (§ 515 BGB) zu stellen seien. Lao Zustandekommen eine3 solchen Vertrages erblickt er in dem schlüssigen Gesamtverhalten der Parteien und der faktischen Gestaltung der Linge, und er stellt dabei vor allem auf die Grenzverhandlung vom 21. Septenbei* 1950 ab, deren Ergebnis beide Parteien, unter gegenseitiger Anerkennung der neuen Grenzen als rechtsverbindlich, gebilligt hätten; v/aseetwa vorher besprochen worden sei, spiele keine Rolle mehr; widerlegt sei die Behauptung der Kläger,
 
dor Beklagte habe sich verpflichtet, das zu erwerbende Geländestück gleichsam in Verlängerung ihres Vorgartens nur als Grünanlage zu nutzen, sowie ihre weitere Behauptung, sic hätten den Tausch davon abhängig gemacht, daß sie zun Ausgleich für die Hergabe ihres Goländestüclcs eine dreimal so große Fläche im Hinterland erhielten»
Die Revision erhobt hiergegen zahlreiche Rügen, mit denen sie darzutun versucht, daß in Wirklichkeit kein Vertrag zu stände gekommen sei, v/oil die Parteien eine Reihe von vertragswesontlichcn Punkten ungeregelt gelassen hätten, zun mindesten aber ein versteckter Einigungsmangel vorge-legen habe; sie verweist auf einen von den Klägern nach Verkündung dos angefochtenen Urteils erwirkten Berichti~ gungsbcschluß, den zufolge der Erstkläger, entgegen der ursprünglichen Annahme des Oborlandcsgcrichts, nicht an der mehrfach erwähnten Grenzverhandlung teilgenommen hat»
Inwieweit diese Rovisionsangriffe das, was im Berufungsurteil über Vorlauf und Ergebnis der Tauschvoreinba-rungen festgestellt worden ist, zu erschüttern vermögen, kann indessen dahingestellt bleiben» Denn auch wenn sie sich als unbegründet erweisen, wäre gleichwohl die ango-foclitenc Entscheidung, soweit sie den Beklagten als be-sitzberechtigt ansieht, nicht zu halten. Auf den Tauschvertrag, den die Parteien laut Urtoilsfeststollung abgeschlossen haben, läßt ein solches Recht zu dem Besitz aus dem Grunde nicht stützen, weil er unstreitig der Form des § 513 BGB entbehrt und daher kraft gesetzlicher Vorschrift (§ 125 Satz 1 BGB) nichtig ist. Letzteres hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt; 03 weist ausdrücklich auf den Form-mangel hin und bemerkt zusätzlich, von der Möglichkeit, ihn durch nachfolgende Auflassung und Eintragung gemäß § 313 Satz 2 BGB zu heilen, hätten die Parteien bisher
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keinen Gebrauch gemachte Nach seiner Ansicht besteht jedoch diese Nichtigkeit bloß nach "dem Buchstaben des Gesetzes"; hier liege«, so meint es, einer jener Palle vor, in denen die Berufung auf einen Formmangel nach § 242 BOB unzulässig ooi, weil es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen dem Gedanken von Treu und Glauben widerspräche, Vertragsansprüche an einem solchen Mangel scheitern zu lassono
 Hiergegen wendet sich die Revision mit Rechte Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzugehon kein Anlaß besteht, müssen gesetzliche Formvorschriften - zu ihnen gehört auch der § 313 BGB - im Interesse der Rechtssicherheit unbedingt oingehalten wordene Es geht nicht an, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägun-gon außer Anwendung zu lassen» Ausnahmen sind nur in besonders liegenden Fällen statthaft; für ein Abweichen von dom Prinzip der Formstrenge ist keineswegs schon dann Raum, wenn die Nichtanerkennung eines formnichtigen Vertrages für den dadurch betroffenen Partner zu einem harten Ergebnis führen würde; das Ergebnis muß vielmehr schlechthin untragbar sein (Urteil dos erkennenden Senats vom 29° Januar 1965, V ZR 53/64, S» 7, mit Nachweisen). Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen«,
Über die Auswirkungen, welche die mit dar Klage verlangte Herausgabe der Parzelle	für	den	Beklagten
 haben würde, heißt es im angefochtenen Urteil, sie seien "ohne Zweifel sehr hart": Bio Tankstelle und die mit ihr verbundenen Nebondienste könnten, weil dann bloß noch eine Zufahrt von 1,80 m Breite vorhanden sei, wahrscheinlich nicht weiter betrieben werden; damit werde dem Beklagten nicht nur die Verpachtungsmöglichkeit genommen, sondern er könne die Tankstolle nicht einmal in dem früheren
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Unfango als Nebenbeiriob seines Ililchhandelsgeschäft s durch Bedienung fremder Kraftfahrer fortführen, vielmehr bleibe ihn höchstens die gelegentliche Versorgung seiner Garagennieter mit Troibstoff; ferner werde, da mancher Wagcnbositzer die enge und bei Gegenverkehr gefährliche Grundstückseinfahrt scheuen würde, auch die Garagenvernietung leiden und der Mietwert der Garagen sinken; die von Beklagten für Tankstelle, Hebebühne und Garagenbau aufgewendeten, nicht unbeträchtlichen Mittel würden sich kaum noch verzinsen, und von einem Verdienst könne schon gar nicht mehr die Rode sein» Trotzdem erscheint dem Berufungsgericht, wie es mehrfach hervorhebt (BU So 17, 18 und 20), dies alles "nicht untragbar für den Beklagten"; denn er könne weiterhin das Milchgeschäft betreiben, von dem er selbst nicht bestreite, daß es seinen Lebensunterhalt sichere; bei seinem Einwand, daß er zur späteren Altersversorgung auf die ihm entgehenden Einnahmen angewiesen sei, handele es sich um Zukunftssorgen, die bei der auf die Gegenwart abzustollcnden Frage der Untragbarkoit nicht berücksichtigt werden könnten; außerdem lasse sich das Milchgeschäft auch verpachten»
Wie aus diesen Urteilsausführungen hervorgeht, sieht sich das Berufungsgericht mithin selbst außerstande, diejenigen Voraussetzungen fostzustellen, die nach der erwähn ten höchstrichtorlichon Rechtsprechung eine Nichtbeachtung der Fornnichtigkcit zugunsten von Treu und Glauben recht-fertigen könnten. Seine Erörterungen darüber, daß die Rück gäbe der streitigen Farzcllc für den Beklagten zwar hart, aber nicht untragbar sein würde, bewegen sich im wesentlichen auf dem Gebiet der tatrichterlichen Würdigung. Ein Rechtsverstoß ist insoweit nicht ersichtlich. Insbesondere
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liegt, entgegen der Ansicht des Beklagten in der Revisions-antv/ort, keine Verkennung des Begriffes der "v/irtschaft-lichen Untragbarkeit” vor (allein diese Art von Untragbar-koit käme hier nach der Gestaltung des vorliegenden Palles in Betracht). Selbst wenn man gegen eine Einschränkung des Untragbarkoitserfordernisseo auf die gegenwärtige Lage und die grundsätzliche Ausklammerung zukünftiger Entwicklungen etwa Bedenken hegen sollte (vglo zu der verwandten Präge, inwieweit Ereignisse aus der Vergangenheit im Rühmen von Billigkeitsorwägungen berücksichtigt werden dürfen, das Urteil des Senats von 18. November 1953» V ZR 40/57, LM BGB„242 Ba Nr. 27), wird die Verneinung eines untragbaren Ergebnisses hier auf jeden Pall durch den zusätzlichen Hinweis auf die Möglichkeit, das Milchgeschäft zu verpachten, gerechtfertigt.
Im übrigen würde der Senat, sofern man das Revisionsgericht in dieser Präge nicht an die Beurteilung des Tat-richters für gebunden erachtet, im vorliegenden Pall auch von sich aus nach den ganzen Umständen die Untragbarkeit verneinen. Den Parteien war, als sie Auswechslung der Parzellen vereinbarten, die Formbedürftigkeit dieses Tauschvertrags bekannt; das wird im angefochtenen Urteil fest-gestellt (So 21). Unterließen 3ic es trotzdem, den Vertrag ordnungsgemäß beurkunden zu lassen, so nabmen sie damit alle nachteiligen Folgen der Formnichtigkcit bewußt in Kauf. Für eine Anwendung dos § 242 BGB zugunsten des Beklagten besteht bei dieser Sachlage um so weniger Anlaß, als sich ausweislich des Urteils (S. 18) nicht feststeilen läßt, welche Partei das größere Verschulden an dem Unterbleiben der Beurkundung trifft und ob etwa die eine oder die andere Partei von einem gewissen Zeitpunkt an ”aus Arglist” den
 
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Gang zun Notar hintcrtriebon hat ,* daß don Klägern, nachdem der Beklagte die Tankstelle an einen Britten verpachtet und auf diese Weise den Umfang der Belästigungen wesentlich erhöht hatte, ihre Weigerung, den Tausch unangreifbar zu machen, keinesfalls mehr zu dem Vorwurf gereicht, wird in Urteil rochtcirrtumsfroi dargclegt.
Wenn das Berufungsgericht sich dann gleichwohl auf den Standpunkt gestellt hat, das Herausgaboverlangen der Kläger widerstreite dem Gebot von Treu und Glaubon, so kann dem nicht beigepflichtet werden. Aus den Ausführungen des Senats in BGIIZ 29, 7 läßt sich etwas Derartiges nicht herlciten. Dort (So 10 f) ist zwar von dem Unterschied die Rede, ob jemand den Vollzug eines wogen Pormmangcls nichtigen Vertrages verlange oder lediglich die Rückgabe einer bereits erbrachten Vertragsleistung verweigere, und es wird auf eine Schrifttumsstello verwiesen, wonach ein dem Recht an sich nicht entsprechender Zustand "sich eher aufrechterhalten lasse als neu schaffen"» Aber in dem damals entschiedenen Pall hatte man immerhin einen notariellen Kaufvertrag abgeschlossen und der Käufer war sogar schon als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, während es zwischen den jetzigen Parteien bisher nur zu mündlichen Abreden und zur bloßen BoSitzübertragung gekommen ist. Außerdem war der angeführte Umstand für jene frühere Entscheidung, wie ausdrücklich hervorgehoben wird (aaO S. 12), nicht ausschlaggebend; mißbräuchliche Rechtsausübung lag vielmehr deshalb vor, weil die später auf Grundbuchberichtigung klagende Partei den Pormvorstoß durch ihr eigenes Verhalten herbeigeführt und sich zudem von vornherein mit der Absicht getragen hatte, sich wieder vom Vertrage zu lösen, sobald das für ihre persönlichen Zwecke vorteilhaft sein würde. Daß die von Bundesgerichtshof gestellten strengen
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Anforderungen auch dann gelten, wenn es sich nicht um Ansprüche auf Erfüllung formnichtiger Verträge handelt, sondern v/enn - wie hier - der § 242 BGB dazu dienen soll, einen auf Grund formnichtigen Vertrages geschaffenen Zustand - hier: Besitz des Beklagten an der Parzelle 0^/2 -entgegen der wirklichen Rechtslage aufrechtzuerhalten, ist wiederholt ausgesprochen worden (Urteile vom 29« Januar 1964, V ZR 23/63, UH 1964, 482, 486, und vom 29« Januar 1965, V ZR 53/64, So' 7 f). Da sonach Formverstößo ernst zu nehmen sind und die Anv/cndung des § 242 BGB in derartigen Pallen eine auf die Vermeidung untragbarer Ergebnisse beschränkte Ausnahme bilden muß, braucht nicht zu der Ansicht dos Berufungsgerichts Steilung genommen zu worden, der Grundstücksverkäufer, der sich auf einen solchen Verstoß beruft, handele dann, wenn or den Vertrag schon durch Besitzeinräumung teilweise erfüllt habe, in höherem Maße mißbilli-gensv/ert, als v/enn er noch nichts zur Erfüllung getan habe«.
Damit wird zugleich die Erv/ägung des angofochtonen Urteils hinfällig, daß die Kläger sich eine besonders kritische Würdigung ihres Verhaltens gefallen lassen müßten, v/cil sie rund 10 Jahre lang gewillt gewesen seien, den mit dem Parzcllenaustausch geschaffenen Zustand für dauernd bestehen zu lassen, und weil sie diesen Willen durch eine Reihe von konkreten Maßnahmen zu dem Ausdruck gebracht und damit den Beklagten in seinem Vertrauen auf ein Bestehen-blcibcn des gegenv/ärtigen Besitzstandes bestärkt hätten. Ebensowenig fehlt es, wiö das Berufungsgericht meint, für die Räumungc- und Herausgabcklago an einem sebutzwürdigen Interesse. Mag den Klägern auch an den 47 Quadratmetern der Farzollo flfc/2 wenig gelegen und ihre Absicht darauf gerichtet sein, durch Sperrung der Zufahrt zur (Tankstelle die von dieser nusgehenden Geräusch- und Geruchbclästigungcn
 
zu verhindern - ein Ergebnis, das sich mit einer Immis-sionsabwehrklagc aus §§ 1004, 906 BGB möglicherweise nicht erreichen ließe -, so ist jedenfalls der Vorwurf des Berufungsgerichts unberechtigt, sie erstrebten mit ihrer Klage mehr, als ihnen auf Grund des Gesetzes zu-steho, und verfolgten ein Interesse, das auch in den Vertragsbeziehungen der Parteien keine Rechtfertigung finde* Soweit das Urteil zu dem letzteren Punkt ausführt, der formlose Tauschvortrag habe dem Beklagten hinsichtlich der Nutzung seiner Tauschparzollc irgendwelche Einschränkungen nicht auferlogt, wird übersehen, daß damals ersichtlich noch niemand an die Errichtung einer so lästigen Anlage, wie es eine Tankstelle mit Nebendiensten ist, in unmittelbarer Nähe des Nachbaranwesens gedacht hati welch großen Wert die Kläger darauf legten, in ihren Wohn- und Praxis-räunen von derartigen Störungen verschont zu bloiben, zeigt schon die ersichtlich auch dom Beklagten von vornherein bekannte Tatsache, daß sie eigens aus diesem Grunde eine Ausnahmegenohmigung oinholten, ihren Bau in einer gewissen Entfernung von der Straße zu errichten* V/as aber die vom Berufungsgericht vermißte gesetzliche Grundlage für die angostrobte Zufahrtssperre anbetrifft, so findet sie sich in § 903 BGB: die Kläger sind Eigentümer der streitigen Parzelle und können von ihr denjenigen Gebrauch machen, der geeignet ist, ihr Gesamtanwesen vor unerwünschton Einwirkungen aus der Nachbarschaft zu bewahren. Dabei spielt es keine Rolle, ob hier wirklich die Voraussetzungen für eine Inmiöoionsabwehr nicht gegeben sind. Gei'ade in solchen Eällcn pflegen Hauseigentümer lediglich zu Schutz-zwcckcn (etwa um ein Zubauen der Aussicht zu verhindern) noch benachbartes Gelände hinzuzuerworbon. Um so weniger kann es den Klägern, die bereits Eigentümer der Parzelle sind, verrohrt sein, sie in dem angegebenen Sinne zu nutzen.

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An diesem Ergebnis ändert auch nichts der Hinweis auf den gesetzgeberischen Zweck des § 313 BGB» Bas Berufungsgericht ist der Ansicht, diese Vorschrift wolle einmal vor Eingehung übereilter Verpflichtungen schützen, zu dem anderen einer Behandlung von Grund und Boden als Ware im Interesse der Seßhaftigkeit der Bevölkerung entgegenwirken und schließlich klare Verhältnisse schaffen, doh. Beweis sichern» Es legt im einzelnen dar, daß im vorliegenden Ball keiner dieser drei Gesichtspunkte zutreffe, und zieht daraus den Schluß, daß die Kläger, wenn sie sich trotzdem auf die fehlende Beurkundung beriefen, mißbräuchlich handelten; denn sic wollten die genannte Formvorochrift nicht einem ihr innewohnenden, sondern einem fremden Zwecke dienstbar machen; der Formfehler werde von ihnen bloß zu dem Vorwand genommen, um einen.Zweck zu erreichen, der in den §§ 313? 125 BGB nicht begründet sei» Inwieweit die tatsächlichen Festst cllungon, auf die sich dieser Gedankengang stützt, den Angriffen der Revision standhalten (diese wendet sich vor allem gegen die Bejahung "klarer Verhältnisse" trotz fehlender Vertragsbeurkundung), braucht nicht geprüft zu worden, da das Ganze bereits im Ansatzpunkt verfehlt ist»
Ber Eerufungsrichter verkennt die (Tragweite der von ihm angeführten Zweckbestimmungen, wenn er sie zur Richtschnur für die Anwendung des Grundsatzes von freu und Glauben machen will. Boi ihnen handelt es sich allenfalls um das Motiv für die Schaffung dos § 313 BGB, nicht aber um seine tatbestand-liche Voraussetzung; der gesetzliche Formzwang besteht auch dann, wenn Inines der dadurch geschützten Rochtsgüter gefährdet erscheint (Urteil des Senats vom 10. Juli 1963,
V ZR 181/61, WM 1963, 1066, 1068 mit Nachweisen) ; in einem derartigen Fall rechtfertigt der gesetzgeberische Zweck für sich allein noch nicht den Einwand der Arglist. Ob jemand sich auf einen Formmangel "beruft", ihn "geltend macht"
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oder zun "Vorwand" für irgendetwas nimmt, ist gleichfalls nicht ausschlaggebend; das Gericht hat die Verletzung gebotener Formen von sich aus zu beachten und daraus von Amts v/egen und ohne Rücksicht auf den Parteivortrag die in § 125 BGB vorgesehenen Folgerungen zu ziehen.
Ebensowenig kommt es für die Entscheidung darauf an, welchen Zwecken die Kläger den § 315 BGB "dienstbar machen wollen"; diesen Gesichtspunkt hat der erkennende Senat zwar in BGHZ :_9, 7, 12 erwähnt, aber er hat ihm Bedeutung nur in Zusammenhang mit weiteren schwerwiegenden, für eine Ver-tragobindung trotz Formmangols sprechenden Umständen boige-messen. Bas in jener Entscheidung angeführte Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 5. Februar 1946 (Amtliche Sammlung 72 II So 39) betraf einen Fall, der in wesentlichen Punkten von dem jetzigen abwich; es v/ar dort nicht nur bereits das Eigentum auf den Käufer übergegangen, sondern der Verkäufer, der mit seiner Klage die Nichtigerklärung des Kaufvertrages wegen eines Formfehlers er-' strebte, hatte diesen Fehler, wenn auch unbewußt, selbst herbeigeführt und sogar noch persönliche Vorteile daraus gezogen (aaO S» 45).
Ba somit dem Beklagten kein Recht zu dem Besitz aus § 986 3GB zusteht, muß das klageabweisende Berufungsurteil aufgehoben werden (§ 564 ZPO). Ein Eingehen auf die sonstigen Revisionsrügen erübrigt sich; insbesondere kann unerörtert bleiben, ob der l’auschvortrag der Parteien, wie die Revision meint, zu seiner V/irksamkeit auch noch einer Genehmigung nach dem Wohnoicdlungsgcsctz bedurft hätte. Zu einer Zurückverweisung gemäß § 565 Abo«. 1 ZPO besteht kein Anlaß-Vielmehr ist die Sache, da weitere Einwendungen gegen das Räur.ungs- und Horausgabevcrlangen der Kläger weder ersichtlich sind noch seitens des Beklagten erhoben werden, zur
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Endentscheidung reif (Abs» 3 Nr» 1 aa0)o Diese hat Üahin zu ergehen, daß die Berufung dos Beklagten gegen das der Klage stattgebcndo erstinstanzliche Urteil zurückgev/ieocn wird. Entsprechend dem in der Berufungsinstanz vervollständigten Hilfsantrag dos Beklagten ist jedoch die Zug um Zug-Leistung der Kläger dahin zu erweitern, daß sic auch die Mauer, die sie auf der herauszugebenden Parzelle |^P/2 errichtet haben, sowie die dort angepflanzten Pappeln beseitigen und die genannte Parzelle wieder auf das frühere, mit dem übrigen Grundbesitz des Beklagten übereinstimmende Niveau zurückführen müssen»
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Schuster
 Dr» Piepenbrock
 Rotho
Offterdinger
 Dr» Grell