BGH · V ZR 97/58

V ZR 97/58 Verkünd ei' am 60 Mai 1959 Symalla* Jus i iz ob eras kr etär als Urkundsbeamter der Ge- • schäftssteile0 1 m I a me n d e s 1 o 1 k e s In dem Rechtastreit der Frau Therese Sf 2) der minderjährigen Anke S| ten durch ihre Mutter, die”Klägerin zu gebo AM ^gesetzti ch ver tr e beide in Istraße Klägerinnen* Berufungsklägerinnen und.Revisions- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Ur>7 gegen Frau Eva gebo TflHP in traße 0^- Beklagte * Berufungsbeklagte und Re.visionsbeklagte, -- Prozeßbevollmächtigter§ .Rechtsanwalt Und hat der Zivilsenat des Bujidesgerichtshofs auf die mündliche ,Vefhandluhg' yom t6o, Mail 1959 unter; Mitwirkung der Bundesriehter Urb Augustin, Schuster* Ur„ Freitag.; Uro Mattem und Offterdinger für Recht erkannt Die Revision gegen-das Urteil des 5 o Zivilsenats de Öberlandesgerichts München vom 80 Mai 1958, d'en Parteien an Verkündungs Statt*/ zugestellt am 20oMal 1958* wird zurückgewiesen0 Uie Kosten der Revision tragen die Klägerinnen ■■ j hi' Z'ür .Half von Rechts wegen Tatbestands Die Beklagte ist die seit 1952 geschiedene erste Ehefrau die Erstklägerin die zweite. Ehefrau des am 4« November 1955 verstorbenen Kaufmanns Dr»Fr i e d r i c h Erblasser) 0 Die Zweitklägerin, ist seine Tochter., die während der ersten Ehe, im Jahre' 194'1.,i;:von der zweiten Ehefrau (Erstklägerin).. <* mals Frau; .geboren und durch die zweite Heirat io- • gitlmiert wurde» Am 3o Juli 1949 hat der Erblasser zugunsten der Parteien folgendes eigenhändige Testament errichtet? ’"Meine Ehefrau Eva sMBBBMP^ollvonmirerben 1 o das Haus Bl straße die Forderung, die’ ich aus meiner Beteiligung an der Firma JoBflMV? in Höhe von ca« m 150 000o- besitze, damit sie diese Forderung gegendie Ausgleichsgrund schuld auf dem Grundstück BflBHHVstraße auf rechnen kann (im Dast-enaus' • gleich)5 die Beträge^diäichiaus dervBückerstattung der Firma Dr„ SfHBlKofio erhalten werde0, die Hälfte der Beträge, die mir Frau Th«,. G| Straße;flBfe: schuldete 3, 4, tn Frau Tho -M^BIpis.traSe,soll erben die Hälfte der Beträge, die sie mir schuldet, Die minderjährige Anke GfBBBBl soll erben 60 jo der Mieten aus den Häusern B^BB>straße _ und in H>HHHBHB^ , die mir als Nacherbe meines Vaters, zustehen, wenn meine.Mutter verstorben ist0 Hierüber ^ doho; zu dieser. Nacherbschaft - • ' liegt, eine Erklärung' meiner; Mutter vor a 40 io dieser Mieten soll meine Ehefrau erbeno : Meinen Anspruch auf 50 % der beiden G-hünd • • als Nacherbe - soll die 'mind er jährige-- Ankei.GMMPP)’.-erien. PieserlAnspruch soll bis zu dem 260 Lebensjahr derAjikeGpjBBP von Herrn Rechtsanwalt StfHHHI? MBMBI, verwaltet, werden« Er darf bis zu diesem Zeitpunkt von Herrn' ötnicht Iveräussert werden« Was ich sonst noch besitze und von meiner Mutter erbe., soll meine Ehefrau erhalten« Im Palle der Veräüsse.rung der zuvor genannt en 50 $ Grundstückshälfte ist prau Eva SflBBBll angemes- ' sen zu entschädigen« Riese kann, da Anke GflHHB heute 7 Jahre alt ist« nicht vor 1968 erfolgen (ich meines die Veräusserung)« Sollte Anke vor diesem Termin erneut tuber- kulosekrank werden«, so daß sie zur Wiederherstellung der Gesundheit Geld braucht» kann die Veräusserung von Herrn StBBBBI früher vorgenommen werden Die Parteien streiten darüber, ob die in diesem Testamefj zugunsten der Beklagten enthaltenen Verfügungen durch nachfol gende Ereignisse, insbesondere die Ehescheidung, unwirksam gl worden seienjdies wird von den Klägerinnen bejaht, von der Be~ klagten verneint «Eine ^Anfechtung .ist) nicht .erklärtworden« ■! Die Klägerinnen klagen auf Peststellung, daß das Testament insoweit, als es die Beklagte bedenkt, unwirksam sei (das ist der übereinstimmende Sinn der verschiedenen Formu : lierangen des Klagantrags in den Tatinstanzen und in der Revlsionsihstanz ~ Rechtsünwirksamkeit des Testaments "in Richtung gegen die Beklagte" bzwo "in Bezug auf die Beklagte")« Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberland esgericht die Berufung dagegen zurückgewiesen« - Mit der Revision. Verfölgen die Klägerinnen den Klagan* Spruch weiter. 0 Die, Beklagte: "bittet-des Rechts-: mittelso E.n t s c h e i dung s gr und e $ Das Ö&hrla^ (utal’ia^ Die Beklagte habe’ :den Beweis erbracht ,, daß der ..Erblasser die in..- jenem Testament zuihr^'::’,6uhste.rxf:getroffenen' letztwilligen- Verfügungen .-damals, auch für den: Ball der Ehescheidung getroffen hätteo Das gehe zwar nicht unmittelbar aus dem Testamentswortlaut -hervor,.', aber,'schonl.dar,awg:? daß der Erb- ,• lasser im Zeitpunkt der Testamentserrxchtung mit der Möglichkeit der Scheidung seiner Ehe rechnen mußte und rechnete.. Die Beklagte habe damals ein Recht: auf Ehescheidung (wegen 1 fortgesetzten Ehebruchs des 'Erblassers mit der Erstklägerin) gehabt;.- im Herbst 1948 habe5sich der Erblasser (durch Wegzug) von ihr getrennt in der Absicht, sich scheiden zu lassen., wenn auch noch nicht sogleich; zu dem mindesten habe der Erblasser zur Zeit der Trennung die Auffassung gehabtes werde zu einer Sehe düng koinmeb seiner;Briefe/'v und 1 0 No- vember 1948: sei er: damals der, .Beklagten nicht feindlich: gesinnt gewesen“::.,dafär.f’daß er diese -Einstellung bis zur Errichtung des Testaments am 3* Juli 1949 geändert habe, liege nichts vor, im Gegenteil entspreche, das Testament inhaltlich gerade dieser Einstellung, indem der Erblasser sowohl die Beklagte (seine damalige Ehefrau) als auch sein Kind (Zweiikiägerin) und dessen Mutter (Erstklägerin) bedachte,» Das sogenannte Sc dungsabkommen vom 30». Januar 1952 lasse keinen Rückschluß auf** die Gesinnung und Willensrichtung des'Erblassers im:Zeitpunkt der Testamentserrichtung 1949 zuy das Abkommen habe, auch:-..noch neben dem Testament wegen dessen freier Widerruflichkeit einet vernünftigen Sinn» Ob. und wann die Beklagte ehewidrige Bezieh hungen zu anderen Männern.aufgenommen habe,.könne dahingestei. bleiben., da der Erblasser nach der Überzeugung des Berufungsge nichts im Bewußtsein seiner eigenen Ehezerrüttungsschuld die Beklagte ohne Rücksicht auf vergangene und künftige ehewidrige Beziehungen ,auf:v ihrer Seite,:als Erbin habe einsetzen wollen» Eine Reihe von .bewiesenen oder unter Beweis gestellten Hilfs~. tabsachen sei unerheblich> da sie Vorgänge aus der Zeit nach Testamentserrichtung beträfen und keinen Rückschluß auf die W lensrichtung des Erblassers in jenem Zeitpunkt zuließen» Die Angriffe der Revision hiergegen sind unbegründet,» Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme , des Berufungsgerichts, die im Testament zugunsten der Beklag--te?i getroffenen Verfü.jungen seien durch die Ehescheidung noch] nicht von selbst ..uh^ir.lcpä v .1 'io Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe darauf aij gestellt, daß der Erblasser bei Testamentserrichtung wirklich; den Willen hatte, die Beklagte auch für den Ball seiner späteren Scheidung zu bedenken» Die Revision meint, maßgebend sei nicht der wirkliche Wille, sondern, der’ hypothetische Willi den der Erblasser damals gehabt hätte, wenn er die spätere ln Wicklung gekannt hätte b Das Berufungsurteil iä§t;-^ad.lerdijägsv- £rP seinem Wortlaut die erforderliche klare -Scheidung zwischen, he xd ein im Ausdruck vermissen., indem es einleitend : :f eststellt daß der Erblasser die Verfügung auch für den Pari der Scheidung getroffen hätte? anschließend jedoch die Behauptung der Beklagten für erwiesen-:ihält^ Verfügung - auch für, deni,Eal3/:.der;:/Scheid^ Inhalt nachkommt/-es/dbrt; Beruf uhgsgericH^ auf d en: iwirk- 1 liehen Willen de. si Erblassers ans es ste 11t fest/daß der Erb- ■, lasser, zur,;Zeit; äeriiTest^ . mögliche spätere Scheidung dachte und (auch) .für diesen Pall die im Testament /enihaif eben.der Klägerin wirklich hat treffen wollen0 In diesem Sinne wird das Be-ruf ungsurteil ...aUqhcyph.^ider Revision selbst /auf gef aßt, (Re-; v;l s ion'sb egründun^:';':R:br 2 if Dieser rfehlilbftef /iisgähgspu^^ s ist entgegen der Auffassung der Revision richtig,, a) Zwar“ stellt der Wortlaut des § 2077 Abs0 7 BGB nicht / auf einen wirklichen;, sondern auf einen, hypothetischen Auf-,-:'-' r echt'erhaltüngswill ergibt sich ,nichti.-: da;ß'les:':; nur ^ auf jenon i arkäme0 § 2077 Abs0 1 BGB enthält eine dispositive Auslegungs- -Pegel- 'entäbr,öbhehS.:• d'e'm"'?vÖ&'.^Ö.esetzviyermüielien-. wirklichen Wil- ■ leih d es\:|Jrl3'lasser.s jrgd / d'e s : lestanients für den Scheidungsfall usw„ i gerichtet ist (RGRK BGB " 0.-Auf 1 c § 2077: AniHo f2-.jiSfaud^ 0AufIo § 2Ol7 Rami • ; note 2 Endp ; Planck/Flad,, BGB 4«, Aufi„ § 2077(,Anmo ,11 3; Kipp/' Going.,.. Erbrecht 9»Bearb0 So 92/93; Mot03oBGB V So 54? Prot,, So . 6681/82; in(aufieChterh^ ab- • weichend ;MrthpIome;/^ ein gegen- teiliger : (auf /Fortgeltungldesrle'^ stellt zwar',d i eh zu bewerbe^ fuhrt aber,, wenn vorhanden, zurUnanwendbarkeit des § 2077 Abs« i BGB«: Das ;. er gibt sich aus der grundsätzlichen. Bedeutung des wirklichen Willens', bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen schon ,<allge-mein (§ 1 33::;;B(fB.:h?.und;^ ■ fügungen. (.§ 2084 BGB)*, In diesem Sinne ist § 2077 BGB ausza--legeiiy wobei ohne Bedeutung, ist« ob man das Ergebnis durch, einschrankende Auslegung von Absatz 1 oder durch: ausdehnende oder entsprechende Anwendung von Absatz 3 gewinnt (ebenso ; bereits di'e ■ Ma ter iaiien (zu dem'; BGBy d i e i ns owe it ? abweic hend // vom ;ietzigen Gesetzeswortlaut5 schon sprachlich- die Irraalt7 form vermeiden^ Mofc* V So 54s Ausnahme dann, wenn der Wille des Erblassers "erhellt"? haß die ^Verfügung auch ;im einge--tretenen Falle "Geltung haben -soll"- Brot» Ss 6680/8'!■? "Ist . in Ermangelung einer anderweitigen■, Bestimmung unwirksam" ■„1 o Blnigkelthäar-übers daß, "es darauf- ankomme ■, ob anztmehinen sei daß .der .-Erblasser die Verfügung auch für den eingetretenen Fa 11; habet r ef f .ehhwpil'en^11) ,771;;;:: hi . Die von der Revision gezogene Parallele.l.^umlFaIih.;dps-'id §d 2.07.9 dBGB G e s' et zgeb e r g ali/Bn tehf a:Ili|'Inh .regelt ;;Wl,e::'sich:)fürd:^ ;g/d/g Satz, 1 BGB. aus deren Wortlaut und .für die zweite Alterna- ' :fcive. aus eSa.fz'\B:;aaQ.7/(!h.e^ (RGZ i45. 350? 352; Staud.inger/Seybold §§ 2078/79 Rand- n o '*<:ö 7 3/1 ■ ..^erdüb er 7dihe(;|acjfla|e^ se'l-h oder. späteres,. HihzukcÄ ten') .■ irrt/': khnhikblhehtdlhsel id,g wirklichen Willen- habeh;;,:;•der/gebetzlichep d aber in. die sen dpällhhiim^ Wille, den cl erd- 'Erklärende bei Kenntnis gehabt hätte« In § 20-77 Abs0 i BGB dagegen ist ein Irrtum des Erklärenden nicht ausdrücklich vorausgesetzt'! falls man.diese ^ ? fehl es dann?, wenn der Testierende :.bei Testamentserrichtung be reits mit Ehescheidung(rechnet;, ' schon am Tatbestand dieses Absatzes' 1; falls nicht; besteht keine Parallele zu § 2079'BGB« In § 2077 ■ Abs« 3 BGB. .ist zwar, ebenso wie. in 'den: ..gesetzlichen. Irrtumsfällen (außer § 2079 noch §§ 1195 2078 BCB, § 32 EheGy jeweils Abs0 1 Halbs« 2) >wortlau'bmäßIg nur eine ergänzende Erklärungsauslegung angeordnet (vgl0 Kipp/Coing aaO So 82 vor e)! dadurch wird aber eine unmittelbare Erklärungsauslegung keineswegs.::;äusgegchlbssen0. Ein hypothetischer .Wille ist .nur -dann . vdh;(Bbdeu^ (durch Auslegung zu gewinnender) irrtumsfreier .Wille fehlt« b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht dann, wenn -wie im vorliegenden Palle - der wirkliche Wille des Erklärenden die wirkliche Sachlage (hier? den späteren Eintritt der Ehescheidung) nicht schon als gewiß, sondern nur als möglich berücksichtigt« ist ein wirklicher ’,Ttlle vorhanden, so kommt es für die Gültigkeit der Erklärung sowohl .im Palle des . § 2077 BGB als auch invden genannten Irrtumsfällen nicht darauf an, ob; der Erklärende die Erklärung auch dann abge-• geben hätte, wenn er das Vorhandensein oder den Eintritt des nur als möglich berücksichtigten Umstands als sicher ge--* kannt hotter;:;^ btt'■ c) Hach herrschender Auffassung kommt es für den genannten Aufrechterhaltungswillen des Erblassers im Sinne des Aus--hahmefalls von § 2077 BGB auf den Zeitpunkt der Errichtung der letsiwilligen Verfügung an5 spätere Umstände können nur i (hin 'Anzeichen für den bereits in jenem Zeitpunkt vorhandenen; Erblasserwillen berücksichtigt werden (RGRK BGB : § 2077 Anmo i>; Kipp/Ooing aaO So 92; Palandt/Recheninacher aaO § 2077 Anm« 5|) vgli:Si$7fur tJen 'Regeifäll des § 2077 auweiofaende Ansicht von. Bartholome.yezik aa0)o Diese Auf-fassung trifft zu, weil sie dem Charakter des § 2077 BGB ; als Ausleguhgsreg'^ 41% im;: :fe;st^ment7:ehthaif eneh'; erklärungen eratöp^f:7;-'.v'o ;':7;7-777t ö)Für die. Präge der Dichtigkeit nach § 2077 BGB kommt • es nur auf den (wirklichen oder hypothetischen) Aufrecht*■> erhaj-tungswilien des Erblassers für den Pall der Ehe- • (oder Verlöbnis-) Auflösung an; zur Weitergeltung der letztwilli-gen Verfügungen ist erforderlich und genügend, daß sie der Erblasser auch für de.A PallOder .' Ehe™ (Verlöbnis-) Auf™ lösunggetroffen hat oder hätte„ Ob er (über die Eheauf-lösung hinaus) auch mit .der Zweitheirat und der dadurch ' ; eintretenden: Iiegitimierung der Zweitklägerin (als sicher f oder möglich) gerechnet und auch für diesen Pall die;.Aufrecht' erhaltung der Verfügungen gewollt hat,, oder ob er nicht--da-..mit gerechnet hat, aber, falls er damit gerechnet hätte, sie gewollt'hätte, ist entgegen der Auffassung der Revision für 1 die.. Anwendung des § 2077 BGB unerhebliche Diese Prägen kön-• ; neu für eine Anfechtbarkeit^ 2079 BGB von Bedeutung : sein. und. sind im vorliegenden Palle deshalb gegenstandslos, - : weil -eine . Anfechtung ;unstr;eltig::\np(:cht7 3t ;Xn..lat sächlich ^tstellf-;däs Beruf ungsgericJ^ fest,, der Erblasser habe zur Zeit der Testamentserrichtung 1 mit späterer Ehescheidüng.1"als: :wehigs^ gerechnet . i und auch für diesenPall; die"darin;enthaltenen Verfügungen j zugimsten der Beklagten getroffen„ Das reicht entgegen der,)7| Auffassung d er ßevisiqzr;aUSi'zuh;;Ah44& -10 - ment -;;cn ' 9Z 9 getroffenen Verfügungen zugunsten dor Beklag- ; -ben durchdfe-; spätere vEhebcbeid^ selbst ünwirk'O.; a a in g e vv o r d e n s i i vi :'/;/n./;,^ t': Zbgf uhtte;;^ der; Ehe- : leuteifim- vfahi/ey 1 §48 Ad sieh b urfolgty . Sicily /wenn/aidöH:s'pel'b'öaren. ze±‘üptnnlc't; s-■scheiden zu lassen0 Diese Feststellung verstößt, abweichend von der Auffassung der.Revision? nicht gegen den Erfahrungs--satz- daß sehr viele Eheleute sich dauernd und endgültig trennen? ohne mit einer Scheidung zu rechnen., Denn der umgekehrte Pall, daß die Trennung zu dem Zweck der Scheidung erfolgt? ist mindestens ebenso häufig., der Schluß von der Trennung auf die Scheidungsabsicht ist daher zwar nicht: zwingend-, aber durchaus mögliche Daraus, ob die Beklagte zur Zeit der Te** stamentseiuichtung zur Scheidung bereit und ob und in welchem Maß . verneinendenfalls der:; .Erblasser damals objektiv : Scheid ungsaussichten hatte, waren zwar Schlüsse auf die /dama- ; lige subjektive Willensrichtung des Erblassers möglich,- aber, wiederum nicht;, zwi'ngendj-l^ daher; ebenfalls kein Rechtsver-- stoß, ;daß.;’;das Berufungsgerie^ gewünsch- ten Schlüsse nicht gesogen hat, insbesondere nicht aus dem. nach; dein:;Vortraglder/Kläger^ Jahre 1950 /stammenden Briefder;;Bekiögteh?;;.d als An-, läge i hinter G-A 245 befindet (Potokopie Anlo 5 hinter GA 20'- i ?, dafür, daß das Berufungsgericht .dieses Schreiben überseben hätte, liegt kein Anhalt vor0 Die Revision bemängelt, das Berufungsurteil habe in widerspruchsvoller Weise.: als Zweck,;,idesoTestaments einmal die Siehe;-.-■ rung der Beklagte^ Klägerin- neu angesehene Ein solcher Widerspruch besteht jedoch nichtn Vre'imchr Iso daß. Berufungsurteil ersichtlich der Auffassung, daß das Testament die Sicherung sowohl der Beklagten als au eh. der Klägerinnen Bezweckte, weil ,.;der ’.Erblasser in .seiner damaligen schwierigen Lage sowohl für seine damalige Ehefrau als auch für sein Kind und dessen Mutter sorgen wollte' und deshäib ^sowohl;;! ür Idehk^lif/späterer V^ Zweitheirat verfügte (durch Bedenkung seiner damaligen Ehe- ;< frau; als auch für den Pall der Nichtscheidung (durch Beden-' kung. des Kindes und ;.s'eihe v Annahme entspricht: t hat ür 11 eher. Betrachtung^ Eeehts-t . verstoß». . .• --'K ■'v t: Vlov Daß. leiz.twiI#Vg|/V.f.erfü^^ ErstklägerIn Vals,.:'seinhV;'4nm^ von vornherein von der Gefahr der Nichtigkeit (§ 138 BGB) bedroht waren.- will die Bevision zu Unrecht dahin: verwertet wissen,•• .daß. der Erblasser bei Testamentsei’richtung in einer. Zwangslage gewesen -sei imd deshalb aus seinem Verhalten nicht auf denjenigen WiJlen geschlossen werden könne, den er für den Pall des Weg-.falls - dieses; :Zwahgs■/göttab'hlK^ Erblasser; hlerM Vallenfai^ zugunsten der., ErstklägerlnV :zü unt^las^ehVVo^eh. umfangmäßig5; einausohrän-; ken ? aber kelhiilsl^ seihe.:: Ehefrau in ■, ; einem wsltbrgb^ Iziihbhdenken;,;!^ ..; liehen und freienlWlM r.sowohl für den v Pall: der 'NlöHtsohh /a^sVauch'':£ürod^ VV ■ .Zu unrecht, rugtldie.^ tigung des': Briefs/deh/Erblass'e^ die Erstklägerln, in dom er sich .über die Beklagte.und die. .Ehe mit ihr recht kritisch äussert, und Nichtberücksichtigung der Erwägung.: kdaß der Erblasser mit seinem Brief gegenteiligen Inhalts aii die Beklagte vom 24* März 1950 nur aus Angst vor in ■ l'v pen Selbstmorddrohungen 'eine: nicht-Vorhandene; Gesinnung verge täusch t habe 0 Aus . dem Brief: von :!943 ist keineswegs ein swingender Schluß auf die;Gesinnung des Erblassers zur Zeit v;der festamentsefrichtung 1949 zu ziehen0 Und die Lebenserfah ■ rang ergibt allenfallsj, daß die Vortäuschung; freundschaftlicher ■‘1’':Gesinnung gegenüber, dem Ehegatten zwecks Erreichung der Ehescheidung mehr oder weniger häufig verkommen kann,, aber kei- • nesfallsdaß eine derartige Gesinnung stets vorgeiäuschi wäre; -.(.-der /angebliche .Erfahrungssatz ist daher in keiner Weise ge~ «rv eignet, die tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts von I der wirklichen "Existenz? der freundschaftlichen 'Gesinnung des Erblassersgegenüber der■■'Beklagtenvv-.-j.m:' ... Zeitpunkt der fest aments err ich tung (und darüber hinaus) zu erschüttern« Beide Sevisionsrügen; wenden sich ;in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts<, III o Auchlweriri:'':;jhierhäd^ri^d^ im Testament von ’949 zugunsten v der Beklagten.enthaltehefc durch die Ehescheidung 1 1 952 nicht .von:äei;bst/üM^ - durch Widerruf (§§ '32 ff TestG §§ 2253 ff BGB) hinfä11ig ge-: worden sein« Der Widerruf eines Testaments. kahh - abgesehen^. von den im .vorliegenden fall nicht in Betracht kommenden Mög-• jichkeiten der Veränderung der Testamentsurkunde oder ihrer -.Rücknahme aus amtlicher Verwahrung (§§ 33 Abs« 2? 34 'TestG -§§ 2255» 2256 BGB) - nur durch Errichtung eines neuen Testa-• ments erfolgen (§ 33 Abs« 1 TestG - § 2254 BGB)» Dieser Vhiderruf ist 5. wie jede testamentarische Verfügung« auch im Rahmen eines Erbvertrags denkbar aber nicht als? vertraglichef sondern nur a.is einseitige Verfügung. (§ 2299 BGB)o Eine vertrag--’ 1:13he Verpflihh^üng::1:zuk-^ let. unzulässig■.'7 .(§ 2302 BOB) o A.A-.-i-^ A-® .ALbr.:Hauplahg:^ Berufungs- ; gerichl;: habe nicht: genüge^ oh ein solcher Widerruf 'A: :v'-or liege A. ■ Auch diese Bilgen sind;: im .Ergebnis; unhegrUndeioV' : Arik T.. Die Revision sieht einen Testamentswiderruf in erster • A'AV W a'.; VkAk Ai;-:' .V ' ' A Lin ie in der Vei'einbarung5, die zwischen dem- Erblasser und der } Beklag len am 22» Januar 1952 im Anschluß an die Verkündung A| des Ehescheidungsurteils zu Protokoll des Landgerichts abge- il schlossen wurde (sogenanntes Scheidungsabkommen)? und rügt in-: soweit Verkennung der; materiellen Rechtslage und -Verletzung-;' -i der A;afklärungspflichte .-.o .'Der Revision ist zuzugeben, daß grundsätzlich jede rra. ä bürgerlichen Recht vorgeschriebene Form durch die gerichtliche! Protokollierung als. Prozeßvergleich ersetzt werden.; kann (Se~ A natsbeSchluß BGHZ A4?); 381 , 386/87) <> Nicht auf diese Weise er-j setzbar ist jedoch das Erfordernis (§§ 2c64:> 2.2.j4';BGB).5V;daß.I^ die.Widerrufserklärung•vom Erblasser persönlich abgegeben werden muß (RGZ 48? 183? 190; Rosenberg?; Zivilprozeßrecht / 7 o Aufla § 128 I I ; Wieczorek, ZPO § 794 0 IV a 6)e Ob das ••''• bei j enem Scheidungsabkommen auch im Falle persönlicher An-Wesenheit'des Erblassers,rechtlich möglich gewesen wäre?-ist im Hinblick auf deniAhwäitszwäng'AmehrAals .zweifelhaft •A -Ai 1 g'-:; Ivr-y. A :o.v v..vi: i;: :'vA 'V?i;;':Aiv ^Ai(AAAiA:ATo-r.-V;AA-ii:.A :•••• (• •r i'; '-A '•'' .VA/ . kann jedoch dahingestellt bleiben». Denn in dem Tatinstanzen ; ist die persönliche Anwesenheit des Erblassers im Protokoll AJ ilAßcr.ngstermin gar nicht behauptet worden, und zuigerichtliche Frage danach (§139 ZPO) bestand kein Anlaß» Es kommt deshalb auch nicht mehr darauf an» ob der Verglelchsprotokol- ., lierung etwa,- wie häufig, der beiderseitige RechtemIttelverA zieht hinsichtlich;des Ehescheidungsur• fcei1s yorausging.n auchdadur/h ' dae:vf oetf;fSde7:Wkf|ra^ ln Präge gestellt’:■ ;’;j('.VVege^'"e 1 wi-r-3tü,ingVBq-H2 1 5 > i 90) o. :■: -v;: //'//;'t.i tX Ä / Aber aueii wenn- man von all diesen Bedenken absleilt.., liegt noch aus einem andern: Grunde kein forragUItigeshWider-'-rufstestament vcr0 Bin gerichtlicher' Vergleich ersetzt nam-: lieh d Le form nicht für solche ^ Erklärungen, d ie ihrem - Inhalt nach.nicht Bestandteil eines Vergleiche sein können (EGZ 48v 183, l:87i:iSehlegel^ 7,<».AufIn Vorbeiu., 11 •vor §§ 167 ff? Dronke,. ZZP 30 (1902) So 47, 32/34; vgl, jin~ iieccerus/ßipperdeyj Allgemeiner Teil 14» Bearbo § 154 XI 1 zu: Fußnote 4, der darauf abstellty ob die Erklärung den Inhall; : ; des Vergleichs bildet oder nur bei Gelegenheit des Vergleichs ocä-bgegeben wird)„ Ob diese inhaltliche Unvereinbarkeit für 7 alle -einseitigen Willenserklärungen zutrifft (so RG- aäO; dagegen Dronke aaO)5 kann dahingestellt-bleibeno Für den fall der Testamentserrichtung-wird sie jedenfalls mit Hecht" ganz -überwiegend; be jäht Anm* ; Schlegelberger,7 Eronke aaOilandersRötelmann:Reehtspfleger : 1994, 249) o Eavon .gilt auch keine Ausnahme für ein Testament; das 'den-h^ friiheren Testarnents zu dem : Inhalt hat,, ■ da/apch/ß/^ Testa- ment darstellt„ Durch die ~ beäcHränkte; /• gesetzliche Auf<- • .Lockerungder Ecrmehstrenge jtämehtsr e eht. der neueren Seit hat sich :an; der hier maßgebenden Lage; -nichts/gä&nä-ert.<>,:-Das Siel der Beseitigung eines früheren Testaments kann bei einem Äbfindungsabkommen allenfalls dadurch erreicht werden, daß die Beteiligten..einen ErbVerzichtsvertrag schließen (§ 2352 BGB); er ist auch-als Inhalt, und demgemäß,., wenig-• Atens;soweit kein Anwaltszwang:besteht (vglo § 2247 Abs,. 2 Satz 1 BGB)5 in der Perm .eines Prozeßvergleichs möglich -vBCfHZ' \ 4- ■%&&')■.K'öD=i"?':■'?1 e..,■ ^,s7'";V'":'v:' ■ wiXJ.G:i au t* SeBedaehten erforderX:$|jö.;^; ■ und.:;:ein : soa.cher ■ -WdJ-IeV ■ rii die ^ £ e ö bg e s telfjiihuth-fh^ selbst 'dann;il.1?;^^at'^.d;ö^;s■''^.^^'3^'ix;-,"j3ip£i'e* =:.,-Mö'giipHv-rr,,^,.;-^ . iceitV der Errichtung ' eines, Wideirrufstestam^nts ira Rahmen und j.;i der Form eines Prozeßvergleichs bejahen würde» Denn im voriiegenden Fall hat der von der Revision behauptete Wille des Erblassers;, ein früheres Testament zu widerrufen, im ü'e.K‘c des Seheidungsabkommens keinen,wenn, auch noch so unvollkommenen Ausdruck gefundene. Das Abkommen enthält.*- mit Aus-' \ nähme eines Vorbehalts hinsichtlich -einer Reihe von Haus-' ratsgegenstanden in Abschnitt V,-ausschließlich Bestimmungen ■' zugunsten der Beklagten und keine einzige zu ihren lasten:; Abschnitt I begründet, einen Anspruch auf CTnterhaitsrenre; JX • seine Voll istreckbarkeit, III die Abfindung für diese Un~ s teiiialtsrente beim Tode^des Erblassers ? -ohne daß von einer -*1« Abfind ung. in; - Sonst igehiiiihsidht id ihlRed . Ff 1 :i. eh t / d e s; :Erb las s er s.Ahhdhs ehner;,Er|^^ . hinsichtiicMÖGh. beneh) ’Bih;£$jÄiiA©üi||$h : d i e Ko s bentragung. durch den. Erblasser; Ab sehn,o V best immt; ::ddf ' ..; 'hl; • ,-'i- Ahi-'.;:.,;;;.; ■-/;••;' .1 c- . *. /.* . h;kh:h ' i' ■■: i-rh- '■ .' .'■xf : es zwhbchehi;dhffli|3^häfSh|$|hph:d^ , nbei ' i ■'..den. btsh«r;|$:en:;Ä . 1 Keinen -Anktiiipf';d'idv{Ah.hahnfeiieines:i. Te;s tament swiid|1 ruf s b 1 etet. ;,d ie^|hnn:'i'sihatotf Bestimmung in. Abschn,,; y' tderehl : na t ür i ich er A3;ihhiyjghr irgendwöl- .- ■; eher Art. gehh:*esphi;^ e-K^osii^;’e3Li^:uiig.-;iö''e"fe"ö'e .. was .bisher zwischen den Scheidungspar fceien in Besag auf die Abgrenzung der beiderseitigen Rechtssphäre galt . aiü0 ein- M schließlich der durch das Testament von 1949 bereits begründeten, wenn auch frei widerruflichen und rein tatsächlichen Erwerbsaussicht der Beklagten«, In Abschn«, IV sind allerdings die Beklagte als Gläubigerin und’Oie Erben" des Erblassers als:Schuldner einander gegenübergestellt; aber auch das läßt sich, wie es das Berufungsgericht tut, zwanglos mit der Möglichkeit erklären, daß die testamentarische Berufung der Beklagten zur Erbin aus dem Jahre 1949 jederzeit widerruflich war und der Erblasser sich einerseits diese Widerrufsmögiieh-keit weiter freihalten und andererseits gerade für den Widerruf sfall die Beklagte, die dann; Nichterbin geworden wäre, bzw* ihre Eltern hinsichtlich der Grundstückslasten begünstigen wollte« Und selbst wenn hieraus.geschlossen werden könnte, der. Erblasser. habe sich-bei; Abschluß des Schei-duiigsabkommens ynr^estellti daß; andere Personen als die Beklag te seine Erben sein würden, so hätte diese,.VorStellung nach dem eigenen Vortrag der Klägerinnen in beiden Tabinstanzen auf dem (nach dem oben II.Gesagten-irrigen) Glauben beruht, daß'di frühere Erbeinsetzung der Beklagten durch die nunmehrige Ehescheidung yon_ selbst, unwirksam würde« Der erstmals in der Re-visionsbegründung vertretene Gedanke, der.Erblasser habe im Scheidungsabkommen den Testamentswiderruf verfügen, also die künftige efbrsöhtiichii;^ Akt entscheid end; ändern(wollen,. stellt keine bloße rechtliche Würdigung,h'sbnieÄ Art (übe den Willen des Erblassers zur Zeit des Scheidungsabkomniens) dar, die mittdemlh^ Uiivoreinbär, i st;k': & keinen Anlaß und daherihidbthd^ dem Hauptyorfrag diamettaEd^ Hilfsbehauptung der .Klägerinnen'':v:an'zuregenb .Auch' aüs/ ist die; Hauptrügetdey^ 2o Die Revision, .rügt • schließlich ungenügende Prüfung, oh das Testament von 1949 durch weitere Testamente widerrufen und trc tz Aufhebung-:: ;;Wid:$rrü;£sM iebt(;-ähl0;/;f ■ ' f/ .Der Revision ist .zuzugehen,1 daß hei Widerruf eines Widern rufsiesiaments das ursprüngliche Testament nur im Zweifel wie-' d er auf lieht;,(; also d ahhihiÖh^^ wenn ausnahmswei s e ein ande- fit rer Wille des' :jlrb(lasha^ ;;;/ § 2258 BGB ln der Passung von 1953?' im Gegensatz zu der bis 1958 gelt end en Passung) 0 Der;: Revision ist weiter zu zugehen,; ■ daß das Berufungsgericht die Präge, ob ein solcher Ausnahme-faJi vorliegt, nicht geprüft h'atu Aber auch hierin liegt kein,, für die Entscheidung ursächlicher Rechtsverstoßo : -’l Denn das Berufungsurteil enthält weder eine tatsächliche ; Peststellung dah.in, daß der Erblasser ein oder mehrere Wider- ; riuuönestamente .errichtet habe, noch dahin, daß er auch sie 1 ...widerrufen habe e Die einschlägigen Ausführungen des Berufungs- urteils (So 29/30) knüpfen an den vorhergehenden Absatz an, ■ wo hinsichtlich einer von den.Klägerinnen für die Willens-richtung des Erblassers ins Peld, geführten Broschüre, über die; Ehescheidung gesagt wird; es steht :nicht ;f est, daß der Erblasser diese Broschüre gelesen habe? schon deshalb Könne aus, ihrem Inhalt nicht auf eine bestimmte Willensrichtung des j Erblasser st geschlossen jd ä's ■'./BeS* u f ü ilg-.st)g . or’-^ fährt, '’das gleich<a!r;^ : vo'r'i (der;' und des Widerrufs beider Testamente, so besagt das sprachlich, daß weder die Errichtung; noch der.; Widerruf solcher Te-4| stamente nachgewiesen; sei und deshalb aus ihnen nicht auf ei^f neu b e stimmt en Willen: de s Er blas sens': (hins i ch-tlich d er Ported? geitung de s; ■ Test aments von: ;1949) ges Chios sen we r d en ; kenn das Wort .’»Umstand” ist hier ersichtlich nicht im Sinne einer tatsächlichen -.Feststellung .gebraucht? sondern als rein sprachliche ■ Einleitung0 enden ■ DaJ3'-Satzes ohne gegenständ 1 ieben.: :Sinn, oder doch -höchstens hur; iii Einiie;' eines; 'behaupteten Um--, s tandso- Auch die folgenden Sätze enthalten keine tatsächliche-i'eststej.lung Liber das Vorhandensein von Widerruf st estament en der einen oder anderen Art? sondern wollen ersichtlich nur • besagen.?: die-: etwaige.Vernichtung, dieser Testamente 1 lasse;deinen Schluß darauf zu? daß der Erblasser auch das Testament von ■ 1949 (hinsichtlich der Verfügungen zugunsten -der Beklagten) für hinfällig gehalten habe* Hiernach ist vom herufungsgerieht'nicht festgeatellt? daß . der Erblassler hadh(:deit:;Testatneht;;::v weiteres Testament errichtet habe ? durch das die umstrittenen Verfügungen des Testaments von 1949 ausdrücklich oder inhaltlich wid erruf en wurd en■; ( §§ 2254? 2258 BGB) 0 Dasentspr Loht dem iia Tatbestand; des Berufühgeürta^ von der Be- . vision nicht in Zweifel gezogenen Parteivortrag beider bi she’-riger Instanzen,, Danach haben die Klägerinnen lediglich vor-getragen? der Erblasser habe laufend nach dem 3* Juli 1949? so ,1950 und 1952? Testamente errichtet und wieder zürUckge-nommen (BU 85 vgl„ GA 79? 130)? und die. Beklagte hat ledig lieh' erwidert? die späteren Testamente des Erblassers entblei™ ten keine grundsätzlich andere; Regelung.als das von 1949 (GA 105)o Konkrete Angaben über.den Inhalt -der-'Testamente hat keine Partei gemacht Unter -diesencirms tändeil hält. das Be- rufungsgericht ohne Rechtsverstoß schon für nicht nachgewie-...... sen? daß deflErbiässer ein; Testament errichtet habe? in welchem clie; die Beklagte begünstigenden Verfügungen des Testaments 1 von 1949 widerrufen worden waren? auf die Willensrichtung des ; Erblassers im Zeitpunkt der: -angeblichen Errichtung und ers L- 1 q ... recht im Zeitpunkt des angeblichen■■''Widerrufs- solcher Wider-rufstestamente kam es infolgedessen, nicht mehr an» Das glit auch von dem von der Revision hervorgehobenen sogenannten Testament von i951das von den Klägerinnen selbst in den beiden Vcrinstansen nur als Testamentsentwurf bezeichnet wor- den war; darauf, weichen Inhalt es gehabthabe, ergibt sich aus dem von der Revision hierfür herangezogenen Schreiben dess Rechtsanwalts FflHHi vom 27, Februar i953: (inhaltlich wieder-gegeben; im, .Schriftsatz GA. 87) keinerlei zwingend er ode v auch nur ;wahrncheinlichkeitsmäBigeE^'-SchiußohÜnteri.diesen'-..tJmständen': sind die den angeblichen Erblasserwillen in genen späteren Zeitpunkten betreffenden Revisionsrügen gegenstandslos,. IVo Da das Berufungsurteil auch im übrigen keinen Verstoß n; gegen materielles Recht erkennen läßt> war die Revision mit : der Kostenfolge aus §§^7.. 100 Abs* 1 ZPO als unbegründet 'zu! riiokauweiseiio: ^Züi.exner luhg^ : (§ 1.00 Abs.1 2. ZPO’, bestand kein Anlaßo .DriAngustiile'Opg. 11;,Dr.:. Freitag I- ; .;,Prr: Ääiit:er;&:;:n:1S