Volltext der Entscheidung
2381 007
I
V ZR 95/57
Verbündet am 17» Dezember 1958 Symalla, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Metzgermeisters Hans A d in
liJUstraße 0f
Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklsgcrs - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
den Kaufmann Karl S t I-Stra ße fli,
i, Hermann
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
hat der V» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 17» Dezember 1958 unter Mitwirkung.des Senats--Präsidenten Dr» Tasche und der Bundesrichter Dr» Augustin,
Di% Piepenbrock, Dr* Rothe und Dr. Freitag
für Recht erkannts
Die Revision gegen das Urteil des 1» Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Iförz 1957 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand*
Der Beklagte lebte seit 1912 von .seiner Ehefrau getrennt und wurde im Jahre 1935 von ihr geschieden. Br betrieb seit 1924 mit der Mutter des.Klägers» Frau Franziska St BP? mit der er bis zu ihrem Tode , im Jahre 1949 eheähnliqhe Beziehungen unterhielt» in dem Anwepen in MBPP eine Metzgerei.
Frau Btmm erwarb, in den Jahren 1926 bis 1934 von dem!
aus neun Herbergsanteilen bestehenden Anwesen LiBjpBtraße B
die Herbergsanteile 4P b und c, von dem aus fünf Herbergsan-
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teilen bestehenden Anwesen BflBstraße • die Herbergsanteile • d und f und die Anwesen LiBPstraße 47 und 48« Sie wurde auch als Eigentümerin der Herbergsanteile und der Grundstücke im Grundbuch eingetragen» . .. *
Am 12. Juni 1928 schloß der Beklagte mit Frau StBPb deinen
Gesellschaftsvertrag, der später durch den Gesellschaftsver-:
trag vom 1. Jiili 1933 ersetzt wurde. In dessen Einleitung heißt
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es, daß die Vertragsteile 11 seit 1928 gemeinsam eine Metzgerei für gemeinsame Rechnung als bürgerliche Personengemeinschaft in den der Frau StB^P gehörigen Anwesen" betreiben. In einem Anhang vom 2. Juli 1933 zu dem Vertrag ist bestimmt:
"Durch das Beteiligungsverhältnis und aus.dem Beteiligungsverhältnis gehen keine Rechte ah dem Hausbesitz der Frau StBPP eu die Gesellschaft über»
Es wird hiermit ausdrücklich festgelegt, daß der Hausbesitz Frau StBPty.allein gehört und irgendwelche Abmachungen oder Rechte ;än Dritte, nicht bestehein."
Frau BtBPM.und der Beklagte führten die Metzgerei gemeinsam bis 1949 weiter. Seit 1944 wurde die Metzgerei, nachdem die sämtlichen,, einander benachbarten Anwesen durch Bomben zerstört worden waren, in einem auf dem Anweöen LiBPstreße .B errichteten einstöckigen Behelfsbau betrieben.
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Die am 1, März 1949 gestorbene Frau St^BBH wurde von de& Kläger und einem weiteren Sohn Wilhelm beerbt« Mit
notariellem Auseinanderset zungsvertrag vom 25. April 1949 erhielt der Kläger den gesamten hier in Frage stehenden Grundbesitz« Er verkaufte ihn nach Klageerhebung mit notariellem Vertrag vom 26« Juni 1952 für 35 000 DM an die Stadt Diese ist nunmehr als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen«
Der Beklagte hat den Grundbesitz noch heute in Besitz und übt auf ihm das Metzgereigeschäft aus. Er erwarb am 9« Mai 1950 den Herbergsanteil LiflBpstraße fl) e zu Eigentum. An dem Herbergsanteil LiflflBstraße f wurde für ihn am 28. August 1952 eine Auflassungsvormerkung eingetragen.
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Mit im Jahre 1949 erhobener Klage (10 0 206/49 IG München I) hatte der Beklagte von dem Kläger und dessen Bruder die Auflassung des Grundbesitzes begehrt« Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen (Urteil des Senats vom 15. Februar 1952 - V ZR 48/51).
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger von den 3e-
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klagten Räumhng und Herausgabe des Grundbesitzes»
Der Beklagte hat (neben einer bereits ir| erster Instanz
rechtskräftig abgewiesenen Widerklage) Klageabweisung beantragt
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und zur Begründung vorgetragen;
Soweit es sich um Herbergseigentum handle, sei der Kläger zur Herausgabeklage nicht aktiv legitimiert. Frau Stflflfl habe die Grundstücke nicht mit ihrem, sondern mit seinem Geld erworben. Die Grundstücke seien auf sie nur übertragen worden, um sie dem Zjugriff seiner Ehefrau, gegen die damals der Sehe idlings*
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prozeß geschieht habe, zu entziehen. Im Gesellschaftsvertrag vom 1« Juli Ü933 sei der Grundbesitz wertmäßig als Geschäftsvermögen aufjgeführt, ebenso in den Jahresbilanzen. Wenn auch
die Einbringung des Grundbesitzes in die Gesellschaft nicfcn in notarieller Form erfolgt sei» so sei der Grundbesitz doch nach den Grundsätzen der faktischen Gesellschaft als Gesellschaft svermögen anzusehen. Der Kläger könne daher nur die Auseinandersetzung der Gesellschaft» nicht aber die Herausgabe des Grundbesitzes verlangen. Im übrigen sei der Wiederaufbau
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des Ladens von beiden Gesellschaftern getragen worden. Er könne daher den Ersatz der Hälfte der Wiederaufbaukosten als Aufwendungen verlangen und mache deshalb als Besitzer ein Zurückbe-
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haltungsrecht geltend.
Las Landgericht hat den Beklagten» zu dem Teil nach Maßgabe von Hilfsanträgen-des Klägers, verurteilt, .
a) der Stadt den Mitbesitz an dem Anwesen
LiflMfetraße ■ einzuräumen,
b) das Anwesen D0Pstraße 0 zu räumen und an die
Stadt und die übrigen Stockwerkseigen-
tümer herauszugeben,
c) die Anwesfsn Li4M0straße 47 und 48 zu räumen und au die Stjädt 10MM0 herauszugeben.
Zur Begründung seiner hiergegen eingelegten Berufung bat der Beklagte noch vorgetragen? '
Falls eine faktische Gesellschaft abgelehnt werde, müßten die Bechtsbeziehujngen zwischen ihm und Frau 8U°h unter
dem Gesichtspunkt; der stillen Gesellschaft gewürdigt werden. Trotz des Anhangs; vom 2. Juli 1935 zu dem Gesellschaftsvertrag hätten die Beteiligten auch weiterhin den Grundbesitz als
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Teil des Gesellsohaftsvemögens betrachtet. Lex Anhang sei als Scheinvertrag zu werten. .Auf jeden Fall müsse der Kläger ihm dafür Schadensersatz leisten,;däß der Kläger den Grundbesitz eigenmächtig an die Stadt aMMM* verkauft habe. Ler zu ersetzende Betrag belaufe sich auf<25 850 LM.
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Werde eine faktische Gesellschaft wegen Forranichtigkeit des Gesellschaftsvertrags vom 1. Juli 1955 abgelehnt, so sei dieser ganze Vertrag als nichtig anzuseben. Die Folge sei, daö der Vertrag vom 12. Juni 1928 wieder auf lebe. Wach § 5 dieses Vertrags habe aber Frau St4MH) bei Beendigung der Gesellschaft für die bis dahin erfolgten Aufwendungen 25 000 RM zu ersetzen. Dazu kämen die späteren Aufwendungen* Von dem hieraus sich ergebenden Gesamtbetrag von 62 556 RM stehe ihm mindestens die im Verhältnis 1 s 1 umgestellte Hälfte mit 51 278 DM $u. ,
Wegen dieser Forderungen (25 850 DM und 51 278 Bf!) stehe ihm gegenüber dem Klageanspruch auf jeden Fall ein Zurückbehaltungsrecht zu.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klage-abwelsungsantrag weiter.
Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe ;v
1. Dem Berufungsgericht ist darin beizutreten, daß die Entscheidung im Vorprozeß, durch die der Auflassungsanspruch des Beklagten gegen den Kläger mit der Begründung verneint wurde, der!streitige Grundbesitz habe auch im Innenverhältnis nicht zu dem. iesellschaftsvermögen gehört, im jetzigen Rechtsstreit die{erneute Prüfung des Vortrags des Beklagten,, der Grundbesitz habe zu dem Gesellschaftsyermögen gehört, nicht ausschließt. Hach § 522 Abs. 1 ZPO' ist nur der im Vorprozeß > * % »
geltend gemachte Auflassungsanspruch rechtskräftig entschieden. Auf die Entscheidungsgrunde bezieht sich diese Rechtskraft
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nicht (BGHZ 2, 164, 170$ RG HER 1932 Nr. 1604). Mit seiner bereits in erster Instanz rechtskräftig abgewiesenen Widerklage hatte der Beklagte allerdings ü.a. Reetstellung dahin beantragt, daß der Grundbesitz zu dem Gesellschaftsvermögen gehöre. Da die Widerklage insoweit aber.nicht aus sachlichen Gründen, sondern wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses (weil über die streitige Frage schon im Rahmen der Klage entschieden werden müsse) abgewiesen wurde, ist auch 'hierdurch über die Zugehörigkeit des Grundbesitzes zu dem Gesellschaftsvermögen nicht rechtskräftig entschieden worden.
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2o Da Freu StflflM* als Alleineigentümerin des streitigen Grundbesitzes im Grundbuch eingetragen war, geht das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum davon aus, daß dem Beklagten nach § 891 BGB der Beweis für seine Behauptung obliegt, Frau StMHfe habe den Grundbesitz zwar im eigenen Namen, aber im Auftrag und für Rechnung, der zwischen ihr und dem Beklagten bestehenden Gesellschaft erworben* Es hat jedoch diesen Beweis nicht .als erbracht angesehen.
Soweit das (Berufungsgericht sich hierbei auf das Ergebnis der Beweisaufnahme stützt, werden von der Revision keine Angriffe erhoben.
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Aus dem Geejellschaftsvertrag vom 1. Juli 1933 hat das Berufungsgericht aus folgenden Gründen keine' Anhaltspunkte für die Behauptung des Beklagten gewinnen können:
Wenn auch in § 1 dieses Vertrags das Geschäftsvermögen der Firma nach Abzug der Schulden zu dem 1, Juli 1933 mit 60 835 RM augegeben und ixl dieser Summe allem Adsehein nach der.Wert des Grundbesitzes der Frau St^MPß aitenthalt'en sei, so besage auf der aderen Seite der Anhang zu dem Gesellschaftsvertrag vom 2. Juli 1933, der nach seinem Wortlaut 11 präzisiert11 habe bekunden und somit jedes Mißverständnis bewußt habe ausscaließen
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wollen* daß durch das Beteiligungsverhältnis keine Hechte an dem Hausbesitz der Brau Stppp die Gesellschaft hätten übergehen sollen, ferner, daß der Hausbesitz Frau BtPHP allein gehöre und irgendwelche Hechte Dritter nicht bestünden. Diese schriftlich niedergelegte Feststellung sei klar und habe die Vermutung der Völletändigkeit und Ausschließlichkeit für sich* Durch die bloße Behauptung, diese Urkunde sei nur sum Schein errichtet worden, könne der Beklagte sie nicht entkräften« Demgegenüber sei es nicht von entscheidender Bedeutung, daß Frau StPBP und der Beklagte den Wert der Grundstücke in ihren Jahresbilanzen als Aktivposten aufgeführt hätten« Aus dieser Gepflogenheit könne nicht gefolgert werden, daß der Beklagte und Frau St4MP den Grundbesitz als Vermögensbestandteil der Gesellschaft angesehen hätten, sei es allgemein, !sei es in steuerlicher Hinsicht. Dies werde erläutert durch den Brief des Wirtschaftsprüfers an
den Klagen vom 5* April 1950, der darauf hinweise, daß die in Eigentum eines. Gesellschafters stehenden Grundstücke dem steuerlichen Betriebsvermögen der Gesellschaft zuzurechnen seien, \ven& sie durch den Betrieb genutzt würden« Der Brief enthalte atjich den nicht bestrittenen Hinweis, daß Frau Stflpp die Grundstücke in ihrer persönlichen Vermögenssteuerveranlagung als:ihr persönliches Vermögen aufgeführt habe«
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Das Berufungsgericht ist weiterhin der Auffassung, daß der Grundbesitz auch nicht unter den Gesichtspunkten der falztischen Gesellschaft oder der stillen Gesellschaft als Bestand-
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teil des Gpsellschaftsvermögens anzusehen sei. Es führt insoweit aus* ; '
Wäre der Gesellschaftsvertrag vom 1, Juli 1933 etwa in vollem Umfang nichtig, weil § 9 dieses Vertrages (der dem Beklagten das Recht einräumte, "die in der Beteiligungssumme
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enthaltenen Immobilien mit dem zu Buch stehenden Wert zu übernehmen11) mangels notarieller Form nichtig sei» so würde die Gesellschaft als tjaktische Gesellschaft .weiterbestanden haben*
Baß in diesem Fall| der Gesellschaftsvertrag vom 12* Juni 1928 wieder aufgelebt Wäre, könne mangels jeglichen Anhaltspunktes dafür, daß die Gesellschafter dies gewollt hätten, nicht angenommen werden* Ebensowenig sei ein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, daß Frau St^flBI der Beklagte eine sogenannte **atypische Gesellschaft** gewollt hätten, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung BGHZ 8, 157 als rechtlich möglich anerkannt habe. Alle diese Möglichkeiten bedürften jedoch keiner näheren Erörterung, denn selbst wenn sie gegeben wären, könne der Grundbesitz mit Rücksicht auf den im Anhang zu dem Gesellschaft svertrag vouji 2. Juli 1933 klar zu dem Ausdruck gebrachten Willen der Gesellschafter nicht als zu dem Gesellschaftsvermögen gehörig behandelt werden. Der Anhang sei eine selbständige schriftliche Klarstellung, die von* der Rechtsgültigkeit des
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Gesellschaftsvertrags vom 1. Juli 1933 nicht abhängig gewesen sei und daher vonjeiner Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags selbst gemäß.§ 139 BGB nicht ergriffen würde«
Hiergegen wendet sich die Revision in mehrfacher Hinsicht.
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' a) Sie meint; zunächst, die Würdigung des Anhangs zu dem Gesellschaf tsvertrak vom 2. Juli 1933 durch das Berufungsgericht dahin, daß die Gesellschafter durch ihn völlige Klarheit ge-
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schaffen hätten, erschöpfe unter Verletzung des § 286 ZPO nicht den Streitstoff. ?s sei schon auffällig, daß die Anlage an einem andern Sag als der Gesellschaftsvertrag errichtet worden sei« Zu diesem Vohgehen habe der Gesellschaftsvertrag vom
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1. Juli 1933 keinfen Anlaß gegeben. Er habe keinen Anhalt für eine den Gesellschaftern nicht* genehme Auslegung geboten. Er lasse auch keine |9bergehungen erkennen, die eine Ergänzung er-
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fordert hätten. Die Errichtung des Nachtrags müsse also anderen
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Zwecken gedient haben. In diesem Zusammenhang hätte das Berufungsgericht nicht übersehen dürfen, daß die letzte Scheidungsklage des Beklagten, welche schließlich zu dem Erfolg geführt habe, am 31. Juli 1933 zugestellt worden sei, wie der Tatbestand.des Berufungsurteils (im Ehescheidungsproseß) vom 29. April 1935 aufweise. JDie Neuordnung der gesellschafts-
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rechtlichen Beziehungen habe also in enger Wechselwirkung gestanden mit dem Vorhaben des Beklagten zur abermaligen Erneuerung seines Scheidungsbegehrens, welches auf mehrere frühere Klagen hin erfolglos geblieben sei. Im übrigen erscheine es nicht unbedenklich, dem Anhang unabhängig vom Rechtsbestand des HauptVertrages selbständige Bedeutung zu-zu dem^ssen.
Hiermit kann die Revision keinen Erfolg haben. Soweit die Rüge darauf gestützt wird, das Berufungsgericht habe den Zeitpunkt cfer Zustellung der letzten Scheidungsklage des Beklagten übersehen, hätte es noch der Angabe bedurft, daß diese Tatsache von dem Beklagten überhaupt in den Rechtsstreit ein-gefUhrt wufde und in welchem Schriftsatz dies geschehen ist»
Die Tatsache ist auch weder aus den Schriftsätzen des Beklagten noch aus denjenigen des Klägers ersichtlich. In dem Vorprozeß, auf dessen Akten im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen ist, hatte allerdings der Beklagte mit Schrift-
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satz vom 19* Bezember 1949 eine auszugsweise Abschrift des Berufungsurteils im Ehescheidungsprozeß vorgelegt. Aber weder der Schriftsatz noch die Abschrift enthalten .den Zeitpunkt der Zustellung[der Scheidungsklage.
Was die|Revision zur Begründung der Rüge sonst noch vorbringt, stellt unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche
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Würdigung Aer Anlage zu dem Gesellschaftsvertrag vom 2. .Juli 1933 dar. Dies £ilt insbesondere für die Meinung der Revision, es erscheine nicht unbedenklich, dem Anhang unabhängig vom Rechtsbestand defc Hauptvertrags selbständige Bedeutung zuzutoessen»
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Insoweit werden von der Revision auch keine gegen die Auffassung des Berufungsgerichts sprechende Gesichtspunkte geltend gemacht.
h) Die Revision meint sodann, das Berufungsgericht habe in prozeßual unzulässiger Weise den Brief des Wirtschaftsprüfers vom 5. April 1950 verwertet. Gegen die Ein-
führung dieses Briefes in das Verfahren habe der Beklagte
in seinem Schriftsatz vom 7. Februar 1953 eine Reihe von • >
Einwendungen erhoben, aus denen zu folgern gewesen wäre, daß er sich der Benützung des Schreibens im Wege des Urkundenbeweises widers^tze. Bas Berufungsgericht hätte deshalb den Wirtschaftsprüfer als Zeugen oder Sachverständigen
vernehmen müssen^, wie dies vom Kläger auch beantragt worden
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sei«
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Eines Eingehens hierauf bedarf es indessen nicht, weil das Berufungsgericht seine Auffassung, der Grundbesitz habe nicht zu dem Gesellschaftavermögen gehört, ausschließlich auf den Anhang zu dem ^esellschaftsvertrag yom 2. Juli 1933 gestützt
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und demgegenüber der Aufnahme des Wertes des Grundbesitzes in die Jahresbilanzen keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat, weijL hieraus nicht gefolgert werden könne, daß der Beklagte und Frau St^flBl' den Grundbesitz als Vermögensbestandteil der! Gesellschaft angesehen hätten. Im Anschluß hieran hat das Berufungsgericht allerdings auf das Schreiben
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des Wirtschaftsprüfers vom 5• April 1950 hingewiesen.
Aus der Formulierung, mit der dies geschehen ist, ergibt sich aber, daß das Berufungsgericht seine Auffassung nicht auf diesen Brief gestützt, sondern in ihm nur eine Bestätigung für seine bereits gebildete Auffassung gefunden hat. Im übrigen hat in seinem von der Revision angeführten Schriftsatz vom 7. Februar 1953; auch der Beklagte selbst die Meinung vertreten, es 3piele für dien Rechtsstreit zivilrechtlich gar keine Rolle,
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wie die Präge, ob der streitige Grundbesitz steuerrechtlich als Vermögensbestandteil der Gesellschaft hätte behandelt werden müssen, zu entscheiden sei, für den Hechtsstreit sei allein Von Bedeutung, welchen Willen die Gesellschafter gehabt hätten. Hach der Auffassung des Berufungsgerichts ging
dieser Wille der Gesellschafter aber dahin, daß der Grund-
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besitz nicht zu dem Gesellschaftsvermögen gehören sollte.
Die Revision meint in diesem Zusammenhang noch, infolge des Prozeßveirstoßes des Berufungsgerichts sei die überaus wichtige Frage ungeklärt geblieben, daß eine Reihe der Herbergsanteile als Betriebsvermögen ausgewiesen gewesen seien, dem uintrieb der gemeinsamen Metzgerei aber nicht gedient hätten, weil sie nach ihrer Beschaffenheit dazu niclvu geeignet gewesen seien. Sie hätten daher auch nicht als Hutzungsbeitirag seitens der Frau Steiner eingebracht werden
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können. \
Inwiefern! der Umstand, daß einzelne Herbergsanteile (es kann sich nu!r um die im Gesellschaftsvertrag vom 1. Juli 1933 nicht aufgefiührten Anteile D^Kstraße P d und f handeln, von denen der er!stere von Frau StfflBP erst später erworben worden war und der [letztere nur einen Hofraum von 19 QL® darstellte) etwa nicht dem gemeinsamen Geschäftsbetrieb der Metzgerei gedient hatten, für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung sein soll, ist jedoch nicht ersichtlich. Im übrigen liegt der-Mejinung der Revision auch kein entsprechender Vortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen zu Grunde»
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3. Bei der Prüfung der Frage, ob das von dem Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht begründet ist, ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß der streitige Grundbesitz,; da er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von Frau Stppp nur zur Benutzung in die Gesellschaft eingebracht:worden war, mit der Auflösung der Gesellschaft
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nach § 732 BGB zurückzugeljen war. Bie BUokgabe hatte auch sofort zu erfolgen (Palandt BGB 17. Aufl. § 732 Anm. 1; BGB-BORK 10. Aufl. § 732 Anm. ,1). 01) eine Ausnahme für die Herbergsanteile X»m®ßti^aße 0 b und c deshalb zu gelten hat, weil der Beklagte in dem auf dem Grundstück Id0Bstraße B errichteten Behelfsbau die Metzgerei weiterbetreibt, kann dahin-gestellt bleiben,; weil hinsichtlich dieser Herbergsanteile der Beklagte nicht zur Räumung und Herausgabe, sondern nur zur Einräumung des Mitbesitzes verurteilt ist. Dem Rückgabeanspruch können allerdings Einwendungen aus § 273 BGB entgegengehalten werden. Das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wäre daher begründet, wenn er gegen den Kläger einen* fälligen Anspruch aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Herausgabepflicht beruht, oder wegen Verwendungen auf den herauszugebenden Grundbesitz, hätte. Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht jedoch verneint.
Den Schadenersatzanspruch in Höhe von 25 850 DM hat das Berufungsgericht lohne Rechtsirrtum deshalb nicht für begründet erachtet,| weil der Kläger als rechtmäßiger Eigentümer zur Veräußerung des Grundbesitzes an die Stadt 'MflHHB befugt war. Insoweit wezjden von der Revision auch keine Angriffe erhoben, ! ** . '
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Einen Anspruch des Beklagten wegen Verwendungen auf den streitigen Grundbesitz hat das Berufungsgericht mit folgender Begründung verneint?
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Die Aufwendungen für die herauszugebenden Grundstücke einschließlich ddr Kosten für; den Ladenneubau, den Ladenumbau
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imd die Wiedererrichtung nach ;der Zerstörung seien nach der
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eigenen Darstellung des Beklagten von der Gesellschaft getragen wordene Dies ergehe sich aus der Fassung des § 5 des Gesellschaftsvertrags vom 12* Juni 1928, aus dem Vortrag
des Beklagten seihst und insbesondere auch daraus, daß der
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Beklagte nur die Hälfte der gesamten Aufwendungen als seinen Anteil anjsetze und nur darauf sein Zurückbehaltungsrecht stütze* Auf einen Anspruch der Gesellschaft könne indessen ein Zurückbehaltungsrecht zugunsten des Beklagten nicht gestützt wejrden. Vielmehr seien die für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände und Bechte gemeinschaftliches, unteilbares Vermögen der Gesellschafter, bis die Auseinandersetzung erfolgt sei. Die Auseinandersetzung sei aber unstreitig noch nicht erfjolgt.
Aus dejm gleichen Grunde könne der Beklagte sich auch nicht auf das Zurückbehaltungsrecht des Besitzers gemäß §§ 1000, <994* BGB berufen. Dieses setze zwar nicht, wie § 273 BGB, eihejtx fälligen Gegenanspruch voraus. Der Besitzer könne aber nach; § 1000.. BGB die Herausgabe nur wegen solcher Ver-wendungenj verweigern, die ihm zu ersetzen seien. Über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen könne ein Gesellschafter vor der Auseinandersetzung nicht verfügen, auch nicht mit ihm aufrechnepn und folgerichtig aus ihm auch kein Zurückbehaltungsrecht für*,seine Person herleiten. *
a) Die Nichtigke vom 1. J des § 313 Vertrags. dieses V$ 12. Juni samen A daß er
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Revision ist demgegenüber zunächst der Meinung, die
it der Bestimmung des § 9 des Gesellschaftsvertrags
1933 wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift * *
BGB habe die Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsund damit auch die Nichtigkeit der in der Einleitung optrags ausgesprochenen Aufhebung, des Vertrags vom 1928 zur Folge gehabt. Fs habe somit an einer wirk-ebung des Vertrags vom.12. Juni. 1928 gefehlt, so die
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Rechtsbeziehungen der. Gesellschafter bis zur Auflösung der Gesellschaft; durch den Tod der Gesellschafterin S* maßgebend gewesen sei« Pies habe.das Berufungsgericht bei seiner Feststellung, es könne mangels jeglichen Anhaltspunktes nicht angenommen: werden, daß die Gesellschafter das Wiederaufleben des Geselipohaftsvertrags vom 12. Juni 1928 gewollt hätten, Übersehet,
Hierbei UbersjLeht jedoch .die Revision ihrerseits, daß nach der Auffassung des Berufungsgerichts bei der von ihm unterstellten Richtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrags
vom 1. Juli 1933; die Gesellschaft (entsprechend dem Vortrag
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des Beklagten vgl. BU S. 5) als faktische Gesellschaft weiter bestanden hätte.:Da .dar Ausgangspunkt für die Annahme einer faktischen Gesellschaft in der rechtlichen Anerkennung des tatsächlich vorhandenen und von den Gesellschaftern herbeigeführten Zustandes besteht (BGHZ 3, 285, 287), dieser tatsächliche Zustand hier aber durch den (wenn auch nichtigen) Gesellschaftsvertrag vom 1. Juli geschaffen worden* wäre,-'hat das Berufungsgericht das Wiederaufleben des Vertrages vom 12. Juni 1958 mit-Recht von einem dahingehenden Willen des Beklagten und de:? Frau abhängig gemacht. Damit ent-
fallen die von dsr Revision aus § 5 des. Vertrags vom 12. Juni 1928. gezogenen Folgerungen, dem Beklagten stehe persönlich ein Brsa izanspruoh sowohl wegen der bis zu dem Abschluß des Vertrags vom .12.'. Juni 1928 als auch, wegen der später auf den streitigen Grundbesitz gemachten Verwendungen zu.
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b) Die Revision hält sodann die Feststellung des Berufungsgerichts, nach dtr eigenen Darstellung des Beklagten seien die Aufwendungen für den ladenneubau, den Ladenumbau und die Wiedererrichtung nach der Zerstörung von der Gesellschaft getragen worden, unter Hinweis auf § 286 ZPO für aktenwidrig. Der Beklagte habo in seinem Schriftsatz vom 30. März 1953 vorgetragen, die nach der, Zerstörung erstellten Bauten seien
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von ihm errichtet bzw« in Auftrag gegeben und von ihm auch
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bezahlt wprjden. Dieser V-ortrag sei in dem Schriftsatz vom 1* April 19-53 durch Anführung weiterer auf gewendeter Beträge ergänzt worjden. Auf diesen erstinstanzlichen Vortrag sei in der Berujfungsbegründung vom 4« Februar 1955 ausdrücklich verwiesen worden.
Dem Erfojlg der Büge steht jedoch schon entgegen, daß nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ($• 6) der Beklagte vorgetragenj hat, der Wiederaufbau des Ladens sei von den Gesellschaftern getragen worden* Im übrigen hat das Berufungsgericht seine von der Revision angegriffene. Feststellung insbesondere darauf gestützt, daß.der Beklagte in der Beruf ungsbegxjündung vom 4. Februar 1955 und damit zeitlich nach seinem erstinstanzlichen Vortrag nur die Hälfte der gesamten Aufwendungen als seinen Anteil angesetzt und nur darauf seinj Zurückbehaltungsrecht gestützt habe«
4. Da die Ausführungen des Berufungsgerichts auch im übrigen keinen Rechtsirrtum* zu dem 'Nachteil des Beklagten enthalten5 war dessen Revision somit mit, der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen«
Dr. Tasche ' Dr. Augustin Dr. Piepenbrock
Rothe
Dr« Freitag
