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BGH · V ZR 92/58

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 92/58

Der Erwerb eines Rechts auf unverminderten Zufluß aus einem Wasserlauf durch unvordenkliche Verjährung nach Gemeinem Recht oder durch Ersitzung nach dem Allgemeinen Landrecht erfordert Handlungen, die erkennbar eine Rechtsausübung darstellen; der bloße Nachweis, daß das heranfließende Wasser tatsächlich genutzt worden ist, genügt nicht. Ordnung istFür die Klägerin ist im Wasserbuch ein auf Ersitzung gegründetes Recht gemäß §§ 379» 380 PrWassG eingetragen, das Wasser der Ruhr durch das bei Horst eingebaute Wehr zu stauen, zu dem Antriebe einer Turbinenanlage zu benutzen und der Ruhr wieder zuzuführen. lionen cbm Wasser jährlich aus der Ruhr ohne Verpflichtung zur Wiedereinleitung zu entnehmen * Der Entzug des Wassers erfolgt nach dem Vortrag der Klägerin zugunsten fremder Abwässergebiete* Die Klägerin, die ihre Wasserrechte insgesamt auf die im späten Mittelalter mit Wasser- und Mühlenrecht belehnten Herren von zurückführt, vermeint ein Recht auf Zufluß einer bestimmten, von der Ruhr geführten Wassermenge zu haben, und #war gegenüber der Beklagten abgesehen von ihrem eingetragenen Staurecht, einem nach § 382 PrWassG aufrechterhaltenen Wasserrecht und ihrer nach dem Ruhrtalsperrengesetz geschützten Rechtsstellung im besonderen auf Grund einer Vereinbarung, die während eines in den Jahren 1922 bis 1928 zwischen den Parteien anhängigen Prozesses getroffen worden sei, oder unmittelbar auf Grund des in diesem Prozeß vom Reichsgericht bestätigten Urteils des Landgerichts Essen vom 15. Oktober 195^ vor der Verleihungsbehörde, dem Beschlut aus schuß II für den Regierungsbezirk gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 PrWassG die ihr im Verleihungsverfahren vom Jahre 1939 vorbehaltenen Entschädigungsansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht (Akten des Regierungsprä- dabei sich aber als besonderem privatrechtlichem Titel nur auf die erwähnte Vereinbarung mit der Beklagten berufen» Bei der Berechnung ihres Schadens geht die Klägerin davon aus, daß der Ruhrtal sperr eny er band das der Ruhr insbesondere durch die Entnahme der Beklagten ''schädlich entzogene*' Wasser (vgl, § 2 Abs, 2 Ruhrtalsperren^Gesetz vom 5» Juni 1913 - RTG - GS S. Unter Ablehnung der Anerkennung eines Ent Schädigung s-jj* anspruches der Antragstellerin auf Grund eines öffent-^ lieh-rechtlichen Titels wird der Streit zv/ischen der Antragsteilerin und der Antragsgegnerin über das Bestehen und den Umfang eines besonderen privatrechtlichen Titels dahingehend, daß die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine privatrechtliehe Zusicherung des Inhalts gegeben habe, daß der Antragstellerin eine Menge von 15 cbm/sec. Die Entscheidung über den von der Antragstellerin auf Grund des streitigen privatrechtlichen Titels geltend gemachten Entschädigungsanspruchs wird bis zur gerichtlichen Entscheidung des Streites ausgesetzt.n Im einzelnen wird ausgeführt, daß die Klägerin kein Recht auf einen bestimmten Wasserzufluß habe (insbesondere ergebe sich ein solcher Anspruch nicht aus dem eingetragenen Staurecht) und daß ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb - auch ^ unter Berücksichtigung des Gemeingebrauchs - nicht beeinträch- Da die Klägerin ihren Anspruch somit ausschließlich auf den behaupteten privatrechtlichen Titel stützen könne und das Bestehen eines solchen Titels unter den Parteien streitig sei, sei Über das Bestehen dieses Titels gemäß § 82 Abs.3» § 70 Abs. 2 PrWassG die Entscheidung des ordentlichen Gerichts herbeizuführen. Beide Parteien waren in der ersten Instanz der Auffassung, daß der Beschlußausschuß einen Entschädigungsanspruch auf Grund irgendwelcher sonstiger, in der Entscheidung vom 5* Oktober 1956 dem ordentlichen Gericht nicht ausdrücklich überwiesenen Rechtstitels abgelehnt habe; auch hat die Beklagte vorbehaltlos zu dem Leistungsanspruch verhandelt. In'der Berufungsinstanz hat die Beklagte sich diesen Standpunkt 2u eigen gemacht und sich auf die Unzulässigkeit des Rechtswegs hinsichtlich des Leistungsanspruchs berufen, Die Klägerin begehrt den Betrag von 10 *+18,78 DM hilfsweise in zweiter Linie als Teilbetrag der ihr gemäß § 51 PrWaJJpG i zustehenden Entschädigung. Stützt der Betroffene sein Hecht auf einen "besonderen privatrechtlichen Titel", so ist nach § 70 Abs. 2 Satz 1 PrWassG ein Streit über das Bestehen des Titels zur richterlichen Entscheidung zu verweisen; die Verwaltungsbehörde kann die Entscheidung über den Antrag bis zur Erledigung des Streites aussetzen. Die Klägerin hatte sich im Verwaltungsverfahren nur auf die mit der Beklagten angeblich getroffene Vereinbarung als privatrechtlichen Titel, nicht dagegen auf die erst in der Berufungsinstanz vorgetragenen weiteren Titel (Rechtsbefugnisse aus Belehnung, unvordenkliche Verjährung und Ersitzung) berufen. Dies schließt jedoch nicht aus, daß das Gericht in dem ihierdurch veranlaßten Rechtsstreit auch über andere, "besondere privatrechtliche Titel" - soweit ihr Bestehen streitig ist und die Klägerin eine Entscheidung begehrt - entscheidet» §70 Abs. 2 PrWassG schafft nicht eine richterliche Zuständigkeit während des anhängigen Verwaltungsverfahrens, wie im Prozeß seither allseits angenommen worden ist, gebietet vielmehr nur der Verwaltungsbehörde, sich einer Entscheidung über einen solchen Streit zu enthalten, wobei gleichzeitig Vorsorge getroffen ist, daß von den Beteiligten Das‘Berufungsgericht hat sich daher im Ergebnis zutreffend der Prüfung unterzogen, ob der Feststellungsantrag auf Grund irgend eines besonderen privatrechtlichen Titels im Sinn des § 70 Abs. 2 PrWassG begründet ist. Das Berufungsgericht bezweifelt, ob die Verwaltungsbehörde überhaupt eine Entscheidung über den Entschädigungsanspruch getroffen hat, jedenfalls habe sie keine endgültige und abschließende Entscheidung über den einheitlichen Entschädigungsanspruch selbst getroffen, sondern nur einen Teil der Anspruchsgrundlage (soweit dafür nämlich nicht besondere privatrechtliche Titel in Frage kommen) beschießen. 76 Abs. 2 PrWassG sollten aber die ordentlichen Gerichte mit dem Entschädigungsanspruch selbst erst dann befaßt werden können, wenn die Verleihungsbehörde abschließend über ihn entschieden habe, und dafür sei -| da der Entschädigungsanspruch ein ein® heitlicher Anspruch sei -<erforderlich, daß über ihn in seiner Gesamtheit entschieden werde. Da somit eine dem § 76 Abs. 2 PrWassG genügende Entscheidung über den Entschädigungsanspruch noch nicht vorliege, sei der Hechtsweg nach dieser Vorschrift noch niqht eröffnet. Oktober 1951 (3GHZ kj 1, 50 ff) ausgeführt, daß die Einrichtung des Vorbescheides durch die Verwaltungsbehörde sicher auch unter der Geltung des Art. GG aufrechterhalten werden könne eine solche Zulässigkeit des vorausgehenden Verwaltungsverfah-reris jedoch nicht zwingend bedinge, daß eine Klage schlechthin erst nach einer solchen Feststellung möglich wäre (vgl. Außer Zweifel ist, daß im Verleihungsverfahren selbst die Verwaltungsbehörde zusammenfassend über die Verleihung, bestimmte Einrichtungen, deren Unter haltung sowie über etwaige Entschädigungen zu befinden hat und vor dieser Entscheidung die davon berührten Rechtsverhältnisse oder Ansprüche im einzelnen der richterlichen Prüfung nur insoweit unterbreitet werden können, als die prozeßrechtlichen Voraussetzungen für eine entsprechende Klage nach der Zivilprozeßordnung oder dem maßgebenden Verwaltungsge richtsgesetz gegeben sind (wie schon ausgeführt ist, berührt Es ist auch anzustreben, daß die Sammlung des weit verzweigten rechtserheblichen Tatsachenmaterials im Verwaltungsverfahren vorgenommen wird und die Überprüfung durch das Gericht auf streitige Tat- und Rechtsfragen beschränkt bleibt. ^9/51 und besonders im Schriftsatz vom 25* Juni 1957 unter II a, Bl. 70/71)» Si© konnte sich in der zweiten Instanz nicht mehr auf die Notwendigkeit einer Entscheidung der Verwaltungsbehörde als ProzeBvoraussetzung für den Rechtsstreit über der. Die Klägerin gründete in erster Instanz ihr Recht, das durch die Ausübung des der Beklagten verliehenen Wasserentnahmerechts beeinträchtigt sein soll, auf eine schuldrechtliche Vereinbarung, die während des Rechtsstreits vor dem Landgericht Essen mit der Beklagten getroffen worden sein soll» Dazu hat das Landgericht festgestellt, aus den allein noch vorhandenen Urteilen des damaligen Rechtsstreits sei nichts über eine Zusicherung der Beklagten des Inhalts zu entnehmen, da£ der Klägerin stets mindestens 15 cbm Wasser pro Sekunde für ihre Zwecke zu überlassen seien. Das Berufungsgericht führt dazu aus, daß die Klägerin in der Berufungsinstanz auf diesen Rechtsgrund nicht mehr zurückge-kommen sei; das Landgericht habe zutreffend einen solchen Rechtsgrund abgelehnt» Dagegen bringt die Revision nichts vor. 2. Ersitzung eines Rechts auf ZufluB einer bestimmten Wassermenge ist nach den Entscheidungsgründen des landge-richtlichen Urteils in der ersten Instanz noch nicht behauptet worden. Das Berufungsgericht führt zu diesem Erwerbsgrund, den es sachlich überprüft, aus: Die Ersitzung eines solchen Benutzungsrechts, das sich als Untersagungsrecht im Sinne des Die Klägerin habe keinerlei Tatsachen vorgetragen, die auf den Besitz eines solchen Rechts Schlüsse zuließen; sie habe vielmehr selbst erklärt, daß nachteilige Veränderungen des Wasserflusses durch die: Oberlieger bis in die neueste Zeit gar nicht vorgekommen seien. Es ist außer Zweifel, daß die Rechtsvorgänger der Klägerin ein Staurecht ersessen haben; dieses ist daher auch gemäß §§ 379» 380 PrWassG in das Wasserbuch eingetragen worden. Es handelte sich vielmehr um ein Untersagungsrecht; zutreffend hat daher das Berufungsgericht auf die Ersitzung eines solchen Rechts während der Gültigkeit des Allgemeinen Landrechts, dessen § 86 I 7? Die Ersitzung eines Rechts auf unverminderten Wasserzufluß - oder wie hier auf eine bestimmte Mindestmenge -ist von der Rechtsprechung ständig an diese Voraussetzung geknüpft worden (preußisches Obertribunal, Urteil vom 20. 73), ist der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig, da sie keinerlei Besitzhandlungen solcher oder ähnlicher Art vorgetragen hatc Das Berufungsgericht hat daher mit Recht die Ersitzung eines Rechts auf unverminderten oder auf einen nur auf eine bestimmte Menge geminderten Wasserzufluß während der Geltung des Allgemeinen Landrechts abgelehnt, ohne daß auf die weiteren Voraussetzungen der Ersitzung eingegangen zu werden brauchte b, Bei allen übrigen - öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen - Anspruchsgrundlagen, welche die Klägerin vorgebracht hat, handelt es sich nach den weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts um solche, die auf allgemeinen Rechtsnormen beruhten und damit keine besonderen privat-rechtliche Titel darstellten. Die Revision wendet sich in diesem Zusammenhang aber auch dagegen, daß die aus dem Lehnsrecht abgeleiteten besonderen Befugnisse - und zwar ist hier klargestellt, daß auch die Revision darunter das Recht auf Wasserzufluß versteht - vom Be- Das Berufungsgericht hat tatsächlich diese Befugnisse nicht als besondere Titel im Sinne des preußischen Wassergesetzes angesehen und die Ansicht vertreten, der Inhalt dieser Befugnisse ergebe sich aus dem allgemeinen Gesetz. Darauf und auf den Inhalt dieser Befugnisse kommt es in der Tat entscheidend an, da für den Fall, daß sich diese Befugnisse nur aus dem allgemeinen Gesetz ergäben, sie nicht durch § 382 PrWassG aufrechterhaltcn worden wären* Die Revision weist weiter darauf hin, das Recht, eine Mühle zu errichten, sei stets mit dem dazu gehörigen Hecht auf den Wasserzufluß verliehen worden. Die Beklagte, die diese Ansicht bestreitet, bemerkt für den Fall, daß dies zutreffen sollte, so könne aus diesem Sachverhalt alsdann nur der Schluß gezogen werden, daß ein solches Recht eben dann nur auf dem allgemeinen Gesetz und nicht auf einem besonderen Titel beruhte. Richtig ist an dem Vortrag der Revision, daß das Allgemeine Landrecht die Nutzungen der von Natur schiffbaren Ströme als niedere Regalien behandelt hat (§§ 21, 2k, 26, II 1*+) und im Bereich des Allgemeinen Landrechts mit dem zur Ausübung übertragenen Wasserregal auf Erstellung einer Mühle an einem öffentlichen Strom als ,fSubstanzteiln das Recht verbunden war, das zu dem Betrieb der Kühle nach ihrer Betriebsbeschaffenheit zur Zeit der Verleihung erforderliche Wasser zu dem Betrieb der Mühle zu benützen (preußisches Obertribunal, Urteil vom 8. Sie konnte jdoch auch nicht die Voraussetzungen für den Nachweis ihres früheren Erwerbs kraft eines Titels solchen Inhalts durch unvordenkliche Verjährung dartun. Zustände, in welchen eine Recht saus Übung sich nicht-darstellt, können auch durch unvordenkliche Verjährung nicht zu rechtlichen erhoben werden; daher wird für den Erwerb durch unvordenkliche Verjährung der Besitz gefordert (Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9» Aufl. Die Klägerin konnte sonach keinen besonderen Titel für das von ihr dahingehend beanspruchte Hecht dartun, daß andere Nutzungsberechtigte das Wasser der Ruhr am Hörster Wehr nicht unter eine bestimmte Mindestmenge vrringern dürften* Die Wohltat des § *f2 PrWassG kommt ihr nicht zugute, da sich diese Vorschrift in Fortführung der durch §§ 16, 17 des Gesetzes über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Die Klägerin gründet ihren Entschädigungsanspruch aber auch auf andere Rechte, in welchen sie durch die Wasserentnahme der Beklagten beeinträchtigt zu sein glaubt (eingetragenes Staurecht, ausgeübter und eingerichteter Gev/erbebetrieb, Rechtsstellung nach dem Ruhrtalsperren-Gesetz).

Zitierte Normen: § 563 ZPO
RechtTitelBerufungsgerichtPrWassGErsitzungWasserKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	-ja
 Amtliche Sammlung: nein
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PrWasserG vom 7• April 1913> .GS ?3, § 76 Abs« 2; § 82 Abs. 3
Bei Einverständnis der Parteien kann der Entschädigungsanspruch gegen den Unternehmer wegen nachteiliger Wirkungen der Ausübung eines verliehenen Wasserrechts ohne Vorentscheidung durch die Verleihungsbehörde im ordentlichen Rechtsweg verfolgt werden.
PrALR I 7 § 86, II l1* §§ 21, 2*f, 26; Gemeines Recht (unvordenkliche Verjährung)
Der Erwerb eines Rechts auf unverminderten Zufluß aus einem Wasserlauf durch unvordenkliche Verjährung nach Gemeinem Recht oder durch Ersitzung nach dem Allgemeinen Landrecht erfordert Handlungen, die erkennbar eine Rechtsausübung darstellen; der bloße Nachweis, daß das heranfließende Wasser tatsächlich genutzt worden ist, genügt nicht.
BGH, Urt. vom 21. Oktober 1959 - V ZR 92/58 - OLG Hamm
y zr_9?/58
Verkündet am 21 . Oktober 1959 Hirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 de^Pirma Wilhelm Vi__
vertreten durc terin Witwe Antonie V
, Kommanditgesellschaft, Kl die persönlich haftende Gesellschaf-geb. V/i
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.
gegen
 das Wi_____
Akt!engese Vorstandsmitglieder Wal
 en durch die und Dr. Wilhelm
 Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vorn 21. Oktober 1959 unter Mitwirkung des Senats-Präsidenten Dr. Tasche und der Buhdesrichter Schuster, Dr. Roth Dr. Freitag und Offterdinger für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 22. April 1958 wird zurückgewiesen, soweit sie gegen die Abweisung des Hauptantrages (Feststellung santrages) gerichtet ist.
Im übrigen (Leistungsantrag und Kostenpunkt) wird das genannte Urteil auf die Revision der Klägerin aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Kntscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung Uber die Kosten der Revision übertragen wird. •
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin ist Besitzerin eines Triebwerks in
 das Triebwerk liegt unterhalb des Witte-ner Ruhrschlagds (Wehr), von dem ab die Ruhr ein Wasserlauf I. Ordnung istFür die Klägerin ist im Wasserbuch ein auf Ersitzung gegründetes Recht gemäß §§ 379» 380 PrWassG eingetragen, das Wasser der Ruhr durch das bei Horst eingebaute Wehr zu stauen, zu dem Antriebe einer Turbinenanlage zu benutzen und der Ruhr wieder zuzuführen. Der Beklagten sind durch Verleihungen in den Jahren 1937 und 1939 die Rechte einge-räomt, in den flußaufwärts gelegenen Orten
 bis zu 27 Millionen cbm und	bis	zu 10 Mil-
lionen cbm Wasser jährlich aus der Ruhr ohne Verpflichtung zur Wiedereinleitung zu entnehmen * Der Entzug des Wassers erfolgt nach dem Vortrag der Klägerin zugunsten fremder Abwässergebiete* Die Klägerin, die ihre Wasserrechte insgesamt auf die im späten Mittelalter mit Wasser- und Mühlenrecht belehnten Herren von	zurückführt,	vermeint	ein Recht auf Zufluß
 einer bestimmten, von der Ruhr geführten Wassermenge zu haben, und #war gegenüber der Beklagten abgesehen von ihrem eingetragenen Staurecht, einem nach § 382 PrWassG aufrechterhaltenen Wasserrecht und ihrer nach dem Ruhrtalsperrengesetz geschützten Rechtsstellung im besonderen auf Grund einer Vereinbarung, die während eines in den Jahren 1922 bis 1928 zwischen den Parteien anhängigen Prozesses getroffen worden sei, oder unmittelbar auf Grund des in diesem Prozeß vom Reichsgericht bestätigten Urteils des Landgerichts Essen vom 15. Juni 1925 (**/25 0 167/22 LG Essen).
Sie hat am 16. Oktober 195^ vor der Verleihungsbehörde, dem Beschlut aus schuß II für den Regierungsbezirk gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 PrWassG die ihr im Verleihungsverfahren vom Jahre 1939 vorbehaltenen Entschädigungsansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht (Akten des Regierungsprä-
 
 sidenten in ABW I Nr« 1+12/5*0? dabei sich aber als besonderem privatrechtlichem Titel nur auf die erwähnte Vereinbarung mit der Beklagten berufen» Bei der Berechnung ihres Schadens geht die Klägerin davon aus, daß der Ruhrtal sperr eny er band das der Ruhr insbesondere durch die Entnahme der Beklagten ''schädlich entzogene*' Wasser (vgl, § 2 Abs, 2 Ruhrtalsperren^Gesetz vom 5» Juni 1913 - RTG - GS S. 317) nicht in vollem Umfang zu ersetzen vermag; sie bo-
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rechnete im Jahre 1952 für jeden Tag den Stromausfall, der ihr durch den mangelnden Ausgleich des1'schädlich entzogenen1' Wassers entstanden sei. Sie geht bei dieser Berechnung nach § 2 Abs. 2 RTG von einer Mindestwasserinenge der Ruhr bei	in	Höhe	von	l8,*+8	cbm/sec.	aus,
 welche eine Leistung von täglich 7200 KWh gewährleistet.
Den Gesamtausfall an elektrischem Strom im Jahre 1952 hat sie auf 93 666 KWh berechnet; sie hat diesen Ausfall nach ihrem Vorbringen durch fremden Strom ersetzen müssen und dafür 10 1+18,78 DM auf gewendet.
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Die Verleihungsbehörde hat im EntSchädigungsverfahren am 5. Oktober 1956 folgende Entscheidung getroffen:
”1. Unter Ablehnung der Anerkennung eines Ent Schädigung s-jj* anspruches der Antragstellerin auf Grund eines öffent-^ lieh-rechtlichen Titels wird der Streit zv/ischen der Antragsteilerin und der Antragsgegnerin über das Bestehen und den Umfang eines besonderen privatrechtlichen Titels dahingehend, daß die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine privatrechtliehe Zusicherung des Inhalts gegeben habe, daß der Antragstellerin eine Menge von 15 cbm/sec. der Wasserwelle der Ruhr zu dem eigenen Gebrauch in ihrem Triebwerk verbleiben soll, gemäß § 82 Abs. 3 § 70 Abs. 2 des Preußischen Wassergesetzes zur richterlichen Entscheidung verwiesen.
2. Die Entscheidung über den von der Antragstellerin auf Grund des streitigen privatrechtlichen Titels geltend gemachten Entschädigungsanspruchs wird bis zur gerichtlichen Entscheidung des Streites ausgesetzt.n

- If -
Zur Begründung ist in dem Beschluß ausgeführt, eine entschädigungspflichtige Verletzung von Hechten im Sinne der §§ 50,
51 PrWassG sei, wenn man von einer Verletzung der möglicherweise bestehenden privatrechtlichen Zusicherung absehe, schon nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht gegeben. Im einzelnen wird ausgeführt, daß die Klägerin kein Recht auf einen bestimmten Wasserzufluß habe (insbesondere ergebe sich ein solcher Anspruch nicht aus dem eingetragenen Staurecht) und daß ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb - auch ^	unter	Berücksichtigung	des	Gemeingebrauchs	- nicht beeinträch-
tigt werde; die Klägerin könne schließlich auch nicht aus § 2 RTG einen Schadensersatzanspruch ableiten. Da die Klägerin ihren Anspruch somit ausschließlich auf den behaupteten privatrechtlichen Titel stützen könne und das Bestehen eines solchen Titels unter den Parteien streitig sei, sei Über das Bestehen dieses Titels gemäß § 82 Abs. 3» § 70 Abs. 2 PrWassG die Entscheidung des ordentlichen Gerichts herbeizuführen.
Die Klägerin hat darauf die vorliegende Klage erhoben.
Sie hat zuerst beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 10 *+18,78 DM zu verurteilen. In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat sie in erster Linie die •	Feststellung	begehrt,	daß	die	Beklagte	verpflichtet	sei,
 ihr am Hörster Wehr zu dem Betrieb ihres Werks eine Wassermenge von mindestens 15 cbm/sec. zu belassen, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 10 ^18,78 DM beantragt. Beide Parteien waren in der ersten Instanz der Auffassung, daß der Beschlußausschuß einen Entschädigungsanspruch auf Grund irgendwelcher sonstiger, in der Entscheidung vom 5* Oktober 1956 dem ordentlichen Gericht nicht ausdrücklich überwiesenen Rechtstitels abgelehnt habe; auch hat die Beklagte vorbehaltlos zu dem Leistungsanspruch verhandelt.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, nach den Gründen insgesamt als unbegründet, den Zahlungsanspruch jedoch nach den weiteren Ausführungen mangels Zulässigkeit des Rechts-wegs, weil der Vorbescheid nicht abschließend über alle möglichen rechtlichen Grundlagen des Entschäöigungqsnspvuchs befinde. In'der Berufungsinstanz hat die Beklagte sich diesen Standpunkt 2u eigen gemacht und sich auf die Unzulässigkeit des Rechtswegs hinsichtlich des Leistungsanspruchs berufen, Die Klägerin begehrt den Betrag von 10 *+18,78 DM hilfsweise in zweiter Linie als Teilbetrag der ihr gemäß § 51 PrWaJJpG i zustehenden Entschädigung. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin die erhobenen Ansprüche weiter, den Feststellungsantrag mit der Maßgabe, daß festgestellt werde, daß der Klägerin kraft besonderen Titels das Recht zusteht, von der Beklagten zu verlangen, unbeschadet der Wirkungen der Wasserrechtsverleihungen vom 28. Januar 1937 und 2*+. April .1939 ihr am Korster Wehr zu dem Betrieb ihres Werkes eine Wassermenge von mindestens 15 cbm/s?c. zu belassen. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
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Kntsehaidune«gründe:
A.
1. Das Verfahren, die Zuständigkeiten und die Rechtsmittel in wasserrechtlichen Verleihungsverfahren sind in §§ 6k ff PrWassG geregelt. Über den Antrag auf Verleihung samt allen Entscheidungen, die damit im Zusammenhang stehen, entscheidet die Verleihungsbehörde. Dasselbe gilt für Ansprüche wegen nachteiliger Wirkungen der Ausübung des verliehenen Rechts (§ 82 Abs. 3 Satz 1). In diesem Verfahren sind gemäß § 82 Abs. 3
 
bestimmte Vorschriften, die für das Verleihungsverfahren gelten, entsprechend anzuwenden, nämlich § 70 Abs. 2 Satz 1 und 2 und §§ 71, 7^ PrWassG. Stützt der Betroffene sein Hecht auf einen "besonderen privatrechtlichen Titel", so ist nach § 70 Abs. 2 Satz 1 PrWassG ein Streit über das Bestehen des Titels zur richterlichen Entscheidung zu verweisen; die Verwaltungsbehörde kann die Entscheidung über den Antrag bis zur Erledigung des Streites aussetzen. Bach § 76 PrWassG stellt sich das Verfahren vor der Verleihungsbehörde als ein dem Rechtsweg vorgeschaltetes Verfahren dar: Der gegen den Unternehmer gerichtete Entschädigungsanspruch ist binnen drei Monaten vor dem ordentlichen Gericht zu verfolgen, während alle übrigen Streitigkeiten binnen zweier Wochen vor dem Verwaltungsgericht anhängig zu machen sind.
2. Die Klägerin hatte sich im Verwaltungsverfahren nur auf die mit der Beklagten angeblich getroffene Vereinbarung als privatrechtlichen Titel, nicht dagegen auf die erst in der Berufungsinstanz vorgetragenen weiteren Titel (Rechtsbefugnisse aus Belehnung, unvordenkliche Verjährung und Ersitzung) berufen. Die iVerwaltungsbehörde sah sich daher veranlaßt, nur
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den Streit über das« Bestehen der von der Klägerin behaupteten obligatorischen Vereinbarung zur richterlichen Entscheidung zu verweisen»! Dies schließt jedoch nicht aus, daß das Gericht in dem ihierdurch veranlaßten Rechtsstreit auch über andere, "besondere privatrechtliche Titel" - soweit ihr Bestehen streitig ist und die Klägerin eine Entscheidung begehrt - entscheidet» §70 Abs. 2 PrWassG schafft nicht eine richterliche Zuständigkeit während des anhängigen Verwaltungsverfahrens, wie im Prozeß seither allseits angenommen worden ist, gebietet vielmehr nur der Verwaltungsbehörde, sich einer Entscheidung über einen solchen Streit zu enthalten, wobei gleichzeitig Vorsorge getroffen ist, daß von den Beteiligten
 
eine richterliche Entscheidung herbeigeführt wird (vgl. § 70 Abs, 2 Satz 2 bis 5 PrWassG). Es kann einem Betroffenen gar nicht das Hecht genommen werden, 'solche Inzidentstreitpunkte bürgerlich-rechtlichen Charakters unabhängig vom Verwaltungsverfahren Jederzeit durch,das ordentliche Gericht klären zu lassen. Das‘Berufungsgericht hat sich daher im Ergebnis zutreffend der Prüfung unterzogen, ob der Feststellungsantrag auf Grund irgend eines besonderen privatrechtlichen Titels im Sinn des § 70 Abs. 2 PrWassG begründet ist.
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3- Dagegen wendet sich die Bevision mit Recht gegen die Ab\*eisung des Lei stung s an* rags als unzulässig. Das Berufungsgericht bezweifelt, ob die Verwaltungsbehörde überhaupt eine Entscheidung über den Entschädigungsanspruch getroffen hat, jedenfalls habe sie keine endgültige und abschließende Entscheidung über den einheitlichen Entschädigungsanspruch selbst getroffen, sondern nur einen Teil der Anspruchsgrundlage (soweit dafür nämlich nicht besondere privatrechtliche Titel in Frage kommen) beschießen. Nach Sinn und Zweck der §§ 82 Abs. 3,
76 Abs. 2 PrWassG sollten aber die ordentlichen Gerichte mit dem Entschädigungsanspruch selbst erst dann befaßt werden können, wenn die Verleihungsbehörde abschließend über ihn entschieden habe, und dafür sei -| da der Entschädigungsanspruch ein ein® heitlicher Anspruch sei -<erforderlich, daß über ihn in seiner Gesamtheit entschieden werde. Da somit eine dem § 76 Abs. 2 PrWassG genügende Entscheidung über den Entschädigungsanspruch noch nicht vorliege, sei der Hechtsweg nach dieser Vorschrift noch niqht eröffnet. .
Die Bevision vertritt dagegen den Standpunkt, der Beschluß der Verleihungsbehörde habe den Entschädigungsanspruch der Klägerin abgelehnt, soweit er auf öffentlich-rechtliche Titel und auf allgemeine privatrechtliche Titel gestützt sei; diese Ent-

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Scheidung sei endgültig und abschließend. Es würde jeder Prozeßökonomie widersprechen, wollte man, um der Theorie der "Entscheidung in seiner Gesamtheit" willen den Beschlußausschuß zwingen, was er bereits einmal eindeutig gesagt hat, nach Erledigung der besonderen privatrechtlichen Titel noch einmal zu sagen, womit dann einer leeren Form genügt wäre. Überdies ergebe sich die Zulässigkeit des Rechtswegs auch aus Art. IV GG.
Dieser Rüge kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden. Der III. Zivilsenat hat schon im Urteil vom 25. Oktober 1951 (3GHZ kj 1, 50 ff) ausgeführt, daß die Einrichtung des Vorbescheides durch die Verwaltungsbehörde sicher auch unter der Geltung des Art. GG aufrechterhalten werden könne eine solche Zulässigkeit des vorausgehenden Verwaltungsverfah-reris jedoch nicht zwingend bedinge, daß eine Klage schlechthin erst nach einer solchen Feststellung möglich wäre (vgl. auch Stein/Jonas/Schönke, ZPO Vorbem. II D vor § 1; Wieczorek,
GVG § 13.F V; K II d); es bedürfe vielmehr in jedem Einzelfall der Prüfung, welche Wirkung einem solchen verwaltungsmäßigen Vorverfahren nach dem Willen des Gesetzgebers zukomme. Im Vordergrund steht der Zweck und Sinn des Verwaltungsverfahrens und des Vorbescheids. Außer Zweifel ist, daß im Verleihungsverfahren selbst die Verwaltungsbehörde zusammenfassend über die Verleihung, bestimmte Einrichtungen, deren Unter haltung sowie über etwaige Entschädigungen zu befinden hat und vor dieser Entscheidung die davon berührten Rechtsverhältnisse oder Ansprüche im einzelnen der richterlichen Prüfung nur insoweit unterbreitet werden können, als die prozeßrechtlichen Voraussetzungen für eine entsprechende Klage nach der Zivilprozeßordnung oder dem maßgebenden Verwaltungsge richtsgesetz gegeben sind (wie schon ausgeführt ist, berührt
 
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§ 70 Abs. 2 PrWassG nicht die Zuständigkeit der Gerichte, sondern sie gebietet nur umgekehrt der Verwaltungsbehörde, sich einer Entscheidung über bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten zu enthalten). Dasselbe gilt für den Anspruch auf bestimmte Einrichtungen nach § 82 PrWassG« Hinsichtlich eines nach einer Verleihung gemäß § 82 PrWassG zu erhebenden Entschädigungsanspruchs ist ein Verwaltungsverfahren dagegen nicht ohne weiteres zwingend, wohl aber zweckdienlich, weil die Verleihungsbehörde die gesamten tatsächlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhänge kennt und aus diesem Grunde am besten befähigt ist, eine sachgemäße und alle Beteiligte befriedigende Lösung zu finden. Sie kann ferner auf Grund ihrer besonderen wasserwirtschaftlichen und technischen Sachkenntnis auf einen Ausgleich hinwirken. Es ist auch anzustreben, daß die Sammlung des weit verzweigten rechtserheblichen Tatsachenmaterials im Verwaltungsverfahren vorgenommen wird und die Überprüfung durch das Gericht auf streitige Tat- und Rechtsfragen beschränkt bleibt. Es ist allerdings zuzugeben, daß auch Fälle gegeben sein können, wie e^va der vorliegende, in denen im wesentlichen Rechtsfragen priyatrechtlicher und! öffentlich-rechtlicher Art im Vordergrund stehen. In solchen Fällen könnte die Annahme einer unverzichtbaren Prozeßvoraussetzung die Parteien zu zwei Pro-zessen in allen Instanzen zwingen, zuerst im Streit um privatrechtliche Titel und später im Streit um den Grund und die Höhe des Entschädigungsanspruchs. Dies widerspräche einer sachgemäßen Rechtspflege und gebietet, die Regelung des § 16 des preußischen Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 187^ (GS S, 221) heranzuziehen, der vorsieht, daß ttdie Festsetzung der Entschädigung nach den Vorschriften dieses Enteignungsgesetzes oder je nach Verabredung der Beteiligten sofort im Rechtswege erfolgt.” ! Die Entscheidung der Verieihungsbehörde stellt sonach auch im Verfahren um den Entschädigungsanspruch nach § 82 PrWassG eine verzichtbare Prozeßvoraussetzung dar.
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Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte in erster Instanz auf die Leistungsklage eingelassen (vgl« Schriftsätze vom 18« Januar 195? unter Nr. 2 Bl. 22, vom 16. April 1957 Nr. 1 Bl. ^9/51 und besonders im Schriftsatz vom 25* Juni 1957 unter II a, Bl. 70/71)» Si© konnte sich in der zweiten Instanz nicht mehr auf die Notwendigkeit einer Entscheidung der Verwaltungsbehörde als ProzeBvoraussetzung für den Rechtsstreit über der. Entschädigungsanspruch berufen.
B.
1. Die Klägerin gründete in erster Instanz ihr Recht, das durch die Ausübung des der Beklagten verliehenen Wasserentnahmerechts beeinträchtigt sein soll, auf eine schuldrechtliche Vereinbarung, die während des Rechtsstreits vor dem Landgericht Essen mit der Beklagten getroffen worden sein soll» Dazu hat das Landgericht festgestellt, aus den allein noch vorhandenen Urteilen des damaligen Rechtsstreits sei nichts über eine Zusicherung der Beklagten des Inhalts zu entnehmen, da£ der Klägerin stets mindestens 15 cbm Wasser pro Sekunde für ihre Zwecke zu überlassen seien. Das Berufungsgericht führt dazu aus, daß die Klägerin in der Berufungsinstanz auf diesen Rechtsgrund nicht mehr zurückge-kommen sei; das Landgericht habe zutreffend einen solchen Rechtsgrund abgelehnt» Dagegen bringt die Revision nichts vor.
2. Ersitzung eines Rechts auf ZufluB einer bestimmten Wassermenge ist nach den Entscheidungsgründen des landge-richtlichen Urteils in der ersten Instanz noch nicht behauptet worden. Das Berufungsgericht führt zu diesem Erwerbsgrund, den es sachlich überprüft, aus: Die Ersitzung eines solchen Benutzungsrechts, das sich als Untersagungsrecht im Sinne des
§ 86 I 7 ALR darstellt, sei zwar nach den Vorschriften des Allgemeinen Landrechts his zu dem 1. Mai 191^ möglich gewesen; zu dem Erwerb eines Wasserzuflußrechts durch Ersitzung genüge jedoch nicht, daß der Triebwerksbesitzer sich dauernd im tatsächlichen Genuß der natürlichen Zuflußverhältnisse befunden. habe; es müsse vielmehr darüber hinaus gefordert werden, daß er in Bezug auf den in Anspruch genommenen Wasserlauf innerhalb nicht reehtsverjährter Zeit gutgläubig und unbeanstandet Besitzhandlungen vorgenommen habe, die seinen Anspruch auf ungehinderten Wasserzufluß hätten erkennen lassen. Da ein sol-
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ches Wasserzuflußrecht im wesentlichen darin bestehe, anderen eine nachteilige Benutzung des Wasserlaufs zu untersagen, erfolge die Besitznahme eines solchen Rechts grundsätzlich durch Untersagung der Benutzung des Wasserlaufs gegenüber einem an sich Benutzungsberechtigten. Die Klägerin habe keinerlei Tatsachen vorgetragen, die auf den Besitz eines solchen Rechts Schlüsse zuließen; sie habe vielmehr selbst erklärt, daß nachteilige Veränderungen des Wasserflusses durch die: Oberlieger bis in die neueste Zeit gar nicht vorgekommen seien.
Die Revision bringt dagegen vor, die zur Ersitzung er-forderlichenBeSitzhandlungen lägen in der ständigen Ausübung des Rechts, wobei jedoch unklar bleibt, welches Recht die $ Revision liier im Auge hat. Sie macht alsdann Ausführungen über die Ersitzung beweglicher Sachen und führt aus, es wäre sinnwidrig, die Ersitzung davon abhängig zu machen, daß dem Ersitzenden während der Ersitzungszeit das Benutzungsrecht streitig gemacht worden sei.
Die Revision verkennt jedoch damit den Gegenstand der Ersitzung. Es ist außer Zweifel, daß die Rechtsvorgänger der Klägerin ein Staurecht ersessen haben; dieses ist daher auch gemäß §§ 379» 380 PrWassG in das Wasserbuch eingetragen worden. Dieses Staurecht umfaßt indessen nicht das Recht darauf? daß andere den natürlichen Zulauf des Wassers in der' Ruhr bis
 zur Hörster Mühle nicht beeinträchtigten. Ein solches Hecht auf ungehinderten Wasserzufluß war nach Allgemeinem Landrecht, das in Steele-Horst von 1802 ab gegolten hat, allerdings auch an öffentlichen Gewässern ein ersitzungsfähiges Hecht (Dern-burg, Die allgemeinen Lehren und das Sachenrecht des Privatrechts Preußens und des Reichs, 5. Aufl. § 173 Nr. 2, Sr 398), während die Ersitzung eines besonderen Benutzungsrechts an öffpntlichen Gewässern in Gebieten des Gemeinen Hechts - hier also bis 1802 - nicht anerkannt war (Nachweise bei Holtz/Kreutz/ Schlegelberger, Das preußische Wassergesetz, V. Aufl. § 379 Anm. 9 a); das Gemeine Recht ließ vielmehr nur in gewissem Umfang die Ersitzung von Dienstbarkeiten zu (vgl. zur Möglichkeit eines servitutenartigen Rechts auf Nichthinderung des Zuflusses oder eines reallastartigen Rechts auf Zuleitung von Wasser gegenüber den höher gelegenen Grundstücken RGZ 17, 119)* Für den zur Ersitzung eines solchen Rechts notwendigen Besitzstand genügte jedoch nicht der dauernde tatsächliche Genuß der natürlichen Zuflußverhältnisse durch Ausnutzung des Wassers. Es handelte sich vielmehr um ein Untersagungsrecht; zutreffend hat daher das Berufungsgericht auf die Ersitzung eines solchen Rechts während der Gültigkeit des Allgemeinen Landrechts, dessen § 86 I 7? wonach den Besitz eines Untersagungsrechts derjenige erwirbt, auf dessen Verbot der andere von einer unternommenen Handlung absieht, angewendet. Die Ersitzung eines Rechts auf unverminderten Wasserzufluß - oder wie hier auf eine bestimmte Mindestmenge -ist von der Rechtsprechung ständig an diese Voraussetzung geknüpft worden (preußisches Obertribunal, Urteil vom 20. Dezember 1858, Striethorst Arch 31» 36U-; preußisches Obertribunal, Urteil vom 1*+. November 1876, SeuffArch 32 Nr. 299» HG Urteil vom 10. November 1891, SeuffArch *+7 Nr. 261; RG urteil vom 1. März 1935» ZAgrWR 21, 329» 333A). Auch wenn man andere Be-sitzhandlungen gelten läßt, um dem Besitz an einem solchen Unter
 
sagungsrecht Geltung zu verschaffen (Räumungsarbeiten zur Erhaltung und Beförderung des Zuflusses in dem beanspruchten Gewässer, RG Urteil vom 21. November 1912, ZWassR 1913? 73), ist der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig, da sie keinerlei Besitzhandlungen solcher oder ähnlicher Art vorgetragen hatc Das Berufungsgericht hat daher mit Recht die Ersitzung eines Rechts auf unverminderten oder auf einen nur auf eine bestimmte Menge geminderten Wasserzufluß während der Geltung des Allgemeinen Landrechts abgelehnt, ohne daß auf die weiteren Voraussetzungen der Ersitzung eingegangen zu werden brauchte
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b, Bei allen übrigen - öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen - Anspruchsgrundlagen, welche die Klägerin vorgebracht hat, handelt es sich nach den weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts um solche, die auf allgemeinen Rechtsnormen beruhten und damit keine besonderen privat-rechtliche Titel darstellten. Dies gelte insbesondere auch für die Befugnisse, welche die Klägerin aus dem Lehnsrecht ableitet.
Unbegründet ist daher vorweg die Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe sich mit dem auf Lehnsrecht gestützten Titel deshalb nicht befaßt, weil es sich nicht um einen pri- $y vatrechtlichen Titel handelte; offensichtlich hat das Berufungsgericht die Frage, ob ein solcher Titel privatrechtlieber oder öffentlich-rechtlicher Natur ist, dahingestellt gelassen. Diese Frage spielt auch keine Rolle, nachdem die Klägerin sämtliche zwischen den Parteien streitige Rechtstitel zur gerichtlichen Entscheidung gestellt hat.
Die Revision wendet sich in diesem Zusammenhang aber auch dagegen, daß die aus dem Lehnsrecht abgeleiteten besonderen Befugnisse - und zwar ist hier klargestellt, daß auch die Revision darunter das Recht auf Wasserzufluß versteht - vom Be-
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rufungsgericht bei einer Betrachtung im Rahmen des § 70 Abs.
2 PrWassG ausgeschieden worden seien. (Bei der Zitierung des Urteils des erkennenden Senats vom Februar 1955? BGHZ 16, 23M-, übersieht die Revision, daß es sich in diesem Fall um ein Stau- und Ableitungsrecht, nicht aber um ein Wasserzuflußrecht gehandelt hat). Die Revision meint, das Berufungsgericht sei irrig davon ausgegangen, daß die aus dem Lehnsrecht fließenden Befugnisse keine Abwehrrechte geben könnten. diese vielmehr allein aus den Normen des römischen Rechts oder des Sachsenrechts hätten fließen können. Das Berufungsgericht hat tatsächlich diese Befugnisse nicht als besondere Titel im Sinne des preußischen Wassergesetzes angesehen und die Ansicht vertreten, der Inhalt dieser Befugnisse ergebe sich aus dem allgemeinen Gesetz. Darauf und auf den Inhalt dieser Befugnisse kommt es in der Tat entscheidend an, da für den Fall, daß sich diese Befugnisse nur aus dem allgemeinen Gesetz ergäben, sie nicht durch § 382 PrWassG aufrechterhaltcn worden wären* Die Revision weist weiter darauf hin, das Recht, eine Mühle zu errichten, sei stets mit dem dazu gehörigen Hecht auf den Wasserzufluß verliehen worden. Die Beklagte, die diese Ansicht bestreitet, bemerkt für den Fall, daß dies zutreffen sollte, so könne aus diesem Sachverhalt alsdann nur der Schluß gezogen werden, daß ein solches Recht eben dann nur auf dem allgemeinen Gesetz und nicht auf einem besonderen Titel beruhte.
Richtig ist an dem Vortrag der Revision, daß das Allgemeine Landrecht die Nutzungen der von Natur schiffbaren Ströme als niedere Regalien behandelt hat (§§ 21, 2k, 26, II 1*+) und im Bereich des Allgemeinen Landrechts mit dem zur Ausübung übertragenen Wasserregal auf Erstellung einer Mühle an einem öffentlichen Strom als ,fSubstanzteiln das Recht verbunden war, das zu dem Betrieb der Kühle nach ihrer Betriebsbeschaffenheit zur Zeit der Verleihung erforderliche Wasser zu dem Betrieb der Mühle zu benützen (preußisches Obertribunal, Urteil vom 8. Juli
 
1869 5 StriethorstArch 75j 250)* Dies entspricht der allgemeinen Behandlung der Mühlenrechte im Allgemeinen Landrecht. Die Klägerin stützt ihr Recht jedoch nicht auf die Übertragung der Ausübung eines Wasserregals nach preußischem Recht, sondern auf eine Belehnung durch die Lehnsherrin im späten Mittelalter. In Lehre und Rechtsprechung wird ganz überwiegend angenommen, daß bei solcher Belehnung ein Recht auf Wasserzufluß nur dann angenommen werden könne, wenn der Inhalt der Verleihung eine solche den Gemeingebrauch einschränkende Befugnis ausdrücklich zugestehe oder - falls	^
der Titel nicht nachgewiesen werden könne - ein solches Recht auf Grund unvordenklicher Verjährung vermutet werde (vgl. zur lit. und Rechtsprechung Holtz/Kreutz/Schlegelberger aaO § 379 Anm. 7 S. 595)- Einen solchen umfassenden Inhalt der lehnsrechtlich übertragenen Rechte vermochte die Klägerin nicht nachzuweisen. Sie konnte jdoch auch nicht die Voraussetzungen für den Nachweis ihres früheren Erwerbs kraft eines Titels solchen Inhalts durch unvordenkliche Verjährung dartun. Der Erwerb kraft eines durch unvordenkliche Verjährung (Immemorialpraescription) vermuteten Rechtstitels setzt ebenso wie der Rechtserwerb durch acquisitive Verjährung nicht allein voraus, daß der Müller in der Nutzung des natürlichen Wasserzuflusses bisher nicht von anderen Benutzern beeinträch4^‘ (L; tigt worden war, dieser hätte vielmehr überdies durch erkennbare Tatsachen nach außen hin seit Menschengedenken Dritten gegenüber das Merkmal der Ausschließlichkeit kundgeben müssen (RGZ 8, 13^9 138). Zustände, in welchen eine Recht saus Übung sich nicht-darstellt, können auch durch unvordenkliche Verjährung nicht zu rechtlichen erhoben werden; daher wird für den Erwerb durch unvordenkliche Verjährung der Besitz gefordert (Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9» Aufl. bearbeitet von Kipp, § 113 Anm. 5)« Es ist aber schon ausgeführt, daß die Klägerin ein solches Verhalten ihrer RechtsVorgänger nicht dargetan hat •
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Die Klägerin konnte sonach keinen besonderen Titel für das von ihr dahingehend beanspruchte Hecht dartun, daß andere Nutzungsberechtigte das Wasser der Ruhr am Hörster Wehr nicht unter eine bestimmte Mindestmenge vrringern dürften* Die Wohltat des § *f2 PrWassG kommt ihr nicht zugute, da sich diese Vorschrift in Fortführung der durch §§ 16, 17 des Gesetzes über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 18^3 (GS So Vl) aufrechterhaltenen Hechte nur auf Mühlen an Gewässern II. und III. Ordnung bezieht. Die Vorinstanzen haben den Hauptantrag daher mit Hecht als imbegründet abgewiesen.
C.
Da der Feststellungsantrag nicht begründet ist, ist über den Leistungsantrag zu entscheiden. Diesen hat das Berufungs-gericht, wie dargelegt, zu Unrecht mangels Zulässigkeit des Rechtswegs als unzulässig abgewiesen. Insoweit ist das ange-fochtene Urteil aufzuheben (§ Abs. 1 ZPO). In der Sache selbst hätte das Revisionsgericht nach §§ 563, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nur dann 2u entscheiden, wenn die Sache nach dem festgestell-ten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif wäre. Das Berufungsgericht hat zwar das Sachverhältnis festgestellt, soweit es geprüft hat, ob bestimmte besondere privatrechtliche Titel im Sinne des § 70 PrWassG vorliegen. Die Klägerin gründet ihren Entschädigungsanspruch aber auch auf andere Rechte, in welchen sie durch die Wasserentnahme der Beklagten beeinträchtigt zu sein glaubt (eingetragenes Staurecht, ausgeübter und eingerichteter Gev/erbebetrieb, Rechtsstellung nach dem Ruhrtalsperren-Gesetz). Die Beklagte hat dagegen Einwendungen und die Einrede der Verjährung erhoben. Zu diesem Teil des Rechtsstreits hat das Berufungsgericht über den Sachverhalt keinerlei Feststellungen getroffen. Inwieweit in einem solchen Fall das Revisionsgericht abschließend im Sinne einer Abweisung der Klage • gemäß § 563 ZPO entscheiden könnte, ist nicht ganz eindeutig«
 
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Das Reichsgericht hat die Möglichkeit eines klagabweisenden Sachurteils durch das Revisionsgericht in der Regel verneint (vgl. zu dem Stand der Rechtsprechung Urteil des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Dezember 1953? BGHZ xl, 222 =
JZ 195*+? 325 mit Anm. von Baur), soweit nicht im Falle der Prozeßabweisung wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses das Berufungsgericht hilfsweise sachliche Erwägungen angestellt hat (RGZ 158, 152, welchem Urteil der II. Zivilsenat beigetreten ist, BGHZ 12, 308, 316). Der IV. Zivilsenat hat in dem angeführten Urteil an der Rechtsprechung des Reichs- ^ gerichts festgehalten. Der III. Zivilsenat hat dagegen im Ur-	u
teil vom 16. November 1953 (JZ 195*+, 325) den Standpunkt vertreten, dem Revisionsgericht sei nicht schlechthin verwehrt, eine aus prozessualen Gründen erfolgte Abweisung der Klage zu beseitigen und an ihre Stelle eine Abweisung der Klage aus sachlichen Gründen zu setzen. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Klagvortrag nach jeder Richtung hin unschlüssig sei und weiter die Möglichkeit, daß der Kläger bei einer erneuten Verhandlung weitere sachdienliche Behauptungen oder Beweismittel als Prozeßstoff einführe, die die Klage schlüssig machen könnten, rechtlich ausgeschlossen sei (kritisch Baur aaO). Ob dieser Entscheidung beigetreten werden könnte, bedarf keiner Prüfung, da im vorliegenden Fall nicht 0b ausgeschlossen werden kann, daß ein schlüssiger Klagvortrag erfolgt.
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Hinsichtlich des Leistungsantrags war daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache an das Berufungsgericht zuranderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen; ihm war auch die Entscheidung über die in der Revisionsinstanz erwachsenen Kosten zu übertragen. Es bestand keine Veranlassung, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen (§§ 538 Abs. 1 Nr. 2, 539 ZPO; vgl. dazu 3GH II ZR 26/51? Urteil vom 2*f. November 1951? BGHZ b, 62 nicht mit abgedruckt, wohl aber LM ZPO § 50 Nr. 2).
Uf» Tasche	Schuster	Rothe
 Dr. Freitag	Offterdinger