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BGH

Gericht: BGH

um daselbst auf eigene Rechnung die Gaststätte zu errichten; nach Fertigstellung des Baues sollte dann die Brauerei mit dem Erstbeklagten einen Pacht- und Bierlieferungsvertrag "abschließexio Demgemäß wurde im Frühjahr 1954 mit den Aüsschachtungsarbeiten begonnen* Am 17 o September 1954 kam es zu dem Abschluß eines notariellen Kaufvor-träges zwischen dem Erstbeklagten, der zugleich als Stellvertreter seiner Kinder auftrat, und dem Erstkläger; dieser erklärte in der Urkunde, daß er den Vertrag für sich persönlich und zugleich als Vertreter ohne Vertretungsmacht, vorbehaltlich der Genehmigung, für seinen Bruder abschließe und daß sie beide als die alleinigen persönlich haftenden Gesellschafter der Firma ’’Brauerei handelten, einer bisher im Handels- gesellschaft” aufgetreten; das Klagerubrum wurde während des ersten Rechtssuges dahin berichtigt, daß sich die genannte Firma in Liquidation befinde und durch die drei jetzigen Kläger als Liquidatoren vertreten werde<> Verklagt sind der Erstboklagto und - unter Nr» 2 bis 7 - sechs von seinen erstohelichen Kindern (der Erbteil eines weiteren Kindes war bereits im Jahre 1956 auf den Erstbeklagten übergegangen)o Mit der Klage wird Zahlung von 100 546,92 DM nebst Zinsen begehrt; diesen Betrag behauptet die Klagepartei an Baukosten aufgewendet zu haben* und um ihn seien die Beklagten* da sie Eigentümer des auf ihrem Grundstück errichteten Gebäudes geworden seien und das Eigentum in Ermangelung eines gültigen Kaufvertrages auch behalten würden* ungerechtfertigt bereichert» Eie Beklagten haben Klageabweisung beantragt und die Klageforderung nach Grund und Hohe bestritten* Zwischen dem Erstklägor und seinem Bruder Simon habe keine offene Handelsgesellschaft bestanden* die beiden seien hinsichtlich des Brauereianwesens bloße Miteigentümer nach Bruchteilen gewesen; gebaut habe auch nicht die "Eirma sondern der Erstkläger persönlich* und diesem sei nicht nur bekannt gewesen* daß für ihn mangels Zustimmung seines Bruders zu dem Kaufvertrag keine Leistungs-pflicht bestehe* sondern er habe außerdem durch Nichtvollendung des Hausbaues den damit bezweckten Erfolg, nämlich den Betrieb einer Gastwirtschaft jahrelang wider Treu und Glauben verhindert» Eas Gebäude sei unbenutzbar gewesen; sie hätten es unter Aufwendung erheblicher eigener Mittel fertigstellen müssen* woraus ihnen Schadensersatzansprüche und sonstige Gegenforderungen erwachsen seien» Eas Landgericht hat* unter Abweisung der Klage im übrigen* den Erstbeklagten zur Zahlung von 39 551*87 EM und dio Boklagten zu 1 bis 7 als Gesamtschuldner zur Zahlung woitorer 39 551*87 EM verurteilt» Hiergegen ist seitens der Beklagten Berufung eingelegt worden» Sie haben orneut das Vorhandensein der klagenden Liquidstionsgesoll-schaft in Abrede gestellt und näher dargelegt* daß und warum die Brauerei keine offene Handelsgesellschaft gewesen sei» Eie bisherige Klagepartei hat daraufhin, nachdem Die Punkte, über die noch Streit besteht, haben sich gegenüber den Vorinstanzen dadurch vermindert, daß nur der Erstbeklagto Revision eingelegt hat* Damit erübrigt sich ein Eingehen insbesondere auf die durch Erbtoilsübertra-gungen mehrfach geänderten Eigentumsverhältnisse an dom GaststUtten-Grundstück, auf die Präge, ob die übrigen Beklagten zusammen mit ihrem Vater, dem Erstbeklagten, als Gesamtschuldner haften oder, wie das Berufungsgericht angenommen hat, jeder für sich allein nur in Höhe eines Bruchteils, und. Hiergegen wendet sich die Revision unter zwei Gesichtspunkten: sie leugnet die Sachberechtigung der Kläger und vermißt die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Be-reicherungsansprucho To a) Zur Frage der Sachberechtigung kommt es in erster Linie auf die Rechtsform der seinerzeit vom Erstkläger und von seinem 3rudor Simon betriebenen »Brauerei an, doho darauf, ob sie eine offene Handelsgesellschaft war (§§ 105 ff HGB) oder ob zwischen den Brüdern nur eine Gesell' schuft des bürgerlichen Rechts bestanden hat (§§ 705 ff BGB)« Während im ersten Falle seit dem lode Simons eine Liquida-tionsgesollschaft vorhanden wäre, die selbständig und unter eigener Firma klagen könnte (§§ 131 Nr, 4, 145, 124 HGB), mußte die Klage, sofern eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft Vorgelegen hätte, von den jetzigen drei Klägern persönlich erhoben werden; denn in diesem Pall wäre mit dom Tod des einen Gesellschafters eine Auseinanderpotzungs-gesollschaft entstanden, zu deren Mitgliedern außer dem Überlebenden - Kläger zu ^ - die beiden Erben des Verstorbenen - Kläger zu 2 und 3 - gehören würden (§§ 727, 730 BGB), und die Geschäftsführung stünde dann, solange das Gesellschaftsvermögen hoch nicht auseinandergesetzt ist, den nunmehrigen drei Gesellschaftern gemeinsam zu; 3ie müßten vor Gericht, wenn es um die Verfolgung eines zu jenem Vermögen gehörenden Anspruchs geht, zusammen als Partei auftreten» Abweichend vom Landgericht vertritt das Berufungsgericht den Standpunkt, die Brauerei PflHHHB sei keine offene Handelsgesellschaft gewesen; Brauer gehörten zwar zu den Handelsgewerbetreibenden im Sinne des § ?■ Abs» 2 Br» 1 HGB; aber soweit sie Handwerker seien, könnten sie nach § 4 HGB sich zu einer Handelsgesellschaft nur dann zuaaramenschließen, wenn das von ihnen betriebene Gewerbe nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere (unter Bezugnahme auf Schlegolborger, HGB 4» Aufl» § 1! Diese Erwägungen, aus denen das Berufungsgericht gefolgert hat, daß zwischen dem Erstkläger und seinem Bruder keine offene Handelsgesellschaft, sondern eine Gesellschaft dos bürgerlichen Rechts bestanden habe und daß daher die jetzigen Kläger zur gerichtlichen Geltendmachung de3 streitigen Anspruchs befugt seien, werden von der Revision als rechtsirrig bekämpft« Sie verweist auf das eigene Vorbringen der Klagepartei in den Vorinstanzen, die dort nachdrücklich ihre Eigenschaft als Vollkaufmann betont und mit Zahlen belegt habe (Schriftsatz vom 11« Oktober 1961, So 2 ff); do.r kaufmännisch eingerichteter Betrieb erforderlich gewesen wäre; ob das tatsächlich so gehandhabt worden sei, bezeichnet die Revision als unerheblich«, Dem kann jedoch nicht gefolgt werden«, Inwieweit die Revision mit ihrem jetzigen Sachvortrag sich in Widerspruch setzt zu dem früheren Vorbringen der eigenen Partei, die in den Vorinstanzen«; solange noch die ^Brauerei i°?'°,( als Klägerin auftrat, gerade den entgegengesetzten Standpunkt vertreten und darzutun versucht hat, daß es hier an sämtlichen Merkmalen einer offenen Handelsgesellschaft, wie ZoBo Gesellschaftsvertrag, Firma, Eintrag im Handelsregister, gefehlt habe (Schriftsätzevom 6«, April I960 und Io August 196*0, mag ebenso auf sich beruhen wie die weitere, von den Klägern in der Revisionsantwort aufgeworfene Präge der Beschwer (für den Erotbeklagten, so meinen sie, sei es gleichgültig, ob er an sie persönlich oder in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft zahlen müsse)0 Auf jeden Pall ist alles, was von den Parteien früher, vor Änderung der beiderseitigen Standpunkte, über die Rechtsnatur des Brauerei-Unternehmens vorgetragen wurde, überholt durch die vom Berufungsgericht auf Grund einer Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen und seine Schlußfolgerungen daraus * Dieso liegen im wesentlichen auf dem Gebiet der tatrichterlichen Würdigung und sind einer Nachprüfung im gegenwärtigen Rechtszug nur nach der Richtung zugänglich, ob sie auf Rechtsverstößen beruhen• Ein solcher Verstoß ist nicht ersichtlich* Daß es sich bei den angeblichen Bilanzen des Unternehmens um bloße "Ver-mögensabgleiche" gehandelt habe, entnimmt das angefochtene Urteil, wie der Zusammenhang seiner Ausführungen erkennen läßt, nicht ausschließlich aus dem Pehlen einer doppelten Buchführung, sondern zugleich aus den sonstigen Umständen, so daß der Einwand der Revision, Bilanzen könnten auch auf Grund einfacher Buchführung erstellt werden, ins Leere geht o Wenn Simon unstreitig "die kauf- männischen Arbeiten" erledigt hat (BU So 4 f), so besagt das entgegen der Meinung der Revision nichts über Art und Umfang des Gewerbebetriebes im Sinne von § 4 HGBo Mit ihrer Behauptung, in der Brauerei obgleich der Erstkläger und sein Bruder die Prüfung als Braumeister abgelegt hätten, die gesamte technische Arbeit weitgehend durch Maschinen geleistet worden, die sich von ungelernten oder bestenfalls angelernten Arbeitern bedienen ließen. kann die Revision im jetzigen Rechtszug nicht mehr gehört werden, da hierüber in den Tatsacheninstanzen, sov/oit ersichtlich, weder etwas vorgetragen noch im Urteil festgestellt ist (§ 561 Abs» 1 ZP0)o Dafür, daß der Berufungsrichterp wie die Revision ihm vorwirft, keine zureichende Sachkunde besessen habe, bieten seine Ausführungen keinen Anhaltspunkt; er brauchte daher entgegen ihrer Meinung auch nicht gemäß § 159 oder § 144 ZPO auf weitere Aufklärung mittels Auskunft der Industrie-und Handelskammer hinsuv/irkeno Da eine offene Handelsgesellschaft rechtsirrtums-froi verneint wurde, kommt es'nicht mehr auf das weitere Vorbringen an, mit dem dio Revision darzulegen versucht, daß die Verpachtung der Brauerei im April I960 b) Mit zur Sachberechtigung gehört die weitere Frage, wer Gläubiger des eingeklagten Anspruchs aus § 951 BGB ist-* Von don Beklagten war in den Vorinstanzen die Ansicht vertreten worden, sie hätten es wegen dos Gast3tättenbauos allein mit dem Erstklägor persönlich zu tun; wenn überhaupt, so könne nur er und niemand sonst von ihnen etwas beanspruchen <, Der Berufungsrichter ist dem nicht gefolgt* sondern hat angenommen, der Bau sei auf Kosten der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft "Brauerei erfolgt, die kraft .mündlich oder stillschweigend abgeschlossenen Vortrages zwischen dem Erstkläger und seinem, Bruder Simon bestanden habe.» daß die Rechnungen der Bauhandwerker aus Gesellschaftsmitteln bezahlt worden seien und daß Simon ^;ro'tz seines nach außen gezeigten Widerspruchs gegen den Kaufvertrag vom 1.7o September 1954 in Wahrheit doch mit dem Vorgehen des Erstklägers, einverstanden gewesen sei und es gebilligt habe» Wenn die Revision hiergegen einwendet, für § 951 BGB komme es nicht darauf an, aus welchem Vermögen die Mittel für den Bau stammten, sondern wer tatsächlich nach außen hin bei der Verwendung derselben aufgetreten sei, so mag dahingestellt bleiben, inwieweit diese Ansicht mit den Eingangsworten jener Gesetzesvorschrift ("Wer »<, 0 o einen Rochtsverlust erleidet, oooo„") vereinbar ist0 Auf jeden Fall hat der Erstkläger, als er die Gaststätte errichtete, festgestelltcrmaßen für die Gesellschaft und nicht im eigenen Namen handeln wollen; dieser Wille ist, wie das Urteil weiter feststellt, auch nach außen erkennbar hervor 2o Gegenüber dein eingeklagten Y/ertersatzanspruch (§ 818 Abso 2 BGB) haben die Beklagten sich in den Vorinstanzen auf die §§ 814 und 815 BGB berufen., die einen solchen Anspruch ausöchlöseeno Hiervon scheidet jedoch, wie das angefochtene Urteilrechtsirrtumsfrei dargelegt hat und auch die Revision nicht in Zweifel zieht, sowohl der § 814 aus (mangels Kenntnis der Gesellschafter vom Nichtbestehen einer Leistungspflicht), als auch der erste Bull des § 815 (weil der Brfolgseintritt nicht von Anfang an unmöglich war). dings zunächst seine Unterschrift unter dem Vertrag vom 17o September 1954 verweigert ‘(wobei nicht dargetan sei, daß der Erstkläger ihn hierbei zu dem Nachteil des Vertragsabschlusses beeinflußt habe)« Gleichwohl hätten die Gesellschafter aber weitergebaut„ Wenn der Bau dann - ab Sommer 1955 - zeitweise eingestellt wurde, so könne das die verschiedensten Gründe haben (wie z,B, Geldmangel), und entscheidend falle ins Gewicht, daß ihnen,nicht zuzu demuten gewoson sei, vor Klärung der Erage, wie sie nun wenigstens einen Teil ihrer Bauaufwendungen ersetzt bekommen würden, noch weitere Geldmittel aufsuv/enden. Bas Berufungsgericht erwägt ferner, ob nicht der mit der Leistung bezweckte j Erfolg im Sinne von § 815 BGB hier allein darin bestanden j habe, die Gaststätte zu errichten* Jedenfalls sei der Bau j am 17o September 1954 nahezu vollendet gewesen, so daß die Gesellschafter schon damals einen Bereicherungsanspruch gehabt hatten* Die nachträglich von den Beklagten zur Fertigstellung noch aufgewendeten Mittel seien im Verhältnis zu den Aufwendungen der Gesellschafter geringfügig gewesen. seine Unterschrift unter dem von seinem Bruder, dem Erstkläger, geschlossenen Kaufvertrag verweigert hat* Hierdurch sei, so meint sie, der Wegfall des Rechtsgrundes, auf dem der Bereicherungsanspruch der Kläger beruhe, herbeigeführt worden; denn eine Übereignung des Baugrundstücks an die Gesellschaft sei von jetzt ab nicht mehr möglich gewesen* Wenn die Gesellschafter dann trotzdem weitergebaut hätten, so habe darin ein widersprüchliches Verhalten gelegen, weil man einerseits gewillt gewesen sei, den mit der Grundstücksbebauung bezweckten Erfolg nicht eintreten zu lassen, andererseits aber die Grundeigentümer mit den Baukosten belastet habe, obgleich sie zu deren Aufbringung aus eigenen Mitteln nicht imstande gewesen seien,, Ein solches Verhalten verstoße gegen Treu und Glauben und müsse zur Folge haben, daß mindestens vom Tage der Unterschriftsverweigerung ab kein weiterer Boreicliorungsanspruch mehr habe entstehen können* Oktober 1953, V ZR 38/52, LM BGB § 946 Nr» 6)o Denn als rechtsfehlerfrei erweist sich auf jeden Hall die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Treu und Glauben zuwiderlaufende Verhinderung dös Leistungserfolges durch den Erstkläger oder seinen Bruder liege nicht vor; dieses Ergebnis wird durch die Feststellungen gerechtfertigt, die das angefochtene Urteil bei Erörterung des § 815 BGB und in anderem Zusammenhang getroffen hat» Zu Unrecht geht nämlich die Revision davon aus, daß die geschäftlichen Beziehungen, wie sie aus Anlaß des Gaststättenbaues zwischen den Brüdern einerseits und den Beklagten andererseits auf Grund mündlicher Abreden und unabhängig von dem am 17 * September 1954 beur-kundoton Kaufvertrag bestanden, mit der Weigerung Simons, diesen Vertrag zu genehmigen, ihr Ende erreicht hätten«, einer tatsächlichen und rechtlichen Grundlage, Außerdem würdo es für die Anwendung des § 815 BGB nach den gesamten Umständen an dem weiteren gesetzlichen Erfordernis eines Verstoßes gegen $reu und Glauben fehlen; denn nicht dio Brüder sondern die Beklagten waren es9 die durch ihre Rücktritts-orklärung vom 3» Juni 1955 dio damals noch im Gang befindlichen Bauarbeiten zu dem Erliegen gebracht und damit, wie dao angcfochteno Urteil zutreffend ausführt9 die Grundlage für die Erfüllung der bisherigen Abreden zerstört haben. lediglich die Zinsen und Abschreibungen auf den Bauwert der Gaststätte verlangen könnten, sowie ob - was die Revision ferner geltend macht (unter Bezugnahme auf BGB RGRK § 815 Ann* 7) - die Beurteilung nach § 815 BGB hier ähnlich liegt wie bei Rückforderung von Geschenken unter ehemaligen Verlobten, Len unter Beweis gestellton Vortrag der Beklagten über eine Äußerung des Erstklägers - jetzt lasse er den Bau so stehen, den Erstbeklagten wolle er nicht hineinhaben, er habe Zeit (Schriftsatz vom 7« November 1962) -hat der Berufungsrichter als richtig unterstellt, so daß es keiner Beweiserhebung bedurfte.

Zitierte Normen: § 819 BGB § 131 HGB § 727 BGB § 4 HGB § 951 BGB § 97 ZPO
GesellschaftBGBErstklägerSimonKlägerGesellschafterBruderBrauereiRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
w
V ZR
IM NAMEN DES VOLKES
89/63
URTEIL
Verkündet am
16. November I965 Hirth, Justizangestellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit 1, des Rentners Johann P
2* bis 7
Beklagten und zu 1 Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
1 . den Brauereibesitzer Georg F	?
2. den am flH^BP 1949 geborenen Hans Peter F
3. die am flHHB 1953 geborene Elisabeth F sämtlich in	BB;	n^^straße	4P*
zu 2 und 3 vertreten durch ihre Vormünderin Friederike
RBBBBB in NBBBBi bei
 Kläger und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
Der V0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom *6» November ^965 unter Hitwirkung der Bundosrichter Dr» Piepenbrock, Dr» Rothe, Dr. Freitag, Dr» Mattem und Dr<> Groll
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil dos 3» Zivilsenats dos Oberlandesgerichts Nürnberg vom 2% Februar ?963 wird auf Kosten des Beklagten zu 1, Johann Palmreuther, zurückgewiesen»
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger zu und sein Bruder Simon FJHHB (Vater der Kläger zu 2 und 3) betrieben in	auf	Grund-
stücken, deren Miteigentümer je zur Hälfte sie waren, eine Brauerei» Diese war nicht im Handelsregister eingetragen,,
Die kaufmännischen Arbeiten wurden von Simon	er-
ledigt, während dom Erstkläger die technische Leitung oblag» Einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag hatten die Brüder Frühwald nicht abgeschlossene,
 Die Brauerei lieferte Bier an ein Gemischtwarengeschäft, das die Ehefrau des Beklagten zu t in auf dem Grundstück AfmHI	betrieb»
Dieses mit einem Siedlungshaus bebauto Grundstück stand zur ideellen Hälfte im Eigentum des Erstbeklagten; die andere Hälfte gehörte in ungeteilter Erbengemeinschaft ihm und seinen Kindern aus erster Ehe» Um den Bierabsatz
 zu erhöhen, regte der Erstkläger im Jahre 1954 die Errichtung einer Gastwirtschaft auf einem abzuteilenden Stück jenes Grundstücks an* Er verhandelte darüber -und zwar* wie er angab, zugleich im Namen seines Bruders Simon - mit dem Erst beklagten* Man kam mündlich überein, daß die Brauerei die Teilflächo von dem Erstboklagten und seinen Kindern käuflich erwerben sollte? um daselbst auf eigene Rechnung die Gaststätte zu errichten; nach Fertigstellung des Baues sollte dann die Brauerei mit dem Erstbeklagten einen Pacht- und Bierlieferungsvertrag "abschließexio Demgemäß wurde im Frühjahr 1954 mit den Aüsschachtungsarbeiten begonnen* Am 17 o September 1954 kam es zu dem Abschluß eines notariellen Kaufvor-träges zwischen dem Erstbeklagten, der zugleich als Stellvertreter seiner Kinder auftrat, und dem Erstkläger; dieser erklärte in der Urkunde, daß er den Vertrag für sich persönlich und zugleich als Vertreter ohne Vertretungsmacht, vorbehaltlich der Genehmigung, für seinen Bruder abschließe und daß sie beide als die alleinigen persönlich haftenden Gesellschafter der Firma ’’Brauerei	handelten,	einer	bisher im Handels-
register nicht eingetragenen offenen Handelsgesellschaft* Den wesentlichen Inhalt des Vertrages bildete der Verkauf einer noch zu vermessenden, mittels beigehefteter Skizze näher bezeichneten Teilfläche an die Brauerei, von der dort, wie es in der Vertragöurkunde hieß, ’’auf ihre eigene Rechnung der Neubau einer Gastwirtschaft errichtet” worden sei»
Simon	genehmigte	den	Vertrag	nicht,	da
- wie er sagte - weder er selbst noch die Brauerei ^l^mit dom Gaststättenbau etwas zu tun hätten; der Erstkläger erklärte daraufhin dem Erstbeklagten, notfalls
 werde er den Neubau auf eigene Rechnung durchführen und das Grundstück nachher erwerben«. In der Folgezeit nahmen die Bauarbeiton ihren Fortgänge Nach den ursprünglichen Abreden sollte die Gastwirtschaft an Ostern 1955 eröffnet werden; diesen Termin konnte der Erstkläger nicht einhal-ten» Mit Schreiben vom 5» Juni 1955 erklärte der Erstbeklagte seinen Rücktritt vom Vertrage, weil Simon ihn nicht unterschriftlich genehmigt habe0 Die Bauarbeiten wurden im Sommer 1955 kurz vor der Vollendung des Gaststättengebäudes eingestellt« Der Aufforderung des Erstbeklagten und seiner Kinder, das Bauwerk wieder abzuroi-ßen, kam der Erstkläger nicht nach«. Im Frühjahr 1957 führte der Erstbeklagte den Bau mit eigenen Mitteln zu Ende und verpachtete die Gaststätte, die an 1. Mai 1957 eröffnet wurde, an einen ihm vom Erstkläger empfohlenen Pächter„
Simon .F^HBk starb im Jahre *959° Alleinige Erben wurden seine beiden minderjährigen Kinder, die Kläger zu 2 und 3; ihnen gehört die ideelle Hälfte der Brauereigrund-stücke in ungeteilter Erbengemeinschaft0 Die Brauerei ist seit April I960 an ein Brauhaus in	verpachtet«.
In dem gegenwärtigen, seit Januar I960 anhängigen Rechtsstreit ist al3 Klagepartei zunächst die ’’Firma Brauerei üfHB, Georg und Simon	offene Handels-
gesellschaft” aufgetreten; das Klagerubrum wurde während des ersten Rechtssuges dahin berichtigt, daß sich die genannte Firma in Liquidation befinde und durch die drei jetzigen Kläger als Liquidatoren vertreten werde<> Verklagt sind der Erstboklagto und - unter Nr» 2 bis 7 - sechs von seinen erstohelichen Kindern (der Erbteil eines weiteren Kindes war bereits im Jahre 1956 auf den Erstbeklagten übergegangen)o Mit der Klage wird Zahlung von 100 546,92 DM
 
nebst Zinsen begehrt; diesen Betrag behauptet die Klagepartei an Baukosten aufgewendet zu haben* und um ihn seien die Beklagten* da sie Eigentümer des auf ihrem Grundstück errichteten Gebäudes geworden seien und das Eigentum in Ermangelung eines gültigen Kaufvertrages auch behalten würden* ungerechtfertigt bereichert» Eie Beklagten haben Klageabweisung beantragt und die Klageforderung nach Grund und Hohe bestritten* Zwischen dem Erstklägor und seinem Bruder Simon habe keine offene Handelsgesellschaft bestanden* die beiden seien hinsichtlich des Brauereianwesens bloße Miteigentümer nach Bruchteilen gewesen; gebaut habe auch nicht die "Eirma
 sondern der Erstkläger persönlich* und diesem sei nicht nur bekannt gewesen* daß für ihn mangels Zustimmung seines Bruders zu dem Kaufvertrag keine Leistungs-pflicht bestehe* sondern er habe außerdem durch Nichtvollendung des Hausbaues den damit bezweckten Erfolg, nämlich den Betrieb einer Gastwirtschaft jahrelang wider Treu und Glauben verhindert» Eas Gebäude sei unbenutzbar gewesen; sie hätten es unter Aufwendung erheblicher eigener Mittel fertigstellen müssen* woraus ihnen Schadensersatzansprüche und sonstige Gegenforderungen erwachsen seien»
Eas Landgericht hat* unter Abweisung der Klage im übrigen* den Erstbeklagten zur Zahlung von 39 551*87 EM und dio Boklagten zu 1 bis 7 als Gesamtschuldner zur Zahlung woitorer 39 551*87 EM verurteilt» Hiergegen ist seitens der Beklagten Berufung eingelegt worden» Sie haben orneut das Vorhandensein der klagenden Liquidstionsgesoll-schaft in Abrede gestellt und näher dargelegt* daß und warum die Brauerei	keine offene Handelsgesellschaft
 gewesen sei» Eie bisherige Klagepartei hat daraufhin, nachdem
,1 ?
 
ihr auch seitens des Oberlandesgerichts anheimgestellt worden war, das Klagerubrum entsprechend zu ändern«, vorsorglich um Zulassung einer Klageönderung dahin gebeten«, daß an ihrer Stelle die jetzigen drei Kläger als Gesellschafter einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft in den Rechtsstreit einträten und im Rubrum aufgeführt würden*
Diesem Antrag«, dem die Beklagten sich widersetzt haben, ist vom Oberlandesgoricht stattgegeben worden,. Es hat unter Änderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten vorurteilt, an die jetzigen Kläger insgesamt 74 294p34 DM nobst Zinsen in folgender Weise zu zahlen: der Erstbeklagto 49 062,50 DM und die sechs Beklagten zu 2 bis 7 jo 4 205,34 Dir im übrigen hat es die Klage abgewiesen, soweit das nicht bereits durch das Landgericht geschehen war, und die Berufung zurückgev/ieseno
 Mit der Revision verfolgt der Erstbeklagto seinen Antrag auf Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage weiter*
Die Kläger bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels„
Entscheidungsgründe:
Die Punkte, über die noch Streit besteht, haben sich gegenüber den Vorinstanzen dadurch vermindert, daß nur der Erstbeklagto Revision eingelegt hat* Damit erübrigt sich ein Eingehen insbesondere auf die durch Erbtoilsübertra-gungen mehrfach geänderten Eigentumsverhältnisse an dom GaststUtten-Grundstück, auf die Präge, ob die übrigen Beklagten zusammen mit ihrem Vater, dem Erstbeklagten, als Gesamtschuldner haften oder, wie das Berufungsgericht
 angenommen hat, jeder für sich allein nur in Höhe eines Bruchteils, und. auf da3 Problem der Fortdauer ihrer Haftung auch insoweit, al3 sie ihre Erbteile inzwischen veräußert haben (§ 819 AbSo 1 BGB). Nicht angegriffen werden von der Revision ferner die Feststellungen über die Wertsteigerung dos Grundstücks und inwieweit sie auf Baumaßnahmen der einen oder der anderen Partei beruht,, Mangels erkennbarer Rechtsverstoße ist deshalb davon auszugehen, daß der Grundstückswert sich bis zu dem 4° Juni "955 - damals ging dem Brstklägor und seinem Bruder die Rücktrittserklärung dos Erstbeklagten zu - um insgesamt 83 000 DM erhöht hat, daß davon 4 500 PM auf Eigenleistungen und Auf-Wendungen der.Beklagten entfallen und daß von den restlichen 78 500 DM de® Erstbeklagten 35/56 (= 5/8), also 49 062,50 DM zugute gekommen sind*
Biesen (infolge Rechenfehlers um 0,20 PM verminderten) Betrag hat nach Ansicht des Berufungsgerichts laut §§ 946, 951, 812 ff BGB der Erstbeklagte an die jetzigen Kläger zu erstatten. Hiergegen wendet sich die Revision unter zwei Gesichtspunkten: sie leugnet die Sachberechtigung der Kläger und vermißt die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Be-reicherungsansprucho
 To a) Zur Frage der Sachberechtigung kommt es in erster Linie auf die Rechtsform der seinerzeit vom Erstkläger und von seinem 3rudor Simon betriebenen »Brauerei	an,
 doho darauf, ob sie eine offene Handelsgesellschaft war (§§ 105 ff HGB) oder ob zwischen den Brüdern nur eine Gesell' schuft des bürgerlichen Rechts bestanden hat (§§ 705 ff BGB)« Während im ersten Falle seit dem lode Simons eine Liquida-tionsgesollschaft vorhanden wäre, die selbständig und unter eigener Firma klagen könnte (§§ 131 Nr, 4, 145, 124 HGB),
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mußte die Klage, sofern eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft Vorgelegen hätte, von den jetzigen drei Klägern persönlich erhoben werden; denn in diesem Pall wäre mit dom Tod des einen Gesellschafters eine Auseinanderpotzungs-gesollschaft entstanden, zu deren Mitgliedern außer dem Überlebenden - Kläger zu ^ - die beiden Erben des Verstorbenen - Kläger zu 2 und 3 - gehören würden (§§ 727, 730 BGB), und die Geschäftsführung stünde dann, solange das Gesellschaftsvermögen hoch nicht auseinandergesetzt ist, den nunmehrigen drei Gesellschaftern gemeinsam zu; 3ie müßten vor Gericht, wenn es um die Verfolgung eines zu jenem Vermögen gehörenden Anspruchs geht, zusammen als Partei auftreten»
Abweichend vom Landgericht vertritt das Berufungsgericht den Standpunkt, die Brauerei PflHHHB sei keine offene Handelsgesellschaft gewesen; Brauer gehörten zwar zu den Handelsgewerbetreibenden im Sinne des § ?■ Abs» 2 Br» 1 HGB; aber soweit sie Handwerker seien, könnten sie nach § 4 HGB sich zu einer Handelsgesellschaft nur dann zuaaramenschließen, wenn das von ihnen betriebene Gewerbe nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere (unter Bezugnahme auf Schlegolborger, HGB 4» Aufl» § 1! Anm. 35 und § 4 Anm» 25; HGB HGRK 2» Aufl» § 4 Anm» 27)o Ein Großbetrieb dieser Art habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht Vorgelegen» Bas unstreitig im Handelsregister nicht eingetragene Unternehmen der Brüder P|^m| habe nur einfache Buchführung gehabt; kaufmännisch geschulte Hilfskräfte seien im Betrieb nicht verwendet worden, insbesondere kein Buchhalter und keine Kontoristin» Die alljährlich von einem Buchsachver-ständigen gefertigten Bilanzen hätten in Wirklichkeit nichts anderes dargestellt als "Vermögensabgleicho" oder Aufwands-
 
und Ertragoborochnungenp die einen Überblick über die Vermögenslage geben sollten. Es habe sich um eine der üblichen Landbrauoreien gehandelt, verbunden mit einem Landwirtschaftsbetrieb (sogenannter Gemischtbetrieb).
Die Aktiven hätten etwa 200 000 DM betragen, es seien drei bis vier Arbeiter beschäftigt worden, der jährliche Bierausstoß habe sich auf höchstens 2 000 hl belaufene An Hand der einzeln aufgeführten Zahlen für den Umsatz, den Jahresgewinn, die Darlehens-* und Bankschulden, die Außenstände, den Kassen- und Bankkqntenbestand, den V/ert der Warenvorräte und die Unkosten der Brauerei sowie der Landwirtschaft gelangt das angefochtene Urteil zu dem Ergebnisr. daß die geschäftlichen Verhältnisse übersichtlich und einfach gewesen seien und daß der Umfang dos Unternehmens keineswegs Uber denjenigen eines Kleingo-werbebetriebesp. eines handwerksmäßigen Betriebes hinausgegangen sei«
Diese Erwägungen, aus denen das Berufungsgericht gefolgert hat, daß zwischen dem Erstkläger und seinem Bruder keine offene Handelsgesellschaft, sondern eine Gesellschaft dos bürgerlichen Rechts bestanden habe und daß daher die jetzigen Kläger zur gerichtlichen Geltendmachung de3 streitigen Anspruchs befugt seien, werden von der Revision als rechtsirrig bekämpft« Sie verweist auf das eigene Vorbringen der Klagepartei in den Vorinstanzen, die dort nachdrücklich ihre Eigenschaft als Vollkaufmann betont und mit Zahlen belegt habe (Schriftsatz vom 11« Oktober 1961, So 2 ff); do.r Umsatz habe danach den eines Kleingewerbes weit überstiegen, und die Zahlen über Verbindlichkeiten, Außenstände und Aktivvermögen ergäben einen Gewerbebetrieb, zu dessen ordnungsmäßiger Führung ein
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kaufmännisch eingerichteter Betrieb erforderlich gewesen wäre; ob das tatsächlich so gehandhabt worden sei, bezeichnet die Revision als unerheblich«, Dem kann jedoch nicht gefolgt werden«, Inwieweit die Revision mit ihrem jetzigen Sachvortrag sich in Widerspruch setzt zu dem früheren Vorbringen der eigenen Partei, die in den Vorinstanzen«; solange noch die ^Brauerei	i°?'°,(
 als Klägerin auftrat, gerade den entgegengesetzten Standpunkt vertreten und darzutun versucht hat, daß es hier an sämtlichen Merkmalen einer offenen Handelsgesellschaft, wie ZoBo Gesellschaftsvertrag, Firma, Eintrag im Handelsregister, gefehlt habe (Schriftsätzevom 6«, April I960 und Io August 196*0, mag ebenso auf sich beruhen wie die weitere, von den Klägern in der Revisionsantwort aufgeworfene Präge der Beschwer (für den Erotbeklagten, so meinen sie, sei es gleichgültig, ob er an sie persönlich oder in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft zahlen müsse)0 Auf jeden Pall ist alles, was von den Parteien früher, vor Änderung der beiderseitigen Standpunkte, über die Rechtsnatur des Brauerei-Unternehmens vorgetragen wurde, überholt durch die vom Berufungsgericht auf Grund einer Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen und seine Schlußfolgerungen daraus * Dieso liegen im wesentlichen auf dem Gebiet der tatrichterlichen Würdigung und sind einer Nachprüfung im gegenwärtigen Rechtszug nur nach der Richtung zugänglich, ob sie auf Rechtsverstößen beruhen• Ein solcher Verstoß ist nicht ersichtlich*
Ohne Grund beanstandet insbesondere die Revision, daß der Berufungsrichter trotz der von ihm ermittelten Zahlen - Jahresumsatz zwischen 140 000 und 160 000 DM, Verbindlichkeiten von nahezu 70 000 DM, Außenstände von 40 000 DM, Aktivvermögen von etwa 200 000 DM - das Vorliegcn eines Großunternehmens, das einen in kaufmännischer Weise ein-
gerichteten Geschäftsbetrieb erfordere, verneint habe»
Das Berufungsgericht hat mit Recht nicht auf die Zahlen allein abgestollt? sondern die Gesamtheit auch der übrigen den Betrieb kennzeichnenden Umstände mit in Betracht gezogen, zu denen es zutreffend die Art und den Umfang des Unternehmens, die Anzahl der darin beschäftigten gelernten und ungelernten Personen, Zahl und Art der Maschinen, kaufmännische Buchhaltung, Ertrag, Anlage- und Betriebskapital, Kredite, Größe der Be trie beräume, Unkosten usv/0 rechnete» Der Hinweis der Revision auf die Zahlenbeispielo in dem Erlauterungsbuch von Schlegelberger (aaO § 4 Annio 19) geht fehl, weil die dort genannten Gewerbebetriebe - Kohlenkoller, Stehbierhallen, Milchkannen-spediteuro, ferner Zigarren-, Buch-, Papier-, Süßwaren-und Kurzwarongeschafte sowie Gastwirtschaften - nicht mit der hier zur Erörterung stehenden ländlichen Brauerei nebst Landwirtschaft verglichen werden können. Daß es sich bei den angeblichen Bilanzen des Unternehmens um bloße "Ver-mögensabgleiche" gehandelt habe, entnimmt das angefochtene Urteil, wie der Zusammenhang seiner Ausführungen erkennen läßt, nicht ausschließlich aus dem Pehlen einer doppelten Buchführung, sondern zugleich aus den sonstigen Umständen, so daß der Einwand der Revision, Bilanzen könnten auch auf Grund einfacher Buchführung erstellt werden, ins Leere geht o Wenn Simon	unstreitig	"die kauf-
männischen Arbeiten" erledigt hat (BU So 4 f), so besagt das entgegen der Meinung der Revision nichts über Art und Umfang des Gewerbebetriebes im Sinne von § 4 HGBo Mit ihrer Behauptung, in der Brauerei	obgleich der
 Erstkläger und sein Bruder die Prüfung als Braumeister abgelegt hätten, die gesamte technische Arbeit weitgehend durch Maschinen geleistet worden, die sich von ungelernten oder bestenfalls angelernten Arbeitern bedienen ließen.
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kann die Revision im jetzigen Rechtszug nicht mehr gehört werden, da hierüber in den Tatsacheninstanzen, sov/oit ersichtlich, weder etwas vorgetragen noch im Urteil festgestellt ist (§ 561 Abs» 1 ZP0)o Dafür, daß der Berufungsrichterp wie die Revision ihm vorwirft, keine zureichende Sachkunde besessen habe, bieten seine Ausführungen keinen Anhaltspunkt; er brauchte daher entgegen ihrer Meinung auch nicht gemäß § 159 oder § 144 ZPO auf weitere Aufklärung mittels Auskunft der Industrie-und Handelskammer hinsuv/irkeno
 Da eine offene Handelsgesellschaft rechtsirrtums-froi verneint wurde, kommt es'nicht mehr auf das weitere Vorbringen an, mit dem dio Revision darzulegen versucht, daß die Verpachtung der Brauerei	im	April	I960
lediglich eine vorübergehende Einstellung des eigenen Gewerbebetriebes bewirkt und ihre Eigenschaft als Handelsgesellschaft im Liquidationsstadium nicht beeinträchtigt habo (die hierfür angegebene Belegstelle BGHZ 33?
312 ist zudem ersichtlich nicht einschlägig), sowie daß nach Beendigung der Pachtzeit und nach Vollfährigwerden der Klager zu 2 und 3 gegen eine werbende Tätigkeit der vermeintlichen Gesellschaft keine Bedenken bestünden«,
Das gleiche gilt von ihren Rechtsausführungen über die Prozeßvertretung offener Handelsgesellschaften und über das Nichtvorliegen der Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auch der einzelne Gesellschafter gemäß § 744 Abs« 2 BGB im eigenen Rahmen auf Leistung an die Gesellschaft klagen könne (unter Bezugnahme auf BGHZ *81,
186 f)o
b) Mit zur Sachberechtigung gehört die weitere Frage, wer Gläubiger des eingeklagten Anspruchs aus § 951 BGB ist-* Von don Beklagten war in den Vorinstanzen die Ansicht vertreten worden, sie hätten es wegen dos Gast3tättenbauos allein mit dem Erstklägor persönlich zu tun; wenn überhaupt, so könne nur er und niemand sonst von ihnen etwas beanspruchen <, Der Berufungsrichter ist dem nicht gefolgt* sondern hat angenommen, der Bau sei auf Kosten der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft "Brauerei	erfolgt,	die	kraft .mündlich oder
 stillschweigend abgeschlossenen Vortrages zwischen dem Erstkläger und seinem, Bruder Simon bestanden habe.» Er folgert die Zugehörigkeit■ der Klageforderung zu dem Vermögen dieser Gesellschaft daraus, daß der Erstkläger in ihrem Namen die Verhandlungen über den Hausbau geführt habe? daß die Rechnungen der Bauhandwerker aus Gesellschaftsmitteln bezahlt worden seien und daß Simon	^;ro'tz
 seines nach außen gezeigten Widerspruchs gegen den Kaufvertrag vom 1.7o September 1954 in Wahrheit doch mit dem Vorgehen des Erstklägers, einverstanden gewesen sei und es gebilligt habe»
Wenn die Revision hiergegen einwendet, für § 951 BGB komme es nicht darauf an, aus welchem Vermögen die Mittel für den Bau stammten, sondern wer tatsächlich nach außen hin bei der Verwendung derselben aufgetreten sei, so mag dahingestellt bleiben, inwieweit diese Ansicht mit den Eingangsworten jener Gesetzesvorschrift ("Wer »<, 0 o einen Rochtsverlust erleidet, oooo„") vereinbar ist0 Auf jeden Fall hat der Erstkläger, als er die Gaststätte errichtete, festgestelltcrmaßen für die Gesellschaft und nicht im eigenen Namen handeln wollen; dieser Wille ist, wie das Urteil weiter feststellt, auch nach außen erkennbar hervor
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getreten» War mithin Bauherr die ’’Brauerei Ej so sind der Erstkläger und sein Bruder Simon in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter bürgerlichen Rechts? d»h» als Gosamthänder Gläubiger des Bereicherungsanspruchs geworden» Daran würde sich auch nichts ändern? falls mit den Baukosten? wie die Revision meint? im Innen-vorhältnis das Gesellschafterkonto des Erstklägers zu belasten wäre» Ebensowenig zwingt das Verhalten der beiden Brüder mit Bezug auf den Vertrag vom 17» September 1954 - insbesondere die Weigerung des Simon ihn zu unterschreiben? und die Erklärung de3 Erstklägers, er werde den Bau allein weiterführen « zu einer gegenteiligen Beurteilung» Das Berufungsgericht hat sich mit diesen Vorgängen eingehend auseinandergesetzt und bei ihrer Yiürdigung darauf abgestellt? daß damals der Gast-stättenbau schon beinahe vollständig fertig gev/esen sei; Simon3 Widerspruch habe lediglich den Grundstückskauf als solchen betroffen» nicht dagegen das Bauen auf fremdefa Grund und Boden überhaupt; auch seien die Baumaßnahmon seines Bruders? des Erotklägers? von ihm tatsächlich gedeckt? geduldet und unterstützt worden» Daß die Beklagten den Erstkläger hinsichtlich der Erstellung des Neubaues von Anfang als Vertreter der Gesellschaft betrachteten? wird nach Ansicht des Berufungsgerichts? v/ie es näher darlegt, nicht durch die Zeugenaussage des Bauingenieurs smB erschüttert sowie durch den Umstand? daß er in einem Vorprozeß nicht die Gesellschaft? sondern den Erstkläger persönlich verklagt hat (3 0 113/55 LG Nürnberg-Fürth)» Das ist aus Hechtsgründen nicht zu beanstanden; mit ihrem Versuch? die Tatsachen anders zu würdigen, überschreitet die Revision die ihr verfahrensrccht-lich gezogenen Grenzen» Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20o Januar 1954? II ZR 155/52 (NJW 1954? 793) und die Ausführungen von Schuler (NJW 1962? 1842, 1844) betreffen einen anderen Sachverhalt? als er hier vorliegt»
2o Gegenüber dein eingeklagten Y/ertersatzanspruch (§ 818 Abso 2 BGB) haben die Beklagten sich in den Vorinstanzen auf die §§ 814 und 815 BGB berufen., die einen solchen Anspruch ausöchlöseeno Hiervon scheidet jedoch, wie das angefochtene Urteilrechtsirrtumsfrei dargelegt hat und auch die Revision nicht in Zweifel zieht, sowohl der § 814 aus (mangels Kenntnis der Gesellschafter vom Nichtbestehen einer Leistungspflicht), als auch der erste Bull des § 815 (weil der Brfolgseintritt nicht von Anfang an unmöglich war). Der Streit geht Jetzt nur noch darum, ob der im § 8T5 an zweiter Stelle geregelte Ausnahmetatbestand vorliegt 9 doho ob die Gesellschafter den Eintritt des mit ihrer Leistung bezweckten Erfolges wider Treu und Glauben verhindert haben»
Nach Ansicht des Berufungsgerichts war dies nicht der Balle Der Gesellschafter Simon	habe	aller-
dings zunächst seine Unterschrift unter dem Vertrag vom 17o September 1954 verweigert ‘(wobei nicht dargetan sei, daß der Erstkläger ihn hierbei zu dem Nachteil des Vertragsabschlusses beeinflußt habe)« Gleichwohl hätten die Gesellschafter aber weitergebaut„ Wenn der Bau dann - ab Sommer 1955 - zeitweise eingestellt wurde, so könne das die verschiedensten Gründe haben (wie z,B, Geldmangel), und entscheidend falle ins Gewicht, daß ihnen,nicht zuzu demuten gewoson sei, vor Klärung der Erage, wie sie nun wenigstens einen Teil ihrer Bauaufwendungen ersetzt bekommen würden, noch weitere Geldmittel aufsuv/enden. Bas Berufungsgericht erwägt ferner, ob nicht der mit der Leistung bezweckte j Erfolg im Sinne von § 815 BGB hier allein darin bestanden j habe, die Gaststätte zu errichten* Jedenfalls sei der Bau j am 17o September 1954 nahezu vollendet gewesen, so daß die Gesellschafter schon damals einen Bereicherungsanspruch
 gehabt hatten* Die nachträglich von den Beklagten zur Fertigstellung noch aufgewendeten Mittel seien im Verhältnis zu den Aufwendungen der Gesellschafter geringfügig gewesen. Letztlich habe erst die Rücktrittserklärung des Erstbeklagten (Schreiben vom 3o Juni 1955) die Grundlage für die Erfüllung der ursprünglichen Abreden zerstört; dadurch sei ein Zustand geschaffen worden, der die weitere Zukunft des Baues und den Ersatzanspruch der Gesellschafter völlig im dunkeln gelassen habe*
Die Revision möchte demgegenüber maßgeblich darauf abstcllen, daß der Mitgesellschafter Simon	der
 Vater der Kläger zu 2 und 3? seine Unterschrift unter dem von seinem Bruder, dem Erstkläger, geschlossenen Kaufvertrag verweigert hat* Hierdurch sei, so meint sie, der Wegfall des Rechtsgrundes, auf dem der Bereicherungsanspruch der Kläger beruhe, herbeigeführt worden; denn eine Übereignung des Baugrundstücks an die Gesellschaft sei von jetzt ab nicht mehr möglich gewesen* Wenn die Gesellschafter dann trotzdem weitergebaut hätten, so habe darin ein widersprüchliches Verhalten gelegen, weil man einerseits gewillt gewesen sei, den mit der Grundstücksbebauung bezweckten Erfolg nicht eintreten zu lassen, andererseits aber die Grundeigentümer mit den Baukosten belastet habe, obgleich sie zu deren Aufbringung aus eigenen Mitteln nicht imstande gewesen seien,, Ein solches Verhalten verstoße gegen Treu und Glauben und müsse zur Folge haben, daß mindestens vom Tage der Unterschriftsverweigerung ab kein weiterer Boreicliorungsanspruch mehr habe entstehen können*
Die Hugo greift nicht durch» Es mag dahingestellt bleiben, ob wirklich an dem genannten Tage? wie das angefochtene Urteil zu dem Ausdruck bringt, den Gesellschaftern bereits ein - auf die bisherige Werterhöhung beschränkter - Bereicherungsenspruch erwachsen war, so daß die Klage sogar vom Standpunkt der Revision möglicherweise nicht schlechthin? sondern nur zu einem Teil abzuweisen wäre, oder ob ein solcher Anspruch nicht frühestens erst mit der tatsächlichen Einstellung der Bauarbeiten im Sommer 1955 entstehen konnte (vgla dazu Urteil des Senats vom 23. Oktober 1953, V ZR 38/52, LM BGB § 946 Nr» 6)o Denn als rechtsfehlerfrei erweist sich auf jeden Hall die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Treu und Glauben zuwiderlaufende Verhinderung dös Leistungserfolges durch den Erstkläger oder seinen Bruder liege nicht vor; dieses Ergebnis wird durch die Feststellungen gerechtfertigt, die das angefochtene Urteil bei Erörterung des § 815 BGB und in anderem Zusammenhang getroffen hat»
Zu Unrecht geht nämlich die Revision davon aus, daß die geschäftlichen Beziehungen, wie sie aus Anlaß des Gaststättenbaues zwischen den Brüdern	einerseits
 und den Beklagten andererseits auf Grund mündlicher Abreden und unabhängig von dem am 17 * September 1954 beur-kundoton Kaufvertrag bestanden, mit der Weigerung Simons, diesen Vertrag zu genehmigen, ihr Ende erreicht hätten«,
Nur wenn das zuträfe, könnte man allenfalls sagen, der mit den Bauleistungcn bezweckte Erfolg habe von jetzt ab nicht mehr cintreten können«, Allein so verhielt es sich hier keineswegs<, Mit jenem Ereignis war zwar die Aussicht geschwunden, daß es noch zu der ursprünglich geplanten Veräußerung des Baugrundstücks an die Gesellschaft kommen würde; denn für die Möglichkeit einer späte-ren Sinnesänderung des Simon FdHB Bestand kein Anhalt.
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Aber die Beziehungen der Beteiligten nahmen in der Folgezeit gleichwohl ihren Fortgang. Es wurde weitergebaut und, wie das Urteil feststellt (So 24)? auch noch jahrelang weiterverhandelt5 die Beklagten haben sogar, nachdem sich 1957 alle Einigungsversuche zerschlagen hatten, den ersten Pächter, der die Gastwirtschaft bis 1958 in ihrem Auftrag führte, nach dem Vorschlag dos Erstklägers ausgesuchte Laut tatrichterlicher Feststellung (BU So 26) erbrachten die Gesellschafter nach dem September 1954 ihre Leistungen in der Erwartung, dafür von den Beklagten auch ohne Wirksamwerden des notariell beurkundeten Vertrages eine Gegenleistung zu erhalten; die Beklagten ihrerseits waren sich bewußt, daß die Gesellschaft ihnen die Aufwendungen nicht schenken wolle, sondern daß sie eine Gegenleistung erbringen sollten und mußten (sei es Übereignung des Grundstück*}, Verpachtung der Gaststätte an die Gesellschaft oder an einen von ihr Beauftragten, Ersatz der Aufwendungen oder ähnliches). Die gelegentliche Aufforderung der Beklagten, die Gesellschaft möge das Bauwerk wieder abreißen, erachtet der Berufungsrichter für nicht ■ernstlich gemeint, da die Beklagten die Fortsetzung der Bauarbeiten auch weiter ohne Widerspruch hingenommen hätten. Aus diesem ihrem Verhalten, so heißt es abschließend im Urteil (S. 27), habe die Gesellschaft folgern dürfen, daß sie mindestens eine angemessene Auslagenvergütung erstatten würden; nie hätten die Beklagten gegen den Bau protestiert, solange ihn die Gesellschaft betrieb, oder eine Kostenerstattung ausdrücklich abgelehnt; durch ihren eigenen späteren Y/eitorbau hätten sie die von den Gesellschaftern erbrachten Leistungen dann gewinnbringend verwertet.
Angesichts dieses Sachverhalts muß die bereits vom Berufungsgericht aufgeworfene" Frages ob nicht unter dem mit der Leistung "bezweckten Erfolg" im Sinne von § 8? 5 BGB hier lediglich der Bau der Gaststätte zu verstehen ist? jedenfalls für die Zeit nach dem 17o September 1954 bejaht werden,, Haben auch zunächst beide Vertragsteile damit gerechnet * daß das Eigentum an dem Grundstück später auf die Gesellschaft übergehen werde9 und mag diese Erwartung während des ersten Bauabschnitts bestimmend für das beiderseitige Verhalten gewesen sein,, so änderte sich das spätestens in dem Zeitpunkt9 als feststand9 daß aus der Grundstücksübereignung nichts worden würde» Von jetzt ab kam als Zweck der von der "Brauerei	auch	weiterhin	erbrachten	und von
 den Beklagten nach wie vor entgegengenommenen Leistungen allein noch die Gebäudeerrichtung als solche in Betracht, Bas ergibt sich zwingend auä den Feststellungen im angefochtenen Urteil, wonach allerseits Einigkeit Uber die Fortsetzung des Bauvorhabens und Uber dio Pflicht der Beklagten zu einer angemessenen Gegenleistung bestanden hat» Da mithin der Lei stung szwecks wenn auch vielleicht in abgeänderter und eingeschränkter Porms aufrechterhalten blioby entbehrt der Vorwurf der Beklagten9 der Erstkläger und sein Bruder hätten den Eintritt des mit ihren Baumaßnahmen bezweckten Erfolges verhindert? einer tatsächlichen und rechtlichen Grundlage, Außerdem würdo es für die Anwendung des § 815 BGB nach den gesamten Umständen an dem weiteren gesetzlichen Erfordernis eines Verstoßes gegen $reu und Glauben fehlen; denn nicht dio Brüder sondern die Beklagten waren es9 die durch ihre Rücktritts-orklärung vom 3» Juni 1955 dio damals noch im Gang befindlichen Bauarbeiten zu dem Erliegen gebracht und damit, wie dao angcfochteno Urteil zutreffend ausführt9 die Grundlage für die Erfüllung der bisherigen Abreden zerstört haben.
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Mangels Anwendbarkeit des § 8°5 BOB auf den vorliegenden Fall erübrigt sich eine Stellungnahme zu den Ausführungen der Revision darüber, welches die Rechtsfolgen einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Erfolgsvereitelung im Sinne dieser Vorschrift wären«. Insbesondere braucht nicht geprüft zu werden, ob die Kläger, wenn ihnen bzw. ihrem Rechtsvorgängor ein solches Verhalten zur Last fiele, etwa in entsprechender Anwendung der Grundsätze, die der erkennende Senat bei Ausgleichsansprüchen wegen NichtentStehens einer Hypothekengev/innabgabe für ein in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommenes Grundpfandrocht entwickelt hat (Urteil vom 25° März 1959? V ZR 14/58, LM LAG § 199 Nr, 2 * WM 1959? 665)? lediglich die Zinsen und Abschreibungen auf den Bauwert der Gaststätte verlangen könnten, sowie ob - was die Revision ferner geltend macht (unter Bezugnahme auf BGB RGRK § 815 Ann* 7) - die Beurteilung nach § 815 BGB hier ähnlich liegt wie bei Rückforderung von Geschenken unter ehemaligen Verlobten,
 Len unter Beweis gestellton Vortrag der Beklagten über eine Äußerung des Erstklägers - jetzt lasse er den Bau so stehen, den Erstbeklagten wolle er nicht hineinhaben, er habe Zeit (Schriftsatz vom 7« November 1962) -hat der Berufungsrichter als richtig unterstellt, so daß es keiner Beweiserhebung bedurfte. Wenn er diese Äußerung dahin gewürdigt hat, der Erstkläger habe zunächst die Klärung der Frage des Aufwendungsersatzes abwarten wollen, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; ein Verstoß gegen § 153 BGB liegt entgegen der Meinung der Revision nicht vor. Ob damals zwischen den Beteiligten schon über Erstattungsansprücho gesprochen worden war, ist unerheblich, da der Erstkläger auch ohne
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eine solche Erörterung Anlaß haben konnte, wegen der Y/iedererlangung der seitens der Gesellschaft aufgebrachten Mittel besorgt zu sein (die Beklagten haben in erster Instanz selbst vorgetragen, die verauslagten Baugelder könnten von ihnen "nie beigetrieben werden", vgl» Schriftsatz vom 24* Februar I960, S„ 5 Mitte)*
Der Berufungsrichter war daher auch nicht, wie die Revision meint, nach § 139 ZPO verpflichtet, die Beklagten zu einer entsprechenden Ergänzung ihres Vorbringens aufzufordernc
3» Die Hevisionsrügen bringen somit das angefoch-tene Urteil nicht zu Fall, Da dieses Urteil auch keinen sonstigen von Amts wegen zu beachtenden Rechtsfehler enthält, war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs» 1 ZPO. zurückzuweisen.
Drö Piepenbrock	Rothe	Dr«,	Freitag
 Mattem	Dr«,	Grell