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BGH · V ZR 82/61

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 82/61

Ist der Nacherbe ein Abkömmling des Erblassers, so genügt dies allein noch nicht ohne weiteres zu der Annahme, daß der Erblasser die Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft nicht gewollt hat 5 doch wird hier im Einzelfall ein solcher Wille zur Unvererblichkeit besonders häufig sein (Bestätigung von RGZ 1692 36). schaftliches Testament vom 25» Juni 1928 sich gegenseitig zu Vorerben (§1) und den Sohn Albert zu dem Nacherben eingesetzt (§ 2); der Beklagten, für den Fall ihres Vorversterbens ihren Abkömmlingen, wurde ein GeldVermächtnis von 2 000 Goldmark zugewandt (§ 3), das vier Jahre nach dem Tod des längstlebenden Elterntoils zahlbar seinund dann, wenn ein Elternteil den Nachlaß zur Abwendung einer Notlage belasten werde, sich um die Hälfte des angeliehenen Betrags : mindern solle (§§ 4, 6). Nach dem gemeinschaftlichen Testament der Eltern ist mit dem Tod des Vaters 1928 dessen Vermögen, zu dem das umstrittene Grundstück gehörte, auf die Mutter als alleinige Vorerbin übergegangen (§ 1922 Abs. 1 BGB), und der Sohn Albert erwarb an diesem väterlichen Nachlaß ein Anv/artschaftsrecht als alleiniger Nacherbe (vgl. Das gilt jedoch nichts v/enn anzunehmen ist, daß der Erblasser die Vererblichkeit des Nacherbenrechts nicht wollte (§ 2108 Abs. 2 Satz 1 Schlußhalbsatz BGB)- In diesem Palle ist die Nacherbeinsetzung mit dem Tod des Nacherben Albert (1954) und eine dann nach § 2069 BGB in Betracht kommende stillschweigende Einsetzung von dessen Sohn Gerhard als Brsatznacherben mit dessen Tod (1935) gegenstandslos geworden; da ein Pall des § 2104 BGB hier nicht angenommen werden kann (vgl- HG JW 1907, 259)9 ist spätestens in diesem Zeitpunkt (1935) die Belastung der Vorerbin mit der Nacherbenbeschränkung weggefallen, die Mutter also (ebenso wie im Pall des § 2142 Abs- 2 BGB) Vollerbin dos Vaters und damit - jedenfalls unter Lebenden (vgl. § 2286 BGB) - voll verfügungsberechtigt Uber das umstrittene Nachlaßgrundstück geworden; die Beklagte hat durch die Auflassung von 1954 und ihre anschließende Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch das Eigentum am Grundstück rechtswirksam erworben; dem Kläger sbeht ein Nachcrbenrecht nicht zu, der zugesprochene Klageteil ist unbegründet. (Der Kläger stünde hier auch dann nicht besser, wenn man einen Pall des § 2104 BGB bejahen würde; denn das würde wahrscheinlich dazu führen, daß 'mit dem Tode der Mutter 1958 die Beklagte Alleinerbin des Vaters geworden wäre, und jedenfalls nicht zu einer Erbberechtigung des Klägers.) Bisher nicht erwogen, aber *;ebenfalls möglich ist schließlich noch eine mittlere Lösung, daß der Erblasser eine Vererbung des Nacherbenrechts von Albert zwar gewollt hat, aber beschränkt auf einen Teil der (Erbes-) Erben hinter dem Nacherben (vgl. (( JI.IB1HRY/ 1952, 46) „ Im vorliegenden Pall käme etwa in Betracht, daß der Erblasser eine Vererbung der Anwartschaft von Albert auf dessen Sohn Gerhard allein (seinen Enkel) oder auf ihn und die Witwe Gretchen (Enkel und Schwiegertochter) gewollt hat, nicht aber weiter auf den familienfremden Kläger (zweiten Ehemann der verwitweten Schwiegertochter) . Bedenken aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind nicht ersichtlich; denn da dem Erblasser die Wahl zwischen Vererblichkeit und Unvererblichkeit überhaupt frcistcht (§ 2108 Abs» 2 Satz 1 BGB), muß ihm auch dieser Mittelweg offenstehen» Auch rechtskonstruktiv bestehen gegen eine derartige Beschränkung der Vererblichkeit des Nachcrbonrechts jedenfalls dann keine Bedenken, wenn man den vor dem Nacherbfall eintretenden Wegfall der gewünschten Nacherbeserben als auflösende Bedingung der an sich vererblichen Nacherbeinsetzung ansiehto Auch in diesem Pall ist die Klage schon mangels Aktivlegitimation des Klägers unbegründete Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt also davon ab, ob ein auf Ausschluß oder Beschränkung der Vererblichkeit gerichteter Wille des Erblassers anzunehmen ist» Erblasser ist der Vater; da es sich jedoch um ein gemeinschaftliches Testament handelt, ist die Ermittlung der Willensrichtung beider Eltern von Bedeutung (BGH EM BGB § 2078 Nr» 3)» in Betracht kommt zunächst unmittelbare, hilfsweise ergänzende Testamentsauslegung (unten III, 3 c)o 2» Auch durch den Umstand allein,daß der Nacherbe ein Abkömmling des Erblassers ist, wird die Vererblichkeitsregel des § 2108 Abs» 2 Satz 1 BGB noch nicht beseitigt» Allerdings ist nach § 2069 BGB beim Wegfall eines bedachten Erblasserabkömmlings im Zweifel anzunehmen, daß dessen Abkömmlinge entsprechend der gesetzlichen Erbfolge bedacht sind, und diese Bestimmung gilt auch für die Einsetzung als Nach-orbc (Senatsurteil BGHZ 33, 60, 61). geht dem § 2108 Abs» 2 Satz 1 BGB nicht vor» Dahei kommt es kaum auf die mehr theoretische Erwägung an, daß die Berufung eines Ersatznacherben trotz Vererblichkeit des Nachcrbcnrechts sinnvoll sein könne, nämlich für andere V/egfallsfälle als Tod (Erbausschlagung, Erbunwürdigkeit; dagegen mit beachtlicher Begründung Schiedermair aaO); cs mag offen bleiben, ob die Vererblichkeitsregel des § 2108 AbSo 2 Satz 1 BGB auch gegenüber einer ausdrücklich** Ersatznachorbeneinsetzung gilt (verneinend Schiedermair aaO; RG bejaht für beide Palle gleichermaßen)» Maßgebend ist vielmehr, daß die Lebenserfahrung und typische Interessenlage nicht ausreicht, um beim Fchloh einer ausdrücklichen Erblasserverfügung als Regel anzunehmen, der Erblasser wolle einer Berufung der Abkömmlinge als Ersatznacherben (§ 2069 BGB) den Vorzug geben vor der gesetzlichen oder gewillkürten Weitervererbung der Hacherbenanv/artschaft durch den Nacherben selbst (§ 2108 Abs» 2 Satz 1 BGB)» Die erstere Lösung (Ersatz-erbfolge dor weiteren Abkömmlinge) dient mehr dem Verbleib des Erblasoervermögens über den Nacherbfall hinaus innerhalb der Familie, die letztere Lösung (Vererbung des Anwartschaftsrechts auf die Nacherbenerben) dient mehr dem eigenen Interesse des unmittelbar berufenen Nacherben, dessen Kreditfähigkeit erhöht wird (über die Unterschiede in den Wirkungen, insbesondere in der Haftung für Nachlaßschulden, s. 42 unten)* Der Senat hält es in diesem Punkt abweichend vom Reichsgericht (RGZ 169 aaO So 43) und Schiedcrmair (aaO) nicht für richtig, das Anv/arbschaftsrecht des Nacherben vor dem Nacherbfall soinem Vollrecht nach erlebtem Nacherbfall parallel zu setzen und anzunehmen, die Beerbung durch die Erben des Nacherbon habe der Erblasser dann, wenn der Nacherbe schon zwischen Erbfall und Nacherbfall stirbt,, ebenso hinnohmen wollen wie dann, wenn der Nacherbe den Nacherbfall erlebto Vielmehr : besteht für einen Erblasser gerade in der Präge, ob sein Vermögen nach dem Tode des als Nach-erben eingesetzten Abkömmlings weiter in der Familie bleiben oder von diesem nach Gutdünken (oder nach gesetzlicher Erbfolge) weitergegeben werden soll, nach der Lebenserfahrung typischerweise ein wesentlicher Unterschied, je nachdem der Nacherbe vor oder nach dem Nacherbfall stirbt» Biese Erwägung reicht indessen auch nach Auffassung des erkennenden Senats nicht aus, um die gesetzliche Regel des § 2108 Abs* 2 Satz 1 BGB für die Nacherbenoinsetzung eines Abkömmlings allgemein außer Kraft zu setzen. 16 oben), ist nach der in Bezug genommenen Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 169 aaO) nur in dem Sinne richtig, daß die Abkömmlingseigenschaft des Nach-erben ^ür^sich^allcin zu dem Nachweis jenes Y/illens nicht ausreichto Bagegon kann sie im Zusammenhang mit den sonstigen Umständen des Einzelfalls sehr wohl geeignet sein, jenen Y/illen zu dem Verbleiben des Vermögens in der Familie und zur Beschränkung der Vererblichkeit darzutun (oben 2)0 Ein derartiges hinreichendes Eingehen auf den besonderen Sachverhalt läßt das Berufungsgericht aber vermissen (unten c)«. RGZ 142 aaO -) nicht nur auf den Y/illen ankommt, den die Erblasser (hier die Eltern) bei Testamentserrichtung \yirklich gehabt (und erklärt) haben, sondern auch auf den hypothetischen Willen, den sie damals gehabt (und erklärt) hätten, wenn sie die von ihnen tatsächlich nicht voraus-geschcno Entwicklung der Verhältnisse bedacht hätten, vorausgesetzt, daß in der Testamentsurkunde ein wenn auch noch so unvollkommener Anknüpfungspunkt dafür zu finden ist (RGZ 142 aaO, 169 aaO; BGH LM BGB § 2084 Nr» 5). Für die Auslegung kann aus dem weiteren Testamentsinhalt eine Rolle spielen, daß die Erblasser bei der Ver-mächtnisnohmerin für den Fall vorzeitigen Todes (durch Ersatzberufung von deren Abkömmlingen) ausdrücklich Vorsorge getroffen haben, beim Nacherben jedoch nicht; ferner daß das Vermächtnis bei entsprechender Belastung des Nachlasses durch den Vorerben im Notfälle sich vermindern oder ganz wegfallen konnte <, Als unstreitige oder von der Beklagten unter Bev/eis gestellte Umstande außerhalb dor Te s tarne nt surkund e, die vom Tatrichter auf ihre Erheblichkeit zu dem Nachv/eis eines tatsächlichen oder hypothetischen Unvererblichkeitswillens zu prüfen waren, aber nicht geprüft worden sind, kommen in Frage; daß der - damals 30jährige - Sohn bei Testamentserrichtung noch unverheiratet und kinderlos war, so daß ein späteres Ab-v/nndem des Vermögens in familienfremde Hände außerhalb der normalen Voraussehbarkeit lag; daß die Sohheslinie schon fast ein Vierteljahrhundert vor dem Tod der Mutter ausgestorben ist; daß die Sohneswitwe wieder geheiratet hat; daß die jahrelange Arbeit des Sohnes für die Eltern, die nach dem Testament den Anlaß für die Bedenkung des Sohnes vor der Tochter gegeben hat, später in der jahrelangen Pflege der überlebenden Mutter durch die Tochter , ein Gegenstück gefunden hat» Daß die Eltern nicht nur dem Sohn, sondern auch der Tochter zugetan waren und den V/illen j zu gerechter Bedenkung beider Kinder noch während der notariel* len Tostamentserrichtung zu dem Ausdruck gebracht haben, ist von der Beklagten behauptet und unter Bev/eis gestellt, vom Berufungsgericht jedoch als unerheblich bezeichnet worden (BU S» H/15); auch dies bedarf der tatrichterlichen Über“ Prüfung im Zusammenhang mit den genannten übrigen, bisher noch nicht gewürdigten Umständen» (Dazu, daß die Beklagte die Stelle ihres verstorbenen Bruders als Nacherbe ein-nimmt, kann die Testamentsauslegung - abgesehen vom Pall des § 2104 BGB, s, oben II - nicht führen; das ist auch von der Beklagten zu ihrer Rechtsverteidigung weder geltend gemacht noch erforderlich») Das Oberlandcsgericht hebt darauf ab, daß nach der eigenen Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung eine Vererbung der Anwartschaft vom Sohn auf den Enkel gewollt gewesen sei» Aber das besagt nur, daß der Enkel dann,wenn er den Nacherbfall erlebt hätte, Erbe geworden wäre und infolgedessen, wie zu ergänzen, das erworbene Vermögen ohne Rücksicht auf den Willen der Eltern an seine Erben weiter vererbt hätte (und zwar wäre bei Beschränkung des Vererblichkeitswillens auf den Abkömmling der Enkel allein Erbe gev/orden, nicht zusammen mit seiner Mutter, wie die Revision gegenüber der Annahme des Berufungsgerichts zutreffend ausführt)» Tatsächlich hat der Enkel den Nacherbfall nicht erlebt» Jene Glcichsetzung leuchtet gerade besonders wenig ein bei den Umständen dos vorliegenden Falles, wo Ehegatten sich gegenseitig zu dem Vorerben und das eine von zwei Kindern, weil es bisher wirklich oder vermeintlich zu kurz gekommen war, zu dem ITacherben einsetzen, während sie das andere Kind nur mit einem GoldVermächtnis bedenken: Für den Fall, daß der Sohnessohn die Mutter überlebte, liegt zwar die Annahme nahe, daß die Eltern gegen die Weitervererbung auf dessen Erben nichts einzuwenden hatten, auch wenn auf diese Weise das Vermögen später,etwa wie hier durch Tod des Enkels und Wiederheirat der verwitweten Schwiegertochter, in familien-freznde Hände gelangen würde„ Für den Fall dagegen, daß die Sohneslinie vor dem Tod der Mutter ausstirbt und die einzige von dorther noch vorhandene Angehörige (Schwiegertochter) sogar noch zu Lebzeiten der Mutter wieder ander-weit heiratet, ist ein solcher Weitervererbungswille weniger v/ahrscheinlicho Auch diese Erwägungen des Berufungsgerichts tragen die Verneinung eines Unvererblichkeitswillens nicht0

Zitierte Normen: § 2108 BGB
BGBElternMutterNacherbenErblasserBerufungsgerichtKlägerTod

Volltext der Entscheidung

2207 084
Nachschlagewerk; ja Amtliche Sammlung; nein
BGB §§ 2069/ 2108 Abs« 2
Ist der Nacherbe ein Abkömmling des Erblassers, so genügt dies allein noch nicht ohne weiteres zu der Annahme, daß der Erblasser die Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft nicht gewollt hat 5 doch wird hier im Einzelfall ein solcher Wille zur Unvererblichkeit besonders häufig sein (Bestätigung von RGZ 1692 36).
Y/enn dor Erblasser für den Fall, daß der Nacherbe den Nacherbfall erlebt* die Weitervererbung seines Nachlasses auf dessen (auch familienfremdo) Erben hingenommen hat, so spricht dies nicht gegen die Annahme, der Erblasser habe für den fall, daß der Nacherbe schon zwischen Erbfall und Nacherbfall stirbt, dio WeiterVererbung nicht gewollt (Abweichung von RG aaO)«
BGH, ürt. V« 23. Januar 1963 - V ZR 82/61 - OLG Oldenburg
EG Aurich
Y_ZR_82/§1
Verkündet am 23o Januar 1963 Symalla, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Ehefrau Gesine Uber 1*40?
Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof» Br
 gegen
den Landwirt Gerhard A Uber
 in Bf
 Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 1963 unter Mitwirkung des Senats-Präsidenten Br, Tasche sowie der Bundesrichter Br, Augustin, Schuster, Br. Piepenbrock und Br, Mattem für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4» Zivilsenats des Oborlandesgerichts in Oldenburg vom 28. Marz 1961 aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand s
Die Eltern der Beklagten, Eheleute Geerd	und
G^H^ gebo	haben durch notarielles gemein-
schaftliches Testament vom 25» Juni 1928 sich gegenseitig zu Vorerben (§1) und den Sohn Albert zu dem Nacherben eingesetzt (§ 2); der Beklagten, für den Fall ihres Vorversterbens ihren Abkömmlingen, wurde ein GeldVermächtnis von 2 000 Goldmark zugewandt (§ 3), das vier Jahre nach dem Tod des längstlebenden Elterntoils zahlbar seinund dann, wenn ein Elternteil den Nachlaß zur Abwendung einer Notlage belasten werde, sich um die Hälfte des angeliehenen Betrags :	mindern solle (§§ 4, 6).
Der Vater starb am 23. August 1928, der Sohn Albert 1934, dessen einziges Kind Gerhard 1935» Alberts Witwe Gretchen heiratete in zweiter Ehe den Kläger und starb 1956» Beerbt wurde'Albert 1934 von seiner Witv/e und seinem Kind, das Kind 1935 von der Witv/e und die Witwe 1956 vom Kläger« Die Mutter	ist	am 15. Mai 1959 gestorben«
Durch notarielle Urkunden vom 27« Mai 1954 und 16. Juli 1954 hat die Mutter das vom Vater hinterlassene Hauegrundstück an die Beklagte veräußert und aufgelassen sowie'mit einer Höchstbetragshypothek von 10 000 DM für die Beklagte belastet; gleichzeitig hat sie anerkannt, der Beklagten für Pflege, Betreuung und Ünterhalt seit 1935 6 000 DM und für künftige lebenslängliche Pflege und Betreuung ein tägliches Entgelt von 3,50 DM zu schulden. Hypothek und Eigentumswechsel wurden in der Folgezeit im Grundbuch eingetragen.
Der Kläger hält als Rechtsnachfolger des Nacherben Albert	die Übereignung und Hypothekenbelastung
 
dos Grundstücks für unwirksam, weil seine Zustimmung fehle und eine (nach dem Testament zu dem Eingriff in die Jfachlaßsubstanz berechtigende) Notlage der Mutter
 nicht Vorgelegen habe. Er klagt auf 1. Auflassung und Herausgabe des Grundstücks an ihn, 2. Löschung der Hypothek..
Eie Beklagte hat Klageabweisung begehrt und fürsorglich ein Zurückbehaltungsrecht wegen Zahlungsansprüchen von 10 000 EM und Zins aus Pflege und Unterhalt der Mutter sowie aus Pflichtteil geltend gemacht.
Eas Landgericht hat durch Teilürteil der Auflassungsund Herausgabeklage (Antrag :1) stattgegeben. Eas Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten hiergegen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung dieses Klagteils weiter; der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe;
I.
Eie von der Beklagten angezweifelte Testierfähigkeit des Vaters bei Testamentserrichtung wird vom Berufungsgericht bejaht. Bin Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wird teils aus materiellrechtlichem, teils aus verfahrensrechtlichem Grunde verneint. Ein Rechtsirrtum ist insoweit weder geltend gemacht noch ersichtlich.
Eas umstrittene Ubereignungsgeschäft zwischen der Beklagten und ihrer Mutter hält das Oberlandesgericht
 
nach § 2113 Abs«, 1 BGB für unwirksam, v/eil es das Nach-erbcnrccht des Klägers als Erbeserben des Sohnes Albert beeinträchtige. Die Vererblichkeit dieses Nacherben-rcchts ergebe sich aus § 2108 Abs. 2 Satz 1 BGB; ein anderer Wille des Erblassers Geerd	sei nicht
 erwiesen.
Gegen diese letztere Annahme wendet sich die Revision mit Erfolg.
II.
Nach dem gemeinschaftlichen Testament der Eltern ist mit dem Tod des Vaters 1928 dessen Vermögen, zu dem das umstrittene Grundstück gehörte, auf die Mutter als alleinige Vorerbin übergegangen (§ 1922 Abs. 1 BGB), und der Sohn Albert erwarb an diesem väterlichen Nachlaß ein Anv/artschaftsrecht als alleiniger Nacherbe (vgl. zuletzt Senatourteil BGHZ 37, 319, 325/26).	.
Bei Anwendung der gesetzlichenRegelvorschrift des §2108 Abs. 2 Satz 1 BGB ging dieses Nacherbenrecht mit Alberto Tod (1934) auf seine Erben, Witwe Gretchen und Kind Gerhard, als Mitnach(erbes)erben über, das Mitnach-erbenrecht dos Kindes Gerhard bei dessen Tod (1935) auf seine Erbin,-Witwe Gretchen, die damit beide Nacherbteile wieder in einor Hand vereinigte, und bei deren Tod (1956) auf den Kläger als ihren Alleinerben. In diesem Palle ist die Auflassung des Grundstücks an die Beklagte im Jahr 1954 nach § 2113 Abs. 1 BGB unwirksam, das Eigentum am Grundstück oteht seit dem Tode der Mutter dem Kläger zu, der zuge-sprochenc Klagteil ist begründet, nämlich die Auflassungsklage nach § 2113 A.bs. 1 BGB (anstelle einer Grundbuch-
 
 bcrichtigungsklage, vgl- RG Warn 1929 Nr- 44) und die Herauogabeklagc nach § 985 BGB.
Das gilt jedoch nichts v/enn anzunehmen ist, daß der Erblasser die Vererblichkeit des Nacherbenrechts nicht wollte (§ 2108 Abs. 2 Satz 1 Schlußhalbsatz BGB)- In diesem Palle ist die Nacherbeinsetzung mit dem Tod des Nacherben Albert (1954) und eine dann nach § 2069 BGB in Betracht kommende stillschweigende Einsetzung von dessen Sohn Gerhard als Brsatznacherben mit dessen Tod (1935) gegenstandslos geworden; da ein Pall des § 2104 BGB hier nicht angenommen werden kann (vgl- HG JW 1907, 259)9 ist spätestens in diesem Zeitpunkt (1935) die Belastung der Vorerbin mit der Nacherbenbeschränkung weggefallen, die Mutter also (ebenso wie im Pall des § 2142 Abs- 2 BGB) Vollerbin dos Vaters und damit - jedenfalls unter Lebenden (vgl. § 2286 BGB) - voll verfügungsberechtigt Uber das umstrittene Nachlaßgrundstück geworden; die Beklagte hat durch die Auflassung von 1954 und ihre anschließende Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch das Eigentum am Grundstück rechtswirksam erworben; dem Kläger sbeht ein Nachcrbenrecht nicht zu, der zugesprochene Klageteil ist unbegründet. (Der Kläger stünde hier auch dann nicht besser, wenn man einen Pall des § 2104 BGB bejahen würde; denn das würde wahrscheinlich dazu führen, daß 'mit dem Tode der Mutter 1958 die Beklagte Alleinerbin des Vaters geworden wäre, und jedenfalls nicht zu einer Erbberechtigung des Klägers.)
Bisher nicht erwogen, aber *;ebenfalls möglich ist schließlich noch eine mittlere Lösung, daß der Erblasser eine Vererbung des Nacherbenrechts von Albert zwar gewollt hat, aber beschränkt auf einen Teil der (Erbes-) Erben hinter dem Nacherben (vgl. KG OLG 26, 310; OLG Hamm
 
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((
 JI.IB1HRY/ 1952, 46) „ Im vorliegenden Pall käme etwa in Betracht, daß der Erblasser eine Vererbung der Anwartschaft von Albert auf dessen Sohn Gerhard allein (seinen Enkel) oder auf ihn und die Witwe Gretchen (Enkel und Schwiegertochter) gewollt hat, nicht aber weiter auf den familienfremden Kläger (zweiten Ehemann der verwitweten Schwiegertochter) . Bedenken aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind nicht ersichtlich; denn da dem Erblasser die Wahl zwischen Vererblichkeit und Unvererblichkeit überhaupt frcistcht (§ 2108 Abs» 2 Satz 1 BGB), muß ihm auch dieser Mittelweg offenstehen» Auch rechtskonstruktiv bestehen gegen eine derartige Beschränkung der Vererblichkeit des Nachcrbonrechts jedenfalls dann keine Bedenken, wenn man den vor dem Nacherbfall eintretenden Wegfall der gewünschten Nacherbeserben als auflösende Bedingung der an sich vererblichen Nacherbeinsetzung ansiehto Auch in diesem Pall ist die Klage schon mangels Aktivlegitimation des Klägers unbegründete
 Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt also davon ab, ob ein auf Ausschluß oder Beschränkung der Vererblichkeit gerichteter Wille des Erblassers anzunehmen ist» Erblasser ist der Vater; da es sich jedoch um ein gemeinschaftliches Testament handelt, ist die Ermittlung der Willensrichtung beider Eltern von Bedeutung (BGH EM BGB § 2078 Nr» 3)» in Betracht kommt zunächst unmittelbare, hilfsweise ergänzende Testamentsauslegung (unten III, 3 c)o
iiio
1. Daß die Eltern einen solchen gegen die Vererblichkeit sprechenden Willen ausdrücklich erklärt hätten, wird von Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum verneint»
 
Wenn die Beklagte unter Beweis gestellt hat, die Mutter habe bei Testamentserrichtung immer gesagt: "Unsere Kinder sollen es haben", und der Vater habe dem zugestimmt, so können diese Äußerungen allerdings neben anderen Umstän den als Anzeichen für einen gegen unbeschränkte Vererbung des Nacherbenrecht3 gerichteten Willen des Vaters erheblich sein (unten 3, c); einen ausdrücklichen Vererblich kcitsausschluß enthalten sie für sich allein entgegen der Meinung der Revision jedoch nicht»
2» Auch durch den Umstand allein,daß der Nacherbe ein Abkömmling des Erblassers ist, wird die Vererblichkeitsregel des § 2108 Abs» 2 Satz 1 BGB noch nicht beseitigt»
Der Senat folgt hierin der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (RGZ 142, 171; 1695 38 = DR 1942, 1187 mit .insoweit zustimmender Anmerkung Schiedermair; BGH Urteil vom 19« Mai 1952, IV ZR 213/51; BayObLGZ 1961, 132, 136; Protokolle zu dem BGB V S» 6726; Planck/Flad, BGB 4« Aufl» § 2108 Anm» 3; Kipp/Coing, Erbrecht 11» Bearb» § 47 IV 2 b; BGB RGRK 11. Aufl»
§ 2108 Anm. 9; Staudinger/Seyboid, BGB 11. Aufl. § 2108 Rdn. 7; Erman/Hensc, BGB 3« Aufl. § 2108 Anm. 3; Sichert/ Ehard/Eder, BGB 9» Aufl. § 2108 Anm. 3; Palandt/Keidel,
BGB 20. Aufl. § 2108 Anm. 3; Kcmpf, NJW 1961, 1797, 1799; anders KG in KGJ 52, 73 Nr. 19? Kipp, Erbrecht 8. Aufl.
§ 90 Fußn. 22; vgl. auch KG DR 1942, 1749 und Bartholo-meyezik, Erbrecht 5» Aufl. § 41 IV 2 c). Allerdings ist nach § 2069 BGB beim Wegfall eines bedachten Erblasserabkömmlings im Zweifel anzunehmen, daß dessen Abkömmlinge entsprechend der gesetzlichen Erbfolge bedacht sind, und diese Bestimmung gilt auch für die Einsetzung als Nach-orbc (Senatsurteil BGHZ 33, 60, 61). Aber § 2069 BGB
8
geht dem § 2108 Abs» 2 Satz 1 BGB nicht vor» Dahei kommt es kaum auf die mehr theoretische Erwägung an, daß die Berufung eines Ersatznacherben trotz Vererblichkeit des Nachcrbcnrechts sinnvoll sein könne, nämlich für andere V/egfallsfälle als Tod (Erbausschlagung, Erbunwürdigkeit; dagegen mit beachtlicher Begründung Schiedermair aaO); cs mag offen bleiben, ob die Vererblichkeitsregel des § 2108 AbSo 2 Satz 1 BGB auch gegenüber einer ausdrücklich** Ersatznachorbeneinsetzung gilt (verneinend Schiedermair aaO; RG bejaht für beide Palle gleichermaßen)» Maßgebend ist vielmehr, daß die Lebenserfahrung und typische Interessenlage nicht ausreicht, um beim Fchloh einer ausdrücklichen Erblasserverfügung als Regel anzunehmen, der Erblasser wolle einer Berufung der Abkömmlinge als Ersatznacherben (§ 2069 BGB) den Vorzug geben vor der gesetzlichen oder gewillkürten Weitervererbung der Hacherbenanv/artschaft durch den Nacherben selbst (§ 2108 Abs» 2 Satz 1 BGB)» Die erstere Lösung (Ersatz-erbfolge dor weiteren Abkömmlinge) dient mehr dem Verbleib des Erblasoervermögens über den Nacherbfall hinaus innerhalb der Familie, die letztere Lösung (Vererbung des Anwartschaftsrechts auf die Nacherbenerben) dient mehr dem eigenen Interesse des unmittelbar berufenen Nacherben, dessen Kreditfähigkeit erhöht wird (über die Unterschiede in den Wirkungen, insbesondere in der Haftung für Nachlaßschulden, s. Raape, DNotZ 1935? 626 ff)» Nach der Lebenserfahrung läßt sich nicht sagen, daß es einem Erblasser, der einen Abkömmling als Nacherben einsetzt und für die Zeit nach dessen Tod keine ausdrückliche Bestimmung trifft, in der Regel mehr auf die Verraögenserhaltung im Familicnbesitz ankomme als auf die Stärkung der Kreditfähigkeit des unmittelbar Eingesetzten»
Der Wille des Erblassers, das Vermögen auch über die Person dos unmittelbaren Nacherben hinaus im Familien-
 
besitz zu erhalten und deshalb nach dem Tode des unmittelbaren Hachorben dessen Abkömmlinge, nicht dessen Erben sum Zug kommen zu lassen, v/ird allerdings bei Berufung eines Abkömmlings besonders häufig im Vordergrund stehen (ebenso RGZ 169 aaO S. 42 unten)* Der Senat hält es in diesem Punkt abweichend vom Reichsgericht (RGZ 169 aaO So 43) und Schiedcrmair (aaO) nicht für richtig, das Anv/arbschaftsrecht des Nacherben vor dem Nacherbfall soinem Vollrecht nach erlebtem Nacherbfall parallel zu setzen und anzunehmen, die Beerbung durch die Erben des Nacherbon habe der Erblasser dann, wenn der Nacherbe schon zwischen Erbfall und Nacherbfall stirbt,, ebenso hinnohmen wollen wie dann, wenn der Nacherbe den Nacherbfall erlebto Vielmehr : besteht für einen Erblasser gerade in der Präge, ob sein Vermögen nach dem Tode des als Nach-erben eingesetzten Abkömmlings weiter in der Familie bleiben oder von diesem nach Gutdünken (oder nach gesetzlicher Erbfolge) weitergegeben werden soll, nach der Lebenserfahrung typischerweise ein wesentlicher Unterschied, je nachdem der Nacherbe vor oder nach dem Nacherbfall stirbt» Biese Erwägung reicht indessen auch nach Auffassung des erkennenden Senats nicht aus, um die gesetzliche Regel des § 2108 Abs* 2 Satz 1 BGB für die Nacherbenoinsetzung eines Abkömmlings allgemein außer Kraft zu setzen. Sie fordert allerdings besonders sorgfältige Berücksichtigung bei der gebotenen Prüfung des Erblasserwillens im Einzelfall (darüber unten 3 b und c)*
3» Bie weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer Nachprüfung nicht stand.
a)	Bas gilt zunächst von der Erwägung (BU S. 14 Mitte)? § 3 dos Testaments weise eindeutig darauf hin, daß beide Eltern bei Tcstamentscrrichtung die Vererblichkeit des Nacherbenrechts gewollt hätten, weil die Nacherbein-
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sctzung ein Entgelt für jahrelange Arbeit des Nacherben ohne Vergütung auf dem elterlichen Besitztum sein sollte» Hierbei hat das Berufungsgericht den Begriff der Eindeutigkeit vcrkannt? der der Überprüfung durch das Revi-sionsgericht zugänglich ist (Senatsurteil BGHZ 32, 60)«. Baß die Eltern frühere Arbeit des Sohnes entgelten wollten, konnte zwar als mögliches Anzeichen für einen. Willen zur Vererbung der Nacherbenanwartschaft gewertet werden; zwingend war ein solcher Schluß jedoch keineswegs»
b)	Baß sich ein Erblasserwille zur Beschränkung der Vererblichkeit des Nacherbenrechts auf blutsverwandte Abkömmlinge aus dem Sippengedanken nicht rechtfertigen lasso (BU S. 16 oben), ist nach der in Bezug genommenen Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 169 aaO) nur in dem Sinne richtig, daß die Abkömmlingseigenschaft des Nach-erben ^ür^sich^allcin zu dem Nachweis jenes Y/illens nicht ausreichto Bagegon kann sie im Zusammenhang mit den sonstigen Umständen des Einzelfalls sehr wohl geeignet sein, jenen Y/illen zu dem Verbleiben des Vermögens in der Familie und zur Beschränkung der Vererblichkeit darzutun (oben 2)0 Ein derartiges hinreichendes Eingehen auf den besonderen Sachverhalt läßt das Berufungsgericht aber vermissen (unten c)«.
c)	Mit Recht betont die Revision, daß es auch für den Vererblichkeitsausschluß (§ 2108 Abs* 2 Satz 1 Ende - diese Bestimmung stellt eine Auslegungsregel dar,
RGZ 142 aaO -) nicht nur auf den Y/illen ankommt, den die Erblasser (hier die Eltern) bei Testamentserrichtung \yirklich gehabt (und erklärt) haben, sondern auch auf den hypothetischen Willen, den sie damals gehabt (und erklärt) hätten, wenn sie die von ihnen tatsächlich nicht voraus-geschcno Entwicklung der Verhältnisse bedacht hätten, vorausgesetzt, daß in der Testamentsurkunde ein wenn auch noch so unvollkommener Anknüpfungspunkt dafür zu finden ist (RGZ 142 aaO, 169 aaO; BGH LM BGB § 2084 Nr» 5).
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Als solcher Anknüpfungspunkt für den Willen zu dem Ausschluß der Vererbung des Nacherbenrechts mindestens auf Familienfremdc kommt bereits in Betracht, daß sämtliche Verfügungen des Testaments zugunsten der nächsten Familienangehörigen (Ehegatte, Sohn, Tochter, Abkömmlinge der Tochter) getroffen sind«
Für die Auslegung kann aus dem weiteren Testamentsinhalt eine Rolle spielen, daß die Erblasser bei der Ver-mächtnisnohmerin für den Fall vorzeitigen Todes (durch Ersatzberufung von deren Abkömmlingen) ausdrücklich Vorsorge getroffen haben, beim Nacherben jedoch nicht; ferner daß das Vermächtnis bei entsprechender Belastung des Nachlasses durch den Vorerben im Notfälle sich vermindern oder ganz wegfallen konnte <, Als unstreitige oder von der Beklagten unter Bev/eis gestellte Umstande außerhalb dor Te s tarne nt surkund e, die vom Tatrichter auf ihre Erheblichkeit zu dem Nachv/eis eines tatsächlichen oder hypothetischen Unvererblichkeitswillens zu prüfen waren, aber nicht geprüft worden sind, kommen in Frage; daß der - damals 30jährige - Sohn bei Testamentserrichtung noch unverheiratet und kinderlos war, so daß ein späteres Ab-v/nndem des Vermögens in familienfremde Hände außerhalb der normalen Voraussehbarkeit lag; daß die Sohheslinie schon fast ein Vierteljahrhundert vor dem Tod der Mutter ausgestorben ist; daß die Sohneswitwe wieder geheiratet hat; daß die jahrelange Arbeit des Sohnes für die Eltern, die nach dem Testament den Anlaß für die Bedenkung des Sohnes vor der Tochter gegeben hat, später in der jahrelangen Pflege der überlebenden Mutter durch die Tochter	,
ein Gegenstück gefunden hat» Daß die Eltern nicht nur dem Sohn, sondern auch der Tochter zugetan waren und den V/illen j zu gerechter Bedenkung beider Kinder noch während der notariel* len Tostamentserrichtung zu dem Ausdruck gebracht haben, ist von der Beklagten behauptet und unter Bev/eis gestellt, vom
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Berufungsgericht jedoch als unerheblich bezeichnet worden (BU S» H/15); auch dies bedarf der tatrichterlichen Über“ Prüfung im Zusammenhang mit den genannten übrigen, bisher noch nicht gewürdigten Umständen» (Dazu, daß die Beklagte die Stelle ihres verstorbenen Bruders als Nacherbe ein-nimmt, kann die Testamentsauslegung - abgesehen vom Pall des § 2104 BGB, s, oben II - nicht führen; das ist auch von der Beklagten zu ihrer Rechtsverteidigung weder geltend gemacht noch erforderlich»)
Das Oberlandcsgericht hebt darauf ab, daß nach der eigenen Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung eine Vererbung der Anwartschaft vom Sohn auf den Enkel gewollt gewesen sei» Aber das besagt nur, daß der Enkel dann,wenn er den Nacherbfall erlebt hätte, Erbe geworden wäre und infolgedessen, wie zu ergänzen, das erworbene Vermögen ohne Rücksicht auf den Willen der Eltern an seine Erben weiter vererbt hätte (und zwar wäre bei Beschränkung des Vererblichkeitswillens auf den Abkömmling der Enkel allein Erbe gev/orden, nicht zusammen mit seiner Mutter, wie die Revision gegenüber der Annahme des Berufungsgerichts zutreffend ausführt)» Tatsächlich hat der Enkel den Nacherbfall nicht erlebt»
Das Berufungsgericht meint zwar, es bestehe kein Anhalt dafür, daß dom Erblasser das, was er für jenen Erlebens“ fall hingenommen habe (die von seinem Y/illen unabhängige Y/eitorgabc des Vermögens vom Enkel auf dessen Erben und Erbesorben), nicht auch für diesen Pall des Nichtcrlebens erträglich erschienen wäre» Aber eine allgemeine Gleich-Setzung des Erblasserwillens im einen und anderen Pall wurde bereits (oben 2 Schlußabsatz) abgelehnt; zwar stellt das Berufungsgericht hier auf den Erblasserwillen im konkreten Einzelfall ab, doch kann auch diese Einzel-v/ürdigung von jenem rechtsirrigen= allgemeinen Gedanken
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beeinflußt sein, zu demal das Berufungsgericht besondere Umstünde des Einzelfalls zur Begründung nicht anführt«
Jene Glcichsetzung leuchtet gerade besonders wenig ein bei den Umständen dos vorliegenden Falles, wo Ehegatten sich gegenseitig zu dem Vorerben und das eine von zwei Kindern, weil es bisher wirklich oder vermeintlich zu kurz gekommen war, zu dem ITacherben einsetzen, während sie das andere Kind nur mit einem GoldVermächtnis bedenken: Für den Fall, daß der Sohnessohn die Mutter überlebte, liegt zwar die Annahme nahe, daß die Eltern gegen die Weitervererbung auf dessen Erben nichts einzuwenden hatten, auch wenn auf diese Weise das Vermögen später,etwa wie hier durch Tod des Enkels und Wiederheirat der verwitweten Schwiegertochter, in familien-freznde Hände gelangen würde„ Für den Fall dagegen, daß die Sohneslinie vor dem Tod der Mutter ausstirbt und die einzige von dorther noch vorhandene Angehörige (Schwiegertochter) sogar noch zu Lebzeiten der Mutter wieder ander-weit heiratet, ist ein solcher Weitervererbungswille weniger v/ahrscheinlicho Auch diese Erwägungen des Berufungsgerichts tragen die Verneinung eines Unvererblichkeitswillens nicht0
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- H -IV.
Um die hiernach nötige weitere Aufklärung des Sachverhalts zu ermöglichen3 war die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wie geschehen an die Vorinstanz zurückzuverv/eisen«,
Dr« Tasche	Dr.	Augustin	Schuster
 Dr. Piepenbrock	Dr.	Mattem
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