September 1871 dahin: Beklagter (Bpp)) sei nur befugt, aus dem Mühlenkanal das Wasser auf seine Lohstampfe und Mange zu leiten, wenn solches nach dem Zustand der Stadtmühle vor den vom Stadtmüller vorgenommenen Erweiterungen im Überfluß vorhanden sei und der Stadtmüller Golches nicht notwendig brauche. 1o den Beklagten bei Vermeidung einer vom Gericht für jeden Eall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geld- oder Haftstrafe zu untersagen, an dem Gewerbekanal in vor der Einlaufschleuse des auf das Grundstück der Kläger führenden Oberv/asserkanals eine weitere Schütze zu errichten oder auf sonstige Weise Vorrichtungen anzubringen, welche geeignet Die Kläger leiten ihr Recht aus dem Urteil des Kreis-gcrichts Villingen ab, wenngleich dieses nach ihrer Ansicht den bestehenden Rechtszustand nicht vollständig wiedorgibt. ablauf verjährt;, aber auch verwirkt, da die Kläger in der Zeit von 1900 bis 1957 das Mühlenrad nicht benutzt hätten und 1950 sich auf ihr Wasserbezugsrecht nur bezogen hätten, weil die Beklagte zu 1 Löschung dieses Rechtes im Y/asoerbuch beantragt hatte » Die Rechtsvorgänger der Kläger hätten sich nicht dagegen gewehrt, als 1891 das Wasserrad der Stadtmühle durch eine Turbine mit einem Verbrauch von 1900 l/s ersetzt worden sei; genauso verhalte es sich für das Jahr 19093 als eine zweite Turbine mit einem V/asser-verbrauch von 1660 l/s'angeschafft worden sei» Damals sei der Betrieb der Stadtmühle von einer Mahlmühle auf Holzfabrikation umgestollt worden» Wohl habe im Jahr 1908 der Eigentümer der Lohstampfc sich gegen die Genehmigung einer zv/eiton Turbine gewandt, seine Witwe (Theresia B^p) habe aber am 28» September 1908 ausdrücklich anerkannt, daß die Stadtmühle Stpf^ 3600 l/s vorweg verbrauchen dürfe» Den Einspruch ihres Mannes habe sie zurückgenommen» Es könne dahinstehon, ob das Urteil des Kreisgerichts in Villingen der Rechtslage entspreche; jedenfalls sei es durch die. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg; auf die Berufung der Beklagten wurde das landgerichtliche Urteil aufgehoben, der Anspruch auf Abdichtung von Sohle und V/änden des Gewerbekanals für erledigt erklärt, im übrigen aber die Klage abgewiesen» es sehr wahrscheinlich, daß das Hecht zur Wasserentnahme für das Grundstück Lagerbuch Nr«, 3 nur in einem Umfang und für eine Zeit begründet werden sollte, in denen der Eigentümer der Mühle das Wasser nicht für sich in Anspruch nehmen wollte, daß also der Bedarf der Mühle stets den Vorrang haben sollte «> Dafür sprächen die Verträge von 1802, 1823? 1839 und 1842«, Nach dem Urteil des Kreisgerichts Villingen vom Jahre 1871 sei den HechtsVorgängern der Klager erlaubt, das Kanalwasser zu benützen, wenn es im Überfluß vorhanden sei und der Müller solches nicht notwendig brauche, wobei der Zustand maßgebend sei, wie er vor den Umarboiten im Mühlenkanal bestanden habe* Gegen die Berechnung des danach der Mühle im Vorrang vor dem Rechte der Kläger zuerkannten Bedarfs mit 1400 l/s (so die Darstellung der Kläger) bestünden Bedenken«, Sie könnten aber, so schließt das Berufungsgericht diesen (Heil der Begründung ab, zugunsten der Kläger beiseite gelegt und davon ausgegangen werden, daß tatsächlich das Urteil von 1871 der Mühle einen Vorrang von nur 1400 l/s zugebilligt habe«, Unterstellt also das Berufungsgericht, daß nach dem erwähnten Urteil des Kreisgerichts Villingen die Rechts-vorgängor der Kläger Wasser aus dem Gewerbekanal für ihren Triebkanal entnehmen durften, wenn der Kanal mehr Y/asser als 1400 l/s mit sich führt, so braucht nicht mehr auf die Einwendungen der Revision eingegangen zu werden, das Berufungsgericht habe in unzulässiger Weise in den dieser Unterstellung vorausgehenden Erwägungen mit Wahrscheinlichkeiten, Vermutungen und Möglichkeiten gearbeitet» Schließlich sei unter Anv/endung des § 1028 BGB der im Grundbuch nicht eingetragene Teil des Bcsugsrechtes durch Verjährung untergegangen; die Rcchtsvorgängor der Kläger hätten sich nämlich gegen die Anlage der Turbinen nicht gewehrt und die Kläger selbst hätten über 30 Jahre den Zustand geduldet; insoweit sei der Anspruch auf Beseitigung und damit auch das Bezugsrocht selbst in dem im Grundbuch nicht eingetragenen Umfange erloschen. a) Das im Kreisgerichtsurteil von 1871 den Eigentümern des Grundstücks Lagerbuch Nr« 3 zuerkannte Wassernut sungsr echt, nämlich das Recht, Wasser aus dem Gewerbekanal zu entnehmen, wenn Überfluß vorhanden sei, stellt sich als Grunddienstbarkeit im Sinne der Badischen Land-rcchtssatzo (= LRS) 637 und 688 Abs« 2 dar. gehörenden Grundstück Wasser ableiten zu dürfen, konnte durch Vergünstigung (= Vertrag) , Ersitzung;, u,U6 auch durch Widmung des Eigentümers erworben werden (LRS 690, 692)» Welche Erv/erbsart im vorliegenden Palle gegeben ist, ist nicht festgestellt, ist auch für die weitere rechtliche Y/ürdigung nicht von Bedeutung» Eine unter der Geltung des Badischen landrechts erworbene Grunddienstbarkeit blieb in ihrem Bestand von den im Gebiete des ehemaligen Bandes Baden sich in der Folgezeit ablösenden Y/assergesetzen unberührt (Gesetze vom 25» August 1876, 26» Juni 1899s 12» April 1913 und 25» Februar I960)» Sie behielten ihre Gültigkeit auch nach Inkrafttreten des Bürgerlichen . Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß im vorliegenden Falle die Grunddienstbarkeit der Kläger nur zu dem Teil im Reichsgrundbuch eingetragen sei, weil die Verweisung auf uden Zustand der Mühle vor den vom Stadtmüller vorgenommenen Erweiterungen11 fehle» Insoweit sei für die Aufhebung der Dienstbarkeit noch das alte Recht anzuwenden» Hierbei hat aber das Berufungsgericht nicht die landes-rcchtlichon Ausführungs vor Schriften zur Grundbuchordnung beachtet, v/cshalb das Revisionsgericht von sich aus in der läge ist, das an sich nicht revisible ^Landesrecht zur Anwendung zu bringen (BGHZ 24, 159? 345)» Bei der Umschreibung in das Reichsgrundbuch wurde die Dienstbarkeit zwar nur dahin eingetragen, daß der Eigentümer des Herrschenden Grundstücks berechtigt sei, Wasser aus dem Kanal abzuleiten, falls Überfluß an Wasser vorhanden sei; gleichzeitig wurde jedoch auf den Eintrag des Rechts im bisherigen badischen Grundbuch hingewiesen. Nach § 68 Abs. 2 der erwähnten Grundbuchausführungsverordnung konnte aber das Justizministerium den Zeitpunkt bestimmen, von dem an nur noch die Grundbuchhefto als Grundbuch im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches und die alten badischen Grundbücher nur als Grundakten zu gelten haben. fcststellungen des Berufungsgerichts zwischen 1902 und 1909 geschlossen wurde und eine inhaltliche Beschränkung der Grunddienstbarkeit betraf, geschah also zu einer Zeit, als nach den vorstehenden Ausführungen die Grunddienstbarkeit mit ihrem vollen Inhalt im Grundbuch eingetragen war8 Sie hätte, wenn sie dingliche Wirkung erzielen sollte, in das Grundbuch eingetragen werden müssen (§§ 8775 873 Abs« 1 BGB; Art» 189 Abs» 1 und 3 EGBGB.) c) Aber auch die Anwendung des § 1028 BGB beruht auf Rccht3irrtuno Das Berufungsgericht meint, durch den Einbau der Turbinen (1891 und 1909) sei auf dem dienenden Grundstück eine Anlage im Sinne dieser Bestimmung entstanden» Dadurch seien die Kläger an der Ausübung der Grunddienstbarkeit zwar nicht tatsächlich behindert worden, es genüge aber schon eine Beeinträchtigung des Rechtess Was die Turbinen äußerlich an Beeinträchtigung vermissen ließen, werde weitgehend durch die öffentlichen Genehmigungsverfahren und den Eintrag im Wasserbuch ersetzt» Die Kläger haben indessen mit Rocht darauf hingov/iesen, daß sie als Oberlieger durch die Errichtung der Turbinen nicht gestört sind« Denn ihnen bleibt stets die Möglichkeit, sich durch Öffnung der Einlauf schleuse so viel V/asser für den Triobkanal zu verschaffen, als sie für ihre Stromerzeugung benötigen» Die Beklagten wollen i die Schütze ja gerade deshalb errichten, um diese Möglichkeit auszuschalten» Hach § 1028 BGB sind aber Voraussetzungen für das Erlöschen einer Grunddienstbarkeit das Vorhandensein einer Anlage auf dem dienenden Grundstück, welche die Ausübung der Dienstbarkeit nicht nur vorübergehend ganz odor teilweise beeinträchtigt, sowie die Verjährung des Anspruchs auf Beseitigung dieser störenden Anlage» Es genügt also nicht, daß die Grunddienstbarkeit in sonstiger ’Weise beeinträchtigt wird» Soll die strenge Vorschrift dos § 1028 BGB ansuwenden sein, so muß die Beeinträchtigung gerade in der Anlage bestehen, die von dem Berechtigten als störend betrachtet und empfunden wird» Jedenfalls sind aber nach Ansicht des Berufungsgerichtes die Ansprüche aus der Grunddienstbarkeit zu dem Teil vorwirkt, wenn ein Wassernutzungsrecht nach einem Vorrang von nur 1400 l/s bestanden haben sollte» Der Grundsatz der Verwirkung finde auch im Sachenrecht Anwendung; das sei in Rechtsprechung und Schrifttum nicht mehr bestritten» Im vorliegenden Falle gehe der Streit zv/ischen den Parteien nur um die dingliche Berechtigung zur Wasserentnahme und die dingliche Verpflichtung zu deren Duldung, aus deren Gestaltung sich die Unzulässigkeit des Begehrens der Kläger ergebe. entscheidend - schweigend zugelassen, daß der nachbarliche Gewerbebetrieb auf eine laufende Wassernutzung von über 1400 l/s eingerichtet worden sei» Schon 1891 habe man von amtlicher Seite eine Wasserbenutzung der Mühle von 3420 l/s gemessen; 1899 sei eine Turbine mit 1900 l/s Aufnahmefähigkeit, 1909 eine zweite Turbine unter der Bedingung genehmigt worden, daß der Umfang der bisherigen Wasoornutzung von höchstens 3600 l/s nicht geändert werden dürfe» In den folgenden Jahrzehnten seien die Eigentümer des Mühlengrundstückes in dieser Wassernutzung unangefochten geblieben» Noch im Antrag der Kläger vom 13o November 1950 (II Q 14/50) sei von einer solchen Höchstwassermenge ausgegangen worden» Die RechtsVorgänger der Kläger hätten in dieser Zeit nicht nur die Ausübung ihrer Rechte unterlassen und in den Genehmigungsverfahren von 1899 und 1908/9 auf die Geltendmachung ihrer Rechte verzichtet; sie hätten im letztgenannten Verfahren das Wasscrnutzungsrocht der Rechtsvorganger der Beklagten ausdrücklich mit 3600 l/s anerkannt» Auf Grund aller dieser Vorgänge müsse das Recht der Kläger auf die Nutzung der Spanne zwischen 1400 l/s und 3600 l/s als verwirkt angesehen werden» Es sei mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn insoweit nach mehr als 40 Jahren noch Rechte aus der Grunddienstbarkeit geltend gemacht werden» Die Revision bittet um Nachprüfung, ob Verwirkung einer Dienstbarkeit überhaupt eintreten könne» Sie meint, dom stehe die besondere Regelung des § 1028 BGB entgegen, und führt weiter aus, die Entscheidung des Berufungsgerichts führe zu einer völligen Entwertung des Wassernutzungsrechts der Kläger» Mit dem ihnen gelassenen Überfluß an Y/asser könnten die Kläger ihre Stromerzeugungs-anlagc nicht betreiben» a) Die Kläger leiten ihre Hechte aus Erbfolge nach ihrem Vater ab, der nach dem vorliegenden Grundbuchauszug das Grundstück lagerbuch Nr» 3 im Jahre 1911 erwarb» Baß schon damals die Grunddienstbarkeit teilweise verwirkt gewesen sei, läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen» Andernfalls hätte sich das Berufungsgericht mit der Frage des guten Glaubens des Erwerbers an die Richtigkeit des Grundbucheintrages auseinandersetzen müssen; denn zu jener Zeit war, wie vorstehend dargelegt, die Grunddienstbarkeit mit ihrem vollen Inhalt im Grundbuch (das war damals das Grundbuchheft im Zusammenhalt mit dem alten Grundbuch) eingetragen» Der von den Rechts-vorgangern des Vaters der Kläger geschlossenen Vereinbarung, die den Vorrang der Stadtmühle erheblich vergrößerte, kam keine dingliche Wirkung zu» Baß die Kläger und ihr Erblasser daran etwa infolge Schuldübernahme gebunden seien, ist nicht festgestcllt» Soweit das Berufungsgericht in dem Verhalten der früheren Eigentümer wie auch der Kläger selbst einen die schriftliche Einigung über die Ausübung des Nutzungsrechtes ersetzenden Besitzstand im Sinne des § 19 des badischen Wassergesetzes 1899 sieht, entfällt dessen bindende Wirkung wegen der 1950 ausgesprochenen Kündigung» b) Was die Kläger selbst anlangt, so erhellt nicht, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten sie für das Verhalten der früheren Besitzer (Vorgänge anläßlich der Genehmigung der Turbincnanlagen in den Jahren 1891 und 1908/9, Einstellung des Betriebes der Lohstampfe um 1900) cinzustehcn hätten» Es bleiben demnach nur die Feststellungen, daß die Kläger ihr Wasserrecht jahrzehntelang nicht ausgeübt und schweigend zugelassen haben, daß die Beklagte ihre Turbinen mit einem höheren Wasserbezug als 1400 l/s betreiben ließ» Durch Nichtausübung des Rechts während einer, wenn auch langen Zeitspanne allein tritt aber nicht schon Verwirkung ein« Das käme einer Verjährung gleich, die für dingliche Rechte nur in besonderen Ausnahmefällen (verglo § 1028 BGB) stattfindet. Daß die Kläger schweigend zugelassen haben, daß die Turbinen der Beklagten mit einem Wasserverbrauch von mehr als 140Ö l/s betrieben wurden, konnte für die Frage der Verwirkung von Bedeutung sein, wenn der Mehrverbrauch der Beklagten unter Schmälerung des Rechts der Kläger erfolgt wäre; dann hätten die Kläger Anlaß gehabt, die Beklagte um Abhilfe zu ersuchen; ihre schweigende Zulassung spräche dann gegen sic.» Feststellungen hierzu trifft aber das Berufungsgericht nicht» Sic lassen sich auch nicht aus dem Vortrag der Kläger selbst nachholen» Diese haben vielmehr betont, daß die Brog früher genügend Wasser dem Mühlkanal zugeführt habe, um die (auch erhöhten) Ansprüche der Beklagten wie der Kläger zu erfüllen (vergl» Schriftsatz der Kläger vom 24» August 1950 2 Q 14/50 LG Konstanz El» Verhielt es sich aber etwa so, wie die Kläger behaupten, dann hatten sic als Oberlieger keinen Anlaß, dem Betrieb der Beklagten Einhalt zu gebieten% Sie konnten durch öffnen der Einlauf-schleuse jederzeit das ihnen zustehende Wasser aus dom Kanal ablcitcn, ohne dadurch den Betrieb der Beklagten zu stören» Unter solchen Umständen könnte von einem gegen Treu und Glauben verstoßenden Verhalten der Kläger aber nicht die Rede sein» Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen reichen nach allem nicht aus, um teilweise Verwirkung der Grunddienstbarkeit als gegeben anzunehmen» Das angefochtene Urteil läßt sich daher, soweit nicht die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, nicht aufrecht erhalten» Da das Berufungsgericht aber zugunsten der Kläger nur hat, daß ursprünglich nur ein Vorrang der Mühle in Höhe von 1400 l/s zu dulden war, kann auch nicht schon den Klageanträgen stattgegeben werden» Dies hätte zur Voraussetzung, daß der Tatrichter über den damaligen Vorrang Feststellungen getroffenhätte» Das wird in der neuen Verhandlung nachzuholen sein, wenn nicht zur Frage der Verwirkung ausreichende Feststellungen getroffen werden können» Gegebenenfalls wird auch noch zu prüfen sein, inwieweit mit Rücksicht auf etwaige verminderte Wasserzufuhr aus der Breg und Bedarfssteigerung bei der Beklagten ein Festhalten der Kläger an der 1871 ausgesprochenen Vorrangsregelung heute noch zulässig ist» Auf die Revision der Kläger ist nach allem das ange-fochtcne Urteil aufzuheben, soweit nicht die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuvcrweisen«, Ihm wird auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens Übertragen»
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein • 2207 081 BGB § 874 Bad GrundhuchausführungsVO v. 15» Dezember 1900, Bad GVB1 1077 §§ 62, 68 Bei der Umschreibung alter Grunddienstbarkeiten in das Reichsgrundbuch genügte es, die Art der. Dienstbarkeit (zoB. Wegerecht) anzugeben und im übrigen auf die nähere Beschreibung im alten badischen Grundbuch zu verweisen-; die alten badischen Grund- und Pfandbücher bildeten zusammen mit den neuen Grundbuchheften das Grundbuch im Sinn des Reichsrechts. BGH, Urt. v. 9» Januar 1963 ~ V ZR 75/61 - OIG Karlsruhe (Freiburg) %G Konstanz V ZR 75/61 Verkündet am 9« Januar 1963 Hirth, Justizangestellter ala Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit 1. des Kaufmanns Jakob Georg G^p, 2. des Kaufmanns Anton Gpp, 3. der Haustochter Klar alle in(Krs. in Erben- gemeins chaxtT^^^^ Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger,, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr„ gegen 1. die Firma Josef Sppp SÖhne^Gesellschaft mit beschränkter Haftung in BppHH^p, gesetzlich vertreten durch den Geschartsrunrer Fabrikant Otto in 2. den~Baumeister Konrad V^p in Beklagte, Berufungsboklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. - hat der V«, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7. November 1962 unter Mitwirkung dos Senatspräsidenten Dr, Tasche sowie der Bundesrichter Br. Augustin, Schuster, Br. Freitag und Br. Mattem für Rocht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Öberlandesgerichts Karlsruhe, 5. Zivilsenat in Freiburg, vom 23. Februar 1961 aufgehoben, soweit nicht die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwicsen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über das Ausmaß des Vorranges des Rechtes der Beklagten zu 1, das Wasser in einem Mühlenkanal für industrielle Zwecke zu verwenden, vor dem Recht der Kläger, aus diesem Kanal Wasser für ihr Mühlrad abzuleiten. Dieser Kanal zweigt in der Gemarkung auf der linken Seite der Breg ab und führt Bregwasser zu der etv/a 700 m entfernten früheren Stadtmühle, die im 20. Jahrhundert zu einer Fabrik für Wellpappenherstellung umgebaut worden ist. Eigentümer des Mühlengrundstücks (Lagerbuch Kr. 1 der Gemeinde ist der Ge- schäftsführer der Beklagten zu 1. Die Stadtmühle wurde 1698 von der Stadt an den Oberstadtschultheißen G^|^ verkauft. Der Kaufvertrag enthält eine Bestimmung, wonach keine andere Mühle an dor Breg zu dem Nachteil der Stadtmühle gebaut werden dürfe; die Stadt behielt sich jedoch vor, andere Gebäude wie Walken und Lohstampfen an dem Wasser bauen zu lassen, aber doch ohne Schaden für die Stadtmühle. Sie gestattete 1754 den Rothgerbern, eine Lohstampfe mit drei Stampfen auf dom unteren Wasen an der Breg zu errichten. Auch die Kläger gehen davon aus, daß die Lohstampfe nicht auf ihrem Grundstück stand, das etwa 70 m oberhalb der Stadtmühle auf der rechten Seite des Gev/erbekanals liegt, jedoch nicht unmittelbar an diesen anstößt (Lagerbuch Kr. 3 der Gemeinde Die Kläger behaupten aber, daß im Laufe des 19* Jahrhunderts die Lohstampfe der Hothgerber auf ihr Grundstück verlegt worden sei. Von dem Gewerbekanal führt über das Grundstück Lagerbuch Nr. 1, das sich hier in geringer Breite dem Grundstück der Kläger vor- lagert, zu diesem ein schmaler Triebkanal, in dem die Kläger Uber die zu Beginn des Triebkanals angebrachte Einlauf-schleuae sich Y/asser aus dem Werkkanal für ihr Mühlrad und die von ihnen betriebene Stromerzeugungsanlage zuführen können. Sie unterhalten gegenwärtig auf dem Grundstück einen Handelsbetrieb für Heu und Stroh und eine Strohpresserei. Die Beklagte zu 1 verv/endet das ihr im Werkkanal zufließende Wasser zur Stromerzeugung mittels Turbine für ihren Fabrik-betrieb. Über die Verteilung des Wassers im Gewerbekanal wird im Vertrag vom 27» August 1823, mit dem Franz Anton St^pp die Stadtmühle kaufte, gesagt, die Stampfe (Walke) habe das Wasser aus dem Kanal nicht eher zu gebrauchen :.i und auf das Triebrad laufen zu lassen, als der Müller einen Wasserüberfluß nicht habe und er das Y/asser nicht notwendig brauche; erst dann dürfe die Stampfe das Wasser benutzen. Her Mühleneigentümer solle mit seinem Mühlwerk niemals am Bezug des Wassers gehindert werden. In den Kaufverträgen von 6. Juni 1839 und 6. Oktober 1842 wurde das Y/asser-bezugsrecht der Lohstampfe mit dem Wortlaut des Vertrages vom 27- August 1823 beschrieben. Um die Mitte des 19. Jahrhunderts wurde der Mühlenkanal erhöht und 1866 völlig erneuert. In einem Rechtsstreit, den der damalige Eigentümer der Stadtnühle (Steife) gegen den Eigentümer der Lohstampfe (B^P) führte, entschied das Kreisgericht in Villingen mit Urteil vom 13. September 1871 dahin: Beklagter (Bpp)) sei nur befugt, aus dem Mühlenkanal das Wasser auf seine Lohstampfe und Mange zu leiten, wenn solches nach dem Zustand der Stadtmühle vor den vom Stadtmüller vorgenommenen Erweiterungen im Überfluß vorhanden sei und der Stadtmüller Golches nicht notwendig brauche. Has Wasserbezugsrecht des B^0 wurde 1881 im Grundbuch eingetragen. Bei Anlegung des Reichsgrundbuches wurde diese Eintragung H wie folgt unbeschrieben (BcU 0 Hef t 27 des Grund buchamt es Der Eigentümer von Lager buch Nr« 3 ist berechtigt, Y/asser aus dem Mühlenkanal dieses Grundstückes, falls Überfluß.' an Wasser vorhanden ist, auf sein Grundstück zu leiteno Eintrag im Grundbuch Band ®Nra 42 So 119 und Grundbuch Band 00 Nr* 150 So 345 23o 3- 1881 I Der Betrieb der Lohötampfe wurde um 1900 eingestellt, ihr Wasserrecht blieb lange Jahre ungenützt« Es bestanden schließlich nur noch die Einlaufschleuse und der Triebkanal o Erst im Jahre 1950 wurde das Wasserrad wieder eingerichtet und nach einigen Jahren der Stromerzeugungsbetrieb aufgenommeno Die Beklagte zu 1 fühlte sich dadurch in der Ausnutzung der Wasserkraft für ihre Turbine gestört und beauftragte 1957 den Beklagten zu 2, vor die Einlauf-schleuso zu dem Triebkanal eine Schütze zu bauen, die eine Wasserentnahme der Kläger erst ermöglichen sollte, wenn der Gewerbokanal eine größere Wassermenge als 3600 l/s führto Die begonnenen Arbeiten wurden dann auf Grund eines Vergleiches bis zu dem Abschluß des gegenwärtigen Verfahrens vorerst eingestellt« Die Kläger haben beantragt 1o den Beklagten bei Vermeidung einer vom Gericht für jeden Eall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geld- oder Haftstrafe zu untersagen, an dem Gewerbekanal in vor der Einlaufschleuse des auf das Grundstück der Kläger führenden Oberv/asserkanals eine weitere Schütze zu errichten oder auf sonstige Weise Vorrichtungen anzubringen, welche geeignet sind, die Einlaufverhältnisse in den Oberwasser-kanal der Kläger zu verhindern, insbesondere die einlaufende Wassermonge zu beeinflussen; 2a die Beklagten zu verurteilen, an der in Ziffer 1 bezifferten Einlaufschleuse den vor dem 23o Juli 1957 bestehenden Zustand wiederherzustellen, insbesondere die abgeschlagenen beschädigten Zcmentfündamentc wiederherzustollen und am Sockel abzudichten; 3«. fcstzustellen, daß die Kläger berechtigt sind, aus dem Gewerbekanal in nach Maßgabe ihrer Einlaufs chleuse Wasser fUr ihre Wassorkraftanlage zu entnehmen, sobald die Wasserzufuhr ; der Breg 1400 1/s überschreitet. Die Kläger leiten ihr Recht aus dem Urteil des Kreis-gcrichts Villingen ab, wenngleich dieses nach ihrer Ansicht den bestehenden Rechtszustand nicht vollständig wiedorgibt. Da die Stadtmühle vor 1850 (also vor den in den folgenden Jahren durchgeführten Arbeiten am Mühlenkanal) nur drei Mühlengänge, einen Hanf gang und einen Gerbgang gehabt habe, diese Gangs* aber 1400 l/s Wasser beanspruchten, stünden dem Stadtmüller zunächst 1400 l/s zur Verfügung, alsdann der lohstampfe 500 liter für das Wasserrad; der Rest gehöre wiederum der Mühle, Auf spätere Genehmigungen zu dem Bau größerer Anlagen (Turbinen) könnten sich die Beklagten nicht berufen, weii es sich hierbei nur um wasserpolizeiliche Genehmigungen handele, die auf die privatrechtlichen Verhältnisse keinen Einfluß hätten. Das Recht der Kläger sei auch nicht verwirkt. Die Beklagten haben um Klageabweisung gebeten. Sie sind der Auffassung, das Recht der Kläger sei durch Zeit- H- ablauf verjährt;, aber auch verwirkt, da die Kläger in der Zeit von 1900 bis 1957 das Mühlenrad nicht benutzt hätten und 1950 sich auf ihr Wasserbezugsrecht nur bezogen hätten, weil die Beklagte zu 1 Löschung dieses Rechtes im Y/asoerbuch beantragt hatte » Die Rechtsvorgänger der Kläger hätten sich nicht dagegen gewehrt, als 1891 das Wasserrad der Stadtmühle durch eine Turbine mit einem Verbrauch von 1900 l/s ersetzt worden sei; genauso verhalte es sich für das Jahr 19093 als eine zweite Turbine mit einem V/asser-verbrauch von 1660 l/s'angeschafft worden sei» Damals sei der Betrieb der Stadtmühle von einer Mahlmühle auf Holzfabrikation umgestollt worden» Wohl habe im Jahr 1908 der Eigentümer der Lohstampfc sich gegen die Genehmigung einer zv/eiton Turbine gewandt, seine Witwe (Theresia B^p) habe aber am 28» September 1908 ausdrücklich anerkannt, daß die Stadtmühle Stpf^ 3600 l/s vorweg verbrauchen dürfe» Den Einspruch ihres Mannes habe sie zurückgenommen» Es könne dahinstehon, ob das Urteil des Kreisgerichts in Villingen der Rechtslage entspreche; jedenfalls sei es durch die. weitere Entwicklung überholt» Die Kläger hätten in den letzten Jahren immer wieder . aus Schikane die Einlauf-schlcusc geöffnet, um die Beklagte zu 1 zu schädigen- Deshalb sei der Bau einer Schütze vor der Einlaufschleuse erforderlich geworden» Das Landgericht hat den Klageanträgen zu 1 und 2 stattgegeben, die Foststellungsklago aber abgewiesen» Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg; auf die Berufung der Beklagten wurde das landgerichtliche Urteil aufgehoben, der Anspruch auf Abdichtung von Sohle und V/änden des Gewerbekanals für erledigt erklärt, im übrigen aber die Klage abgewiesen» Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter, soweit die Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist; die Beklagten bitten um Zurückweisung der Revision«, Entscheidungsgründe s A) Klage gegen die Beklagte zu 1 (im folgenden stets die Beklagte genannt) Io 1o Baß die Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Peststellung des Umfangs ihres Wasserbezugs-rechtco haben, kann nicht zweifelhaft sein (§ 256 ZPO); die Peststellungsklage (Antrag Nr. 3} ist daher zulässig» 2o Zur Begründung der Abweisung der Klage führt das Berufungsgericht zunächst auss Bcr Mühlenkanal liege vollständig auf dem Grundstück der Beklagten, ebenso die Schleuse zu dem Triebkanal der Klägero Bcr Beklagten stünde daher als Eigentümerin das Benutzungsrecht am Gewerbekanal zu« Bie Kläger andererseits seien zur Nutzung des Kanalwassers nur berechtigt, soweit ihnen an dem Grundstück eine Grunddienstbarkeit zuoteho. Boren Umfang sei zweifelhaft» Es sei nicht erwiesen, daß zwischen dem Recht der Klager und dem Stadtratsbeschluß von 1734- ein Zusammenhang bestehe» Offen sei, ob das Wasserbezugsrecht der Rothgerber im laufe der Zeit nach dem Grundstück lagerbuch Nr» 3 verlegt Worden sei, ferner, ob dort, unabhängig von dem Stadt ratsbcschluß von 1734, ein Wasserbezugsrecht begründet worden sei» Schon die allgemeinen Verhältnisse machten t es sehr wahrscheinlich, daß das Hecht zur Wasserentnahme für das Grundstück Lagerbuch Nr«, 3 nur in einem Umfang und für eine Zeit begründet werden sollte, in denen der Eigentümer der Mühle das Wasser nicht für sich in Anspruch nehmen wollte, daß also der Bedarf der Mühle stets den Vorrang haben sollte «> Dafür sprächen die Verträge von 1802, 1823? 1839 und 1842«, Nach dem Urteil des Kreisgerichts Villingen vom Jahre 1871 sei den HechtsVorgängern der Klager erlaubt, das Kanalwasser zu benützen, wenn es im Überfluß vorhanden sei und der Müller solches nicht notwendig brauche, wobei der Zustand maßgebend sei, wie er vor den Umarboiten im Mühlenkanal bestanden habe* Gegen die Berechnung des danach der Mühle im Vorrang vor dem Rechte der Kläger zuerkannten Bedarfs mit 1400 l/s (so die Darstellung der Kläger) bestünden Bedenken«, Sie könnten aber, so schließt das Berufungsgericht diesen (Heil der Begründung ab, zugunsten der Kläger beiseite gelegt und davon ausgegangen werden, daß tatsächlich das Urteil von 1871 der Mühle einen Vorrang von nur 1400 l/s zugebilligt habe«, Unterstellt also das Berufungsgericht, daß nach dem erwähnten Urteil des Kreisgerichts Villingen die Rechts-vorgängor der Kläger Wasser aus dem Gewerbekanal für ihren Triebkanal entnehmen durften, wenn der Kanal mehr Y/asser als 1400 l/s mit sich führt, so braucht nicht mehr auf die Einwendungen der Revision eingegangen zu werden, das Berufungsgericht habe in unzulässiger Weise in den dieser Unterstellung vorausgehenden Erwägungen mit Wahrscheinlichkeiten, Vermutungen und Möglichkeiten gearbeitet» 3» Ausgehend von dem unterstellten Inhalt des Urteils des Kreisgerichts in Villingen fährt das Berufungsgericht fort: Die den Klägern zustehende Grunddienstbarkeit habe sich nach 1871 durch weitere Vorgänge geändert» Es sei nämlich nach vorausgegangenen häufigen Streitigkeiten und Verhandlungen von den Beteiligten eine Änderung der Grunddienstbarkeit dahingehend vereinbart worden, daß dom Müller die vorgängige Nutzung von Wasser im Umfang von 5600 l/s für die Zukunft zustehe o Dies habe Frau B^J unterm 28, September 1908 in einer schriftlichen Erklärung anerkannt« Die Vereinbarung stelle sich als teilv/eise Aufhebung des im Urteil von 1871 festgestellten Nutzungsrechtes dar, betreffe aber nur den nicht im Grundbuch eingetragenen Teil des Rechtes« Im Grundbuch sei nämlich nur ein auf den Überfluß des Wassers beschränktes Nutzungsrecht eingetragen worden« Soweit die Grunddienstbarkeit nicht eingetragen sei, habe das Nutzungsrecht durch einfache Vereinbarung, zwischen den Farteien verändert werden können« Das Nutzungsrecht sei ferner in dem nicht eingetragenen Umfang durch Verjährung versessen, weil die Dienstbarkeit länger als 50 Jahre nicht mehr ausgeübt worden sei. Schließlich sei unter Anv/endung des § 1028 BGB der im Grundbuch nicht eingetragene Teil des Bcsugsrechtes durch Verjährung untergegangen; die Rcchtsvorgängor der Kläger hätten sich nämlich gegen die Anlage der Turbinen nicht gewehrt und die Kläger selbst hätten über 30 Jahre den Zustand geduldet; insoweit sei der Anspruch auf Beseitigung und damit auch das Bezugsrocht selbst in dem im Grundbuch nicht eingetragenen Umfange erloschen. Der Revision ist einzuräumen, daß diese Ausführungen nicht frei von Rechtsirrtum sind« a) Das im Kreisgerichtsurteil von 1871 den Eigentümern des Grundstücks Lagerbuch Nr« 3 zuerkannte Wassernut sungsr echt, nämlich das Recht, Wasser aus dem Gewerbekanal zu entnehmen, wenn Überfluß vorhanden sei, stellt sich als Grunddienstbarkeit im Sinne der Badischen Land-rcchtssatzo (= LRS) 637 und 688 Abs« 2 dar. Eine Grunddienstbarkeit des Inhalts, aus einem dem Verpflichteten 10 gehörenden Grundstück Wasser ableiten zu dürfen, konnte durch Vergünstigung (= Vertrag) , Ersitzung;, u,U6 auch durch Widmung des Eigentümers erworben werden (LRS 690, 692)» Welche Erv/erbsart im vorliegenden Palle gegeben ist, ist nicht festgestellt, ist auch für die weitere rechtliche Y/ürdigung nicht von Bedeutung» Eine unter der Geltung des Badischen landrechts erworbene Grunddienstbarkeit blieb in ihrem Bestand von den im Gebiete des ehemaligen Bandes Baden sich in der Folgezeit ablösenden Y/assergesetzen unberührt (Gesetze vom 25» August 1876, 26» Juni 1899s 12» April 1913 und 25» Februar I960)» Sie behielten ihre Gültigkeit auch nach Inkrafttreten des Bürgerlichen . Gesetzbuches (Arto 184 EGBGB); für ihren Umfang ist der Bogründungstitel weiterhin maßgebend (Siebert/Baur, BGB 9» Auflo § 1018 Amu. 23)« Auch für ihre Aufhebung, wozu auch die Verjährung zählt, ist noch das alte Recht solange maßgebend, als die Rechte nicht im Grundbuch eingetragen sind (Art» 189 Abs» 1 und 3 EGBGB)» Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß im vorliegenden Falle die Grunddienstbarkeit der Kläger nur zu dem Teil im Reichsgrundbuch eingetragen sei, weil die Verweisung auf uden Zustand der Mühle vor den vom Stadtmüller vorgenommenen Erweiterungen11 fehle» Insoweit sei für die Aufhebung der Dienstbarkeit noch das alte Recht anzuwenden» Hierbei hat aber das Berufungsgericht nicht die landes-rcchtlichon Ausführungs vor Schriften zur Grundbuchordnung beachtet, v/cshalb das Revisionsgericht von sich aus in der läge ist, das an sich nicht revisible ^Landesrecht zur Anwendung zu bringen (BGHZ 24, 159? 164^° Wie bereits ausgeführt wurde, ist im Jahre 1881 die Grunddienstbarkeit ihrem Inhalt nach mit dem vollen Wortlaut des Entschoidungssatzes des erwähnten kreis- 11 gerichtlichen Urteils von Villingen in das Grundbuch von Bräunlingen auf Antrag des damaligen Klägers St^|^ eingetragen worden (Band 16 Kr. 150 S. 345)» Bei der Umschreibung in das Reichsgrundbuch wurde die Dienstbarkeit zwar nur dahin eingetragen, daß der Eigentümer des Herrschenden Grundstücks berechtigt sei, Wasser aus dem Kanal abzuleiten, falls Überfluß an Wasser vorhanden sei; gleichzeitig wurde jedoch auf den Eintrag des Rechts im bisherigen badischen Grundbuch hingewiesen. Nach § 62 Abs. 2 der Landesherrlichen badischen Grundbuch-Ausführungsverordnung vom 13o Dezember 1900 (GV0B1 1900, 1077) galt aber zunächst das alte Grundbuch zusammen mit dem neu angelegten Grundbuchheft als Grundbuch im Sinne der Reichsgesetzo. Demgemäß hielt es das badische Justizministerium für ausreichend, bei der Umschreibung alter Grunddienstbarkeiten wenigstens die Art der Dienstbarkeit genau zu bezeichnen, im übrigen aber auf den alten Grundbucheintrag zu verweisen (Das Grundbuchwosen betreffende Verfügungen des Justizministeriums Jahr 1902 S. 19 Nr. 35; vgl. ferner Seng, Grundzüge des Badischen Landesprivatrechts S. 50 und Mainhard, Das formelle Grundbuchrecht im Großherzogtum Baden 2. Aufl. S. 4 Anm. 39 S. 210 f Anm. 2, S. 215 Anm. 1, S. 216/ 17 Aniru 2). Hinsichtlich der aus den älteren Grundbüchern umgeschriebenen Eintragungen bildete also zunächst das neue Grundbuchheft nur zusammen mit dem alten badischen Grundbuch das Grundbuch des neuen Reichsrechts. Nach § 68 Abs. 2 der erwähnten Grundbuchausführungsverordnung konnte aber das Justizministerium den Zeitpunkt bestimmen, von dem an nur noch die Grundbuchhefto als Grundbuch im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches und die alten badischen Grundbücher nur als Grundakten zu gelten haben. Das ist durch Verordnung vom 3« Dezember 1925 mit Y/irkung zu dem 1. Januar 1926 geschehen (GV0B1 1925 S. 340). Von diesem Zeitpunkt an bilden also nur noch die neuen (Reichs-) Grund- buchhefte das Grundbuch im Sinne der Reichsgesetze (die in der Verordnung auogenommenon Bezirke treffen hier nicht zu) « b) Von dieser rechtlichen Grundlage aus ergibt sich folgendes! durch Nichtausübung der Grunddienstbarkeit (LRS 706, 708) kann seit der Eintragung im Reichsgrund-buch nicht mehr eingetreten sein« Mindestens bis zu dem Io Januar 1926 war die Dienstbarkeit ihrem vollen Inhalt nach in Grundbuch eingetragen, ihre Aufhebung beurteilte sich daher nach neuem Rechte Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt aber dieVersitzung als Beendigungsart einer Dienstbarkeit nicht« Selbst wenn man alsdann annehmen wollte, daß (wegen angeblich unvollständiger Eintragung im Grundbuch) ab 1« Januar 1926 der nicht eingetragene Teil der Grunddienstbarkeit durch Nichtausübung nach altem Recht erlöschen konnte, so ist doch die nach diesem Rechte dafür erforderliche Zeitspanne von 30 Jahren bis zu dem Jahre 1950 nicht abgclaufen gewesen« In diesem Jahre machten aber die Kläger außergerichtlich und gerichtlich ihr volles Y/assernutzungsrecht wieder geltend, seitdem stehen sie mit der Beklagten in gerichtlichen Auseinandersetzungen wegen dieses Rechts« Dabei braucht auf die Hemmung der Verjährung auf Grund der Vorschriften während und nach dem letzten Kriege nicht einmal zurückgegriffen zu werden« Die ^er Beteiligten, die nach den Urteils- fcststellungen des Berufungsgerichts zwischen 1902 und 1909 geschlossen wurde und eine inhaltliche Beschränkung der Grunddienstbarkeit betraf, geschah also zu einer Zeit, als nach den vorstehenden Ausführungen die Grunddienstbarkeit mit ihrem vollen Inhalt im Grundbuch eingetragen war8 Sie hätte, wenn sie dingliche Wirkung erzielen sollte, in das Grundbuch eingetragen werden müssen (§§ 8775 873 Abs« 1 BGB; Art» 189 Abs» 1 und 3 EGBGB.) 0 Das ist nicht geschehen« Sic bindet daher die Kläger nicht« Es bedarf daher auch nicht mehr der Prüfung der im Zusammenhang mit der Verwertung ■ der Aussagen der Witwe B^^ durch das Oberlandesgericht (§ 286 ZPO) vorgotragenen Rügen» c) Aber auch die Anwendung des § 1028 BGB beruht auf Rccht3irrtuno Das Berufungsgericht meint, durch den Einbau der Turbinen (1891 und 1909) sei auf dem dienenden Grundstück eine Anlage im Sinne dieser Bestimmung entstanden» Dadurch seien die Kläger an der Ausübung der Grunddienstbarkeit zwar nicht tatsächlich behindert worden, es genüge aber schon eine Beeinträchtigung des Rechtess Was die Turbinen äußerlich an Beeinträchtigung vermissen ließen, werde weitgehend durch die öffentlichen Genehmigungsverfahren und den Eintrag im Wasserbuch ersetzt» Die Kläger haben indessen mit Rocht darauf hingov/iesen, daß sie als Oberlieger durch die Errichtung der Turbinen nicht gestört sind« Denn ihnen bleibt stets die Möglichkeit, sich durch Öffnung der Einlauf schleuse so viel V/asser für den Triobkanal zu verschaffen, als sie für ihre Stromerzeugung benötigen» Die Beklagten wollen i die Schütze ja gerade deshalb errichten, um diese Möglichkeit auszuschalten» Hach § 1028 BGB sind aber Voraussetzungen für das Erlöschen einer Grunddienstbarkeit das Vorhandensein einer Anlage auf dem dienenden Grundstück, welche die Ausübung der Dienstbarkeit nicht nur vorübergehend ganz odor teilweise beeinträchtigt, sowie die Verjährung des Anspruchs auf Beseitigung dieser störenden Anlage» Es genügt also nicht, daß die Grunddienstbarkeit in sonstiger ’Weise beeinträchtigt wird» Soll die strenge Vorschrift dos § 1028 BGB ansuwenden sein, so muß die Beeinträchtigung gerade in der Anlage bestehen, die von dem Berechtigten als störend betrachtet und empfunden wird» § 1027 BGB, auf den das Berufungsgericht verweist, unto?"- -14- scheidet sich von § 1028 BGB dadurch, daß dort jede Beeinträchtigung genügt; der Verlust des Beseitigungsanspruches wegen Verjährung hat aber dort nicht den Verlust des Rechtes zur Folge» Die Anwendung des § 1028 BGB auf den vorliegenden Sachverhalt kann mithin nicht gebilligt werden» Auf den Hinweis der Revision, die “Beeinträchtigung" habe schon vor 1871 bestanden, v/eil schon damals die Anlage der Beklagten eine höhere Wassermenge als 1400 l/s zu verbrauchen geeignet war, braucht nach alledem nicht mehr eingegangen zu werden» 4«. Jedenfalls sind aber nach Ansicht des Berufungsgerichtes die Ansprüche aus der Grunddienstbarkeit zu dem Teil vorwirkt, wenn ein Wassernutzungsrecht nach einem Vorrang von nur 1400 l/s bestanden haben sollte» Der Grundsatz der Verwirkung finde auch im Sachenrecht Anwendung; das sei in Rechtsprechung und Schrifttum nicht mehr bestritten» Im vorliegenden Falle gehe der Streit zv/ischen den Parteien nur um die dingliche Berechtigung zur Wasserentnahme und die dingliche Verpflichtung zu deren Duldung, aus deren Gestaltung sich die Unzulässigkeit des Begehrens der Kläger ergebe. § 902 BGB stehe nicht entgegen. Überdies sei der. Grundsatz des § 901 BGB für Grunddienstbarkeiten durchbrochen (§ 1028 BGB). Die Kläger und ihre Rechtsvorgänger hätten lange Jahre ihr Recht nicht ausgeübt. Die Lohstampfc sei 1900 aufgegeben, seitdem sei auch die Wasscrkraftanlage der Kläger nicht mehr in Betrieb genommen worden. Noch 1957 sei festgestellt worden, daß die Stromerzeugungsanlage der Kläger verstaubt gewesen sei. Die Kläger hätten auch nur erklärt, um 1900 sei noch ein Wasserrad vorhanden und 1911 die Wasserkraftanlage noch vollständig gewesen, erst 1934 habe man das Gebäude abgebrochen, in dem das Y/asserrad gestanden habe. Die Kläger und ihre Rechtsvorgänger hätten - und das sei -15- entscheidend - schweigend zugelassen, daß der nachbarliche Gewerbebetrieb auf eine laufende Wassernutzung von über 1400 l/s eingerichtet worden sei» Schon 1891 habe man von amtlicher Seite eine Wasserbenutzung der Mühle von 3420 l/s gemessen; 1899 sei eine Turbine mit 1900 l/s Aufnahmefähigkeit, 1909 eine zweite Turbine unter der Bedingung genehmigt worden, daß der Umfang der bisherigen Wasoornutzung von höchstens 3600 l/s nicht geändert werden dürfe» In den folgenden Jahrzehnten seien die Eigentümer des Mühlengrundstückes in dieser Wassernutzung unangefochten geblieben» Noch im Antrag der Kläger vom 13o November 1950 (II Q 14/50) sei von einer solchen Höchstwassermenge ausgegangen worden» Die RechtsVorgänger der Kläger hätten in dieser Zeit nicht nur die Ausübung ihrer Rechte unterlassen und in den Genehmigungsverfahren von 1899 und 1908/9 auf die Geltendmachung ihrer Rechte verzichtet; sie hätten im letztgenannten Verfahren das Wasscrnutzungsrocht der Rechtsvorganger der Beklagten ausdrücklich mit 3600 l/s anerkannt» Auf Grund aller dieser Vorgänge müsse das Recht der Kläger auf die Nutzung der Spanne zwischen 1400 l/s und 3600 l/s als verwirkt angesehen werden» Es sei mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn insoweit nach mehr als 40 Jahren noch Rechte aus der Grunddienstbarkeit geltend gemacht werden» Die Revision bittet um Nachprüfung, ob Verwirkung einer Dienstbarkeit überhaupt eintreten könne» Sie meint, dom stehe die besondere Regelung des § 1028 BGB entgegen, und führt weiter aus, die Entscheidung des Berufungsgerichts führe zu einer völligen Entwertung des Wassernutzungsrechts der Kläger» Mit dem ihnen gelassenen Überfluß an Y/asser könnten die Kläger ihre Stromerzeugungs-anlagc nicht betreiben» Eines näheren Eingehens auf die einzelnen Revisionsrügen bedarf es indessen nicht» Denn wollte man dem 16 - M Berufungsgericht grundsätzlich zustimmen, daß auch eine Grunddienstbarkeit verwirkt werden kann, so tragen doch im vorliegenden Palle die tatsächlichen Feststellungen nicht die Anwendung jenes Grundsatzes» a) Die Kläger leiten ihre Hechte aus Erbfolge nach ihrem Vater ab, der nach dem vorliegenden Grundbuchauszug das Grundstück lagerbuch Nr» 3 im Jahre 1911 erwarb» Baß schon damals die Grunddienstbarkeit teilweise verwirkt gewesen sei, läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen» Andernfalls hätte sich das Berufungsgericht mit der Frage des guten Glaubens des Erwerbers an die Richtigkeit des Grundbucheintrages auseinandersetzen müssen; denn zu jener Zeit war, wie vorstehend dargelegt, die Grunddienstbarkeit mit ihrem vollen Inhalt im Grundbuch (das war damals das Grundbuchheft im Zusammenhalt mit dem alten Grundbuch) eingetragen» Der von den Rechts-vorgangern des Vaters der Kläger geschlossenen Vereinbarung, die den Vorrang der Stadtmühle erheblich vergrößerte, kam keine dingliche Wirkung zu» Baß die Kläger und ihr Erblasser daran etwa infolge Schuldübernahme gebunden seien, ist nicht festgestcllt» Soweit das Berufungsgericht in dem Verhalten der früheren Eigentümer wie auch der Kläger selbst einen die schriftliche Einigung über die Ausübung des Nutzungsrechtes ersetzenden Besitzstand im Sinne des § 19 des badischen Wassergesetzes 1899 sieht, entfällt dessen bindende Wirkung wegen der 1950 ausgesprochenen Kündigung» b) Was die Kläger selbst anlangt, so erhellt nicht, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten sie für das Verhalten der früheren Besitzer (Vorgänge anläßlich der Genehmigung der Turbincnanlagen in den Jahren 1891 und 1908/9, Einstellung des Betriebes der Lohstampfe um 1900) cinzustehcn hätten» Es bleiben demnach nur die Feststellungen, daß die Kläger ihr Wasserrecht jahrzehntelang nicht ausgeübt und schweigend zugelassen haben, daß die Beklagte ihre Turbinen mit einem höheren Wasserbezug als 1400 l/s betreiben ließ» Durch Nichtausübung des Rechts während einer, wenn auch langen Zeitspanne allein tritt aber nicht schon Verwirkung ein« Das käme einer Verjährung gleich, die für dingliche Rechte nur in besonderen Ausnahmefällen (verglo § 1028 BGB) stattfindet. Daß die Kläger schweigend zugelassen haben, daß die Turbinen der Beklagten mit einem Wasserverbrauch von mehr als 140Ö l/s betrieben wurden, konnte für die Frage der Verwirkung von Bedeutung sein, wenn der Mehrverbrauch der Beklagten unter Schmälerung des Rechts der Kläger erfolgt wäre; dann hätten die Kläger Anlaß gehabt, die Beklagte um Abhilfe zu ersuchen; ihre schweigende Zulassung spräche dann gegen sic.» Feststellungen hierzu trifft aber das Berufungsgericht nicht» Sic lassen sich auch nicht aus dem Vortrag der Kläger selbst nachholen» Diese haben vielmehr betont, daß die Brog früher genügend Wasser dem Mühlkanal zugeführt habe, um die (auch erhöhten) Ansprüche der Beklagten wie der Kläger zu erfüllen (vergl» Schriftsatz der Kläger vom 24» August 1950 2 Q 14/50 LG Konstanz El» 69) o Da der Kanal ein Fassungsvermögen von 4200 l/s hat, konnte er, wenn er entsprechenden Wasserzufluß hatte, beiden Rechten (3600 + 500) gerecht werden. Verhielt es sich aber etwa so, wie die Kläger behaupten, dann hatten sic als Oberlieger keinen Anlaß, dem Betrieb der Beklagten Einhalt zu gebieten% Sie konnten durch öffnen der Einlauf-schleuse jederzeit das ihnen zustehende Wasser aus dom Kanal ablcitcn, ohne dadurch den Betrieb der Beklagten zu stören» Unter solchen Umständen könnte von einem gegen Treu und Glauben verstoßenden Verhalten der Kläger aber nicht die Rede sein» 18 - Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen reichen nach allem nicht aus, um teilweise Verwirkung der Grunddienstbarkeit als gegeben anzunehmen» Das angefochtene Urteil läßt sich daher, soweit nicht die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, nicht aufrecht erhalten» Da das Berufungsgericht aber zugunsten der Kläger nur hat, daß ursprünglich nur ein Vorrang der Mühle in Höhe von 1400 l/s zu dulden war, kann auch nicht schon den Klageanträgen stattgegeben werden» Dies hätte zur Voraussetzung, daß der Tatrichter über den damaligen Vorrang Feststellungen getroffenhätte» Das wird in der neuen Verhandlung nachzuholen sein, wenn nicht zur Frage der Verwirkung ausreichende Feststellungen getroffen werden können» Gegebenenfalls wird auch noch zu prüfen sein, inwieweit mit Rücksicht auf etwaige verminderte Wasserzufuhr aus der Breg und Bedarfssteigerung bei der Beklagten ein Festhalten der Kläger an der 1871 ausgesprochenen Vorrangsregelung heute noch zulässig ist» Was die Klage gegen den Beklagten zu 2 anlangt, so ergeben sich Besonderheiten gegenüber den Ausführungen zu A nicht. -IS- C’ Ergebnis % Auf die Revision der Kläger ist nach allem das ange-fochtcne Urteil aufzuheben, soweit nicht die Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuvcrweisen«, Ihm wird auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens Übertragen» Br» lasche Br» Augustin Schuster Dr„ Freitag Br» Mattern
