BGH · V ZR 72/62

Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung% nein ft: i BGB § 320 Wer eine Löschungsbewilligung Zug um Zug gegen Zahlung eines bestimmten Betrages abzugeben hat, kann mit seiner Leistung in Verzug geraten, wenn ihn der Gegner mahnt und zugleich hinsichtlich der eigenen Zahlungspflicht auf einen bei einem Notar ,,hinterlegten,, Geldbetrag verweist» BNotO § 23; BGB §§ 372, 378, 379 Die Übergabe von Geld an einen Notar zwecks Aufbewahrung oder Ablieferung an Dritte (§ 23 BNotO) ist keine Hinterlegung im Sinne der §§ 372 ff BGB; in einem solchen Palle treten insbesondere nicht die in den §§ 378 und 379 BGB vorgeschriebenen Yfirkungen oin» BGH, TJrto v. 10» Juni 1964 - v ZR 72/62 - OLG Frankfurt LG Frankfurt V * w ^ V ZR 72/62 Verkündet am IO» Juni 1964 Justizhaupt sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Witwe in Hl Elisabeth Bi Klägerin, Widerbeklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen 1o den Priseurmeister Walter R, 2, die Ehefrau Frieda Fanny R. beide in SflBw*eg 9 Beklagte, Widerkläger und Revisionsbeklagte, -vProzeßbevollmächtigters Rechtsanwalt hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung.vom 10» Juni 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Augustin und der Bundesrichter Dr„ Rothe, Dr„ Freitag, Dr» Mattem und Offterdinger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt/Main vom 19* Dezember 1961 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Widerklage stattgegeben hat» 2 In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung» auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen« Von Rechts wegen Tatbestand? Me Klägerin verkaufte im Januar 1957 ihr Hausgrundetück Straße in SchW|B|to an die beklagten Ehe- • i leute» Zugunsten der Käufer wurde im Grundbuch eine Auflassungsvormerkung eingetragen» Der Preis für das Grundstück sollte laut notariellem Kaufvertrag 30 000 DM betragen; mündlich hatten die Parteien einen Kaufpreis von 35 000 DM vereinbart» Hierauf zahlten die Beklagten (von einer weiteren, inzwischen wieder an sie zurückerstatteten Summe abgesehen) insgesamt 15 000 DM an die Klägerin» Nachdem im Laufe des Jahres 1957 Meinungsverschiedenheiten wegen der Hypothekengewinnabgabe sowie über die Rechtsgültigkeit des Kaufvertrages entstanden waren, kamen die Parteien im November 1957 überein, am Vertrage nicht mehr festzuhalten» Daraufhin verkaufte die Klägerin am 9» Dezember 1957 das Grundstück anderweitig an die Eheleute Sc^MK, wobei in dem von Notar SchflH|^ beurkundeten Kauf-« « vertrag u.a. folgendes bestimmt wurde? "Der bar zu zahlende Kaufpreisanteil von 17 988,91 DM wird von den Käufern »«»» bei dem amtierenden Notar hinterlegt» Dieser wird angewiesen, Zug um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligung bezüglich der zugunsten der Eheleute «»»» Hfli" --das sind die Beklagten - "eingetragenen Auflassungsvormerkung aus dem hinterlegten Betrag an diese die von ihnen geleistete Anzahlung von rund 11 200 DM abzüglich Kosten zurückzuzahlen und den Rest des hinterlegten Betrages nach Erfüllung der Verpflichtungen der Verkäuferin an diese auszuzahlen»” Die Eheleute ScHHHB, die am selben Tage die 17 988*91 DM bei Notar SchJiHBP bar eingezahlt hatten, bedangen sich tags darauf in einem Nachtragsvertrag mit der Klägerin noch ein Rücktrittsrecht für den Pall aus, daß die Auflassungsvormer- kung nicht bis spätestens 1» Juli 1958 gelöscht sei» In der Folgezeit'Verhandelten die Parteien miteinander wegen Rückge- wahr der von den Beklagten geleisteten Kaufpreiszahlungen und Löschung der Auflassungsvormerkung; die Verhandlungen führten im März 1958 zu einer Vereinbarung, über deren Inhalt die beiderseitigen Sachdarstellungen auseinandergehen. Im Juli 195 traten die Eheleute ScABH^ da die Vormerkung nach wie vor im Grundbuch stand, von ihrem Kaufvertrag mit der Klägerin zurück; der eingezahlte Barkaufpreis wurde ihnen vom Notar zurücküberwiesen. Im gegenwärtigen Rechtsstreit geht es - nachdem die Parteien die auf Zahlung eines Kaufpreisteiles gerichtete Klage übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben -nur noch um die Widerklage« Mit ihr haben die Beklagten, weil; der Kaufvertrag der Parteien infolge falscher Beurkundung unwirksam gewesen, mindestens aber im November 1957 rückgängig gemacht worden sei, von der Klägerin Rückzahlung der entrichtet 15 000 DM nebst Zinsen verlangt. Die Klägerin, die um Abweistjp gebeten hat, hielt das Widerklagebegehren aus Rechtsgründen £ (§§ 814, 817 Satz 2 BGB) für nicht gerechtfertigt. Außerdem hat sie vorsorglich mit Schadensersatzansprüchen aufgercchnet, die sie daraus herleitet, daß die Beklagten entgegen der Verein barung der Parteien vom März 1958 die AuflassungsVormerkung nicht hätten löschen lassen; damals sei nämlich vereinbart worden, daß 10 000 DM von ihr auf ein Treuhandkonto des Notars SchiflHBfc eingezahlt und von diesem den Beklagten Zug um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligung zur Verfügung gestellt werden sollten; sie selbst sei ihrer Verpflichtung aus dieser Abrede nachgekommen, indem sie den Notar angewiesen habe, den Beklagten einen entsprechenden Teil des von den Eheleuten Sc|^Bm^hinterlegten Barkaufpreises auszuzahlen; da die Beklagten trotz Mahnung keine Löschungsbewilligung erteilt hätten, seien sie in Verzug geraten und müßten nunmehr den Schaden ersetzen, der ihr infolge Bestehenbleibens der Auflassungs-vormerkung erwachsen sei und der sich auf etwa 33 000 DM be- £| laufec Die Beklagten haben die Schadensersatzforderung nach Grund und Höhe bestritten; sie behaupten, sie hätten sich im März 1958 nur unter der Voraussetzung zur Löschung der Auflassungsvormerkung bereit erklärt, daß außer der Zahlung von 10 000 DM noch weitere 5 000 DM von der Klägerin bei dem Notar hinterlegt würden, über welchen Betrag erforderlichenfalls eine gerichtliche Entscheidung habe herbeigeführt werden sollen; 15 000 DM seien jedoch niemals zur freien Verfügung der Klägerin bei Notar SchJMHB vorhanden gewesen» Das Landgericht hat der Widerklage, unter Aberkennung von Zinsmehrforderungen, stattgegeben» Während der Berufungsinstanz! erteilten die Beklagten die Löschungsbewilligung und erhielten dafür von der Klägerin 8 000 DM ausgezahlt» Hinsichtlich dieses Teilbetrages haben die Parteien die Widerklage für erledigt erklärt und nur noch über die Kosten gestritten» Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung der restlichen 7 000 DM nebst Zinsen aufrechterhalten und ihr die gesamten Kosten des Rechtsstreits auferlegt» Mit der Revision erstrebt die Klägerin Aufhebung dieses Urteils im Umfang ihrer Verurteilung auf die Widerklage und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht» Die Beklagten möchten das Rechtsmittel zurückgewiesen haben» Entscheidungsgründei Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Parteien den - noch nicht grundbuchlich vollzogenen - notariellen Kaufvertrag vom 7»/l8» Januar 1957 durch einfache mündliche Vereinbarung wieder aufheben konnten (Urteil des erkennenden .Senats vom 26» Februar 1964, V ZJl 154/62, WM 1964, 509), und es erblickt ohne Rechtsirrtum in dem, wa's sie im November 1957 miteinander ausgemacht haben, Abschluß einer solchen Aufhebungsvereinbarung» Die Revision greift diesen Teil der m U' f; Urteilsbegründung ebensov/enig an wie die weiteren Feststellungen über den Inhalt der im März 1958 zwischen den Parteic* getroffenen Rückgewähr-Abrede. Hiernach hat man sich damals, entsprechend der Behauptung der Beklagten, auf eine Abwieklur der vertraglichen Beziehungen in der Weise geeinigt, daß die ^ Klägerin 10 000 DM in bar gegen die Erteilung der LÖschungs- i bewilligung für die Auflassungsvormerkung an die Beklagten zu- rückzahlen und weitere 5 000 DM bei Notar Schi hinter- '“H legen sollte» Ob die Klägerin insgesamt oder wenigstens hinsichtlich der Zahlung der 10 000 DM eine Vorleistungspflicht * •5'v übernommen habe, hat das Berufungsgericht dahingestellt gelassei undsich mit der Feststellung begnügt, jedenfalls seien nach . dem Willen der Parteien die beiderseitigen Leistungen mindestem Zug um Zug zu erbringen gewesen» Es hat daraus die - ebenfalls* von der Revision nicht beanstandete - Schlußfolgerung gezogen* rechtliche Grundlage des Widerklagebegehrens sei, ohne daß es . auf die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des früheren Kaufver- ?, träges ankorame, die AbwicklungsVereinbarung vom März 1958; diese rechtfertige das Rückzahlungsverlangen der Beklagten, und zwar müsse die Klägerin auch den bei Nötar Schl hinterlegt gewesenen Betrag von 5 000 DM, da sie insoweit keine besonderen Ansprüche mehr geltend gemacht habe, an die Beklagten zurückzahlen. Streitig ist im gegenwärtigen Rechtszug lediglich, ob der nach Zahlung von 8 000 DM und Erteilung der Löschungsbewilligung noch anhängig gebliebene Restanspruch der Beklagten von 7 000 DM, zuzüglich 4 # Prozeßzinsen für insgesamt 15 000 DM, gemäß § 389 BGB erloschen ist durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung. Dies hat das Berufungsgericht verneint, weil der Klägerin eine Schadensersatzforderung, mit der sie hätte aufrechnen können, nicht zugestanden habe» Die Beklagten seien mit ihrer vertraglichen Pflicht, die Löschungsbewilligung beizubringen, nicht in Verzug geraten. Schuldnerverzug setze nämlich bei gegenseitigen Verträgen neben der Mahnung durch den Gläubiger voraus, daß dieser selbst bereit und im Stande sei, seine eigene Leistung zu erbringen (unter Bezugnahme auf Palandt/Danckelmann, BGB; vgl« jetzt 23» Aufl«, § 284 Annn 2, § 326 Anm«, 3 a und 4)o Daran fehle es hier, da die Klägerin - die ihrerseits die Verpflichtung übernommen habe, den von den Beklagten entrichteten Kaufpreis mindestens in Höhe von 10 000 DM zurückzuzahlen und 5 000 DM zu hinterlegen - außerstande gewesen sei, die ihr obliegende Leistung den Beklagten anzubieten» Letzteres wird im angefochtenen Urteil mit folgenden Erwägungen begründet: Aus eigenen Mitteln habe die Klägerin unstreitig das Geld zur Barzahlung oder Hinterlegung nicht aufzubringen vermocht«. Sie habe vielmehr die Beklagten auf den Betrag verwiesen, den die Eheleute auf Grund ____ ihrea Kaufvertrages mit der Klägerin bei Notar SchiflHM hinterlegt hätten«, Selbst wenn indessen diese 17 988,91 DM - was das Berufungsgericht dahingestellt läßt - nach Abzug der Kosten sowie eines für die Hypothekengewinnabgabe abzusetzenden Betrages noch zur Begleichung des Rückzahlungsanspruchs der Beklagten ausgereicht haben sollten, habe die Klägerin darüber nur mit Zustimmung der Eheleute verfügen dürfen; denn diese hätten nicht gemäß §§376, 378 BGB auf das Recht zur Rücknahme des hinterlegten Betrages verzichtet, sondern ihr Einverständnis mit einer Auszahlung davon abhängig gemacht, daß die Beklagten zuvor die Löschungsbewilligung erteilten«, Zu einer solchen Vorleistung seien die Beklagten auf keinen Fall verpflichtet gewesen, zu dem'äl da sich rechtlich nicht habe ausschließen lassen, daß nach erteilter Löschungsbewilligung zwar die Eheleute als Eigentümer des Grundstücks eingetragen worden, aber die Beklagten trotzdem nicht in den Besitz ihres Kaufgeldes gelangt wären; sie hätten also bei einer Vorleistung durch Erteilung der Löschungsbewilligung ihre Sicherheit ohne Gegenleistung aus der Hahd gegeben» Unter diesen Umständen habe die Klägerin sie nicht mit schuldbefreiender Wirkung auf den beim Notar hinterlegten Betrag verweisen können» Diese Urteilsausführungen werden von der Revision mit Recht beanstandet» Ihr ist zuzugeben, daß sich so jedenfalls die Verneinung des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs nicht rechtfertigen läßt» Schadensersatz verlangt die Klägerin, weil die Beklagten '" mit ihrer vertraglichen Pflicht, die Auflassungsvormerkung s zur Löschung zu bringen, in Verzug geraten seien (§ 286 BGB). Voraussetzungen des Verzuges sind gemäß § 284 BGB Fälligkeit und Mahnung. Ob die Klägerin die Beklagten rechtswirksam gemahnt habe, läßt das angefochtene Urteil offen; für die Revisionsinstanz ist es daher zugunsten der Klägerin zu un- ' torstellen'. Was die Fälligkeit anbelangt, auf die es nunmehr •? blieben, ob und inwieweit die Klägerin bei Abschluß der Abwicklung s Vereinbarung vom März 1958 eine Vorleistungspflicht übernommen habe; im gegenwärtigen Rechtszug muß deshalb davon : ausgegangen werden, dies sei nicht der Fall gewesen, sondern beide Leistungen - Erteilung der Löschungsbewilligung einerseits, Zahlung von 10 000 DM sowie Hinterlegung weiterer 5 000 DM beim Notar andererseits - hätten nach dem Yfillen der Vertragschließenden Zug um Zug bewirkt werden sollen. Zug um Zug bedeutet, daß jeder Teil die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern kann (§ 320 Abs» 1 Satz 1 BGB). Unter den hier vorliegenden Umständen wurde die Verpflichtung der Beklagten, Löschungsbewilligung zu erteilen, in dem Zeitpunkt fällig, in dem die Klägerin entweder ihrerseits leistete oder ihre Leistung in solcher Weise anbot, daß die Entgegennahme lediglich noch von dem Willen der Beklagten abhing. Gezahlt hat die Klägerin unstreitig nicht» Sie hat die Beklagten aber auf die von den Eheleuten $cm^| bei allein ankommt, so ist im Urteil ebenfalls dahingestellt ge sif : r Notar Sch^BBP» eingezahlten 17 988,91 DM verwiesen, und zwar, wie das Berufungsgericht ersichtlich unterstellen wollte, mit der Maßgabe, daß davon 10 000 DM gegen Erteilung der Löschungsbewilligung sogleich bar an die Beklagten ausgezahlt werden und 5 000 DM bis zur Klärung der insoweit noch bestehenden Meinungsverschiedenheiten in der Verwahrung des Notars bleiben sollten» Entscheidend ist also, ob für die Beklagten die sichere Gewähr bestand, beides werde geschehen, wenn sie ihrerseits leisteten» War das der Fall, dann wurde mit dem Anerbieten der Klägerin die Pflicht der Beklagten fällig und sie gerieten, wenn sie in der Folgezeit trotz Mahnung die Auflassungsvormerkung bestehen ließen, in Verzug (vgl» Palandt, BGB 23» Aufl» § 320 Anm» 3a)» Diese Problemstellung ist an sich vom Berufungsgericht erkannt v/orden. Keine Zustimmung verdient jedoch seine Ansicht, Zahlung der 10 000 DM und Hinterlegung der 5 000 DM seien vom Standpunkt der Beklagten aus dem Grunde nicht gewährleistet gewesen, weil die Klägerin über die bei Notar SchflHBP eingezahlten Beträge nur mit Zustimmung der Eheleute Sc^HHB habe verfügen können und diese wiederum ihr Einverständnis von vorheriger Erteilung der Löschungsbewilligung abhängig gemacht hätten» V/enn es im angefochtenen Urteil heißt, damit habe man den Beklagten eine Vorleistung angesonnen, zu der sie nach den getroffenen Vereinbarungen keinesfalls verpflichtet gewesen seien, so übersieht der Berufungsrichter zunächst, daß die Eheleute ScSHHm in ihrem Vertrag mit der Klägerin vom 9» Dezember 1957 nicht verlangt hatten, die Beklagten müßten zuvor die Löschung der Auflassungsvormerkung bewilligen und dann erst dürfe ihnen der angezahlte Kaufpreis zurückgewährt werden» Auch in jenem Vertrag ist vielmehr ausdrücklich nur von einem "Zug um Zug"-Verhältnis der beiden Leistungen die Rede» -10- Als verfehlt erweisen sieh aber vor allem die Schlußfolgerungen, die das Urteil aus den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Hinterlegung {§§ 372 ff) zu ziehen versugli Der Berufungsrichter hat, wie die Revision zutreffend rügt, die Rechtsnatur dessen, was zwischen den Beteiligten geschehen ist, verkannt, wenn er unter Anführung der §§ 376, 378 BGB darauf | abstellt, daß die Eheleute ScjBMMB, als sie die 17 988,91 DM bei Notar Sch^flH^ nhinterlegten,,, nicht auf das Recht zur i Rücknahme verzichtet hätten. Seine Meinung, sie hätten unter diesen Umständen das Geld jederzeit vom Notar zurückfordern können, so daß die Beklagten leer ausgegangen wären, beruht auf einer Verwechslung der in der Hinterlegungsordnung vom 10. März 1937 (RGBl I 285) geregelten öffentlich-rechtlichen Hinterlegung, deren privatrechtliche Voraussetzungen und schuldrechtliche Wirkungen sich aus §§ 372 ff BGB ergeben (Palandt/Danckelmann, BGB 23. Aufl. Einführung 3 am Anfang vor § 372), mit dem notariellen Verwahrungsgesehäft gemäß § 23 BNotO (früher § 25 RNotO), wie es im vorliegenden Pall gegeben war. Letzteres stellt keine Hinterlegung im technischen Sinne darj es unterliegt nicht den für diese geltenden Bestimmungen, und insbesondere treten bei ihm nicht die in den §§ 378 und 379 BGB vorgeschriebenen Wirkungen ein (vgl. Seybold/ Hornig, BNotO 4. Aufl. § 23 Anm. 5). Der Notar, der Gelder, die ihm von den Beteiligten übergeben werden, zur Aufbewahrung oder Ablieferung an Dritte übernimmt, handelt nicht als Bevollmächtigter des Zahlenden, sondern wird kraft seiner Amtsstellung für sämtliche Beteiligten tätig und hat ihrer aller Interessen unparteiisch und sachgemäß wahrzunehmen (Seybold/Hornig aaO § 23 Anm. 4); er muß insbesondere dafür sorgen, daß bei Zug um Zug zu erfüllenden Verbindlichkeiten jeder Teil die ihm gebührende Leistung erhält. Diese Pflicht ergab sich für Notar Sch^H^p in den Jahren 1957 und 1958 aus den damals noch geltenden Vorschriften der Rcichsnotarordnung, namentlich den dortigen §§15 und 25 (die mit den heute maßgeblichen §§ 14, 23 BNotO insoweit inhaltlich übereinstimmten)« Für die Annahme, daß der Notar seinen Amtspflichten nicht im vollen Umfange nachkommen würde, bietet der Sachvortrag der Parteien keinerlei Anhaltspunkte« Es trifft daher nicht zu, daß die Beklagten, wie das Berufungsgericht glaubt, Grund zu der Befürchtung gehabt hätten, sie müßten trotz Erteilung der Löschungsbewilligung vergeblich auf die Rückzahlung ihres Kaufgeldes warten und liefen Gefahr, ihre Sicherheit ohne Gegenleistung aus der Hand zu geben« In Wirklichkeit kam nach den gesamten Abreden eine Rückzahlung der 17 988,91 DM an die Eheleute Sc|HIBm nur in Betracht, falls diese vom Kaufvertrag zurücktraten, und das Rücktrittsrecht wiederum konnte von ihnen frühestens am 1» Juli 1958 ausgeübt werden, v/enn bis dahin die Auflassungsvormerkung noch nicht im Grundbuch gelöscht war» Bis zu diesem Tage waren also die Beklagten mindestens aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen nicht gehindert, die Löschung zu bewilligen« Dem hätte auch nicht der weitere Umstand entgegengestanden daß die Eheleute Sc||^HHI sich im Kaufvertrag vom 9° Dezember 1957 mit einer Auszahlung an die Beklagten nur in Höhe von rund 11 200 DM einverstanden erklärt hatten, während diese nach der Abwicklungsvereinbarung der Parteien vom März 1958 nunmehr 10 000 DM in bar und Hinterlegung weiterer 5 000 DM beanspruchen konnten« Denn der über 11 200 DM hinausgehende Rest des Geldes sollte laut Kaufvertrag nicht den Eheleuten Sd zufließen, sondern der Klägerin als Grundstücksverkäuferin« Wenn sie in ihrer späteren Vereinbarung mit den Beklagten zu deren Gunsten auf einen Teil des Überschusses verzichtete, so berührte das die Eheleute ScJBHMB überhaupt nicht; der Notar wäre daher ohne weiteres in der Lage gewesen, bei der Ausführung der Abwicklungsvereinbarung mitzuwirken, d«h« er hätte das Geld auch über 11 200 DM hinaus vereinbarungsgemäß für die Beklagten verwenden können« 12 Soweit die Beklagten in der fievi si one Verhandlung auf das Schreiben des Rechtsanwalts Br. vom 26= März 1950® (Blatt 70 der Akten) Bezug genommen und versucht haben, daraus gegenteilige Schlüsse zu ziehen, ist von ihnen übersehen worden, daß das Berufungsgericht eine dem Inhalt dieses Schreibens entsprechende Vereinbarung der Parteien nicht fesl gestellt hato läßt sich hiernach die Begründung, mit der das ange- f fochtene Urteil der Aufrechnung den Erfolg versagt hat, ;f. nicht aufrechterhalten, so vermag andererseits das Revisionsgericht nicht abschließend in der Sache selbst zu entscheiden, da der Sachverhalt noch weiterer Klärung bedarf» Bisher ist insbesondere dahingestellt geblieben, ob die Klägerin etwa vorleistungspflichtig war, ob der von den Eheleuten ScplBBP eingezahlte Betrag nach Abzug der rückständigen Hypotheken- gewinnabgabe zur Befriedigung der Beklagten ausgereicht hätte^ Ä$* und ob die Beklagten rechtswirksam gemahnt worden sind} außer-^ dem fehlt jede Feststellung über den Schaden, den die Klägerin durch die Riehterteilung der Löschungsbewilligung erlitten haben will. Bas Berufungsgericht, an das die Sache unter entsprechender Aufhebung seines Urteils gemäß §§ 564, 565 ZPO zurückverwiesen werden muß, wird in der neuen mündlichen Verhandlung allen diesen Fragen, soweit sie sich dann noch als 13 - entscheidungserheblich erweisen, nachzugehen haben,, Ihm Avar zugleich .die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen, da sie von dem endgültigen Ausgang des Prozesses abhängt» Dr„ Augustin Rothe Dr. Freitag Mattern Offterdinger