Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung?, ja
pr, Staatsges, betreffend Anordnung kirchlicher Neu-und Reparaturbauten in den katholischen Diözesen v<>
241 November 1925, GS 161,; Art.. 1 Abs.- 5
Die Bestimmung des Art, 1 Abs. 3 des angeführten Gesetzes (Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Streitigkeiten über die Baulast an Kirchen usw<-) ist, soweit es sich um öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten handelt, auch unter der Geltung des Grundgesetzes rechtsgültig.
GVG § 1 3; Kirchenrecht
Allgemeines (Kirchenbaulast)
Beiter eine Kirchengemeinde ihren Anspruch gegen eine politische Gemeinde auf Tragung'der Baulast hinsichtlich des Turmes der-Pfarrkirche ausj einem unter.der-Geltung des Gemeinen Rechtes entstandenen, einen Vertrag ersetzenden Herkommen.: ab so sind (zur Streit ent Scheidung die-, ordentlichen Gerichte nicht zuständig., ;
BGHv Urto'v , 28, Oktober 1959 - V ZE 70/58 - OLG Köln
■J_M_ 70/58
Verkündet ■am 28c Oktober 1959 H:; rth, Justizangestellter als Urkundsbeamter . der Geschäftsstelle :
1 m N a men d es
Volke s
In dem Hechtsstreit
der K X H (S )",
vertreten durch den Kirchenvorstand_
Klägerin , :Berufungsklägerin ' un<3 Revisionsklägerinj
- ProzeßbevoilraäGhtigter s .Rechtsanwalt- Dr. / -
gegen
die Z . N (S: )', vertreten durch
den Rat der■ Gemeinde,rund dieser vertreten durch den Amts-direktorj ' ■
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr* -
hat der V.c Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28* Oktober 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Tasche und der Bundesrichter Dr. Augu-st;in., Dr. Freitag, Dr, Mattem und Offterdinger ■ •
für Recht erkannt?
i /Die Urteile der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 2* Mars 1956 und des 3* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 24-o April 1958 werden aufgehoben. Der Rechtsstreit wird an das Landesverwaltungsge-rieht in Köln verwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der. ersten Instanz übertragen wird. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens hat-die . Klägerin au- tragen.
, Von Rechts wegen
- 2
Tatbestand 3
Die’Klägerin ist Eigentümerin des Kirchengrundstacks von N und der darauf vor 1382 errichteten Pfarr-
kirche ,deren Turm im Jahre 1886 erneuert wurde« Sie begehrt die Feststellung, daß die beklagte Zivilgemeinde verpflichtet ist,; die bauliche Unterhaltung dieses Kirchturms zu tragen«. Ihren Anspruch leitet sie aus Herkommen ab, das: einen Vertragsabschluß ersetze« Sie trägt vor, ihr Anspruch sei unter der Geltung des,Gemeinen Rechts durch langjährige beständige Übung; in der ein Anerkenntnis zu dem Ausdruck komme,; entstanden« Die.Beklagte und deren Rechtsvorgänger hätten nämlich: schon vor 1516 und bis 1947 die 'Instandsetzüngs- und/sonstigen Kosten,für den Kirchturm und das Glcckengeläute allein getragen« Die Einund Aus-'* gangsrechnungen, der Kirche für die Jahre 1516, 1582;'1756, 1778, 1781 bis 1787; 179li 1792, 1808 bis 1811 enthielten keine disponiblen Kittel für;3|up& und Glocken« Von 1832 bis 1876 habe die Beklagte wiederholt Ausgaben für Glocken und Turm gemacht,■auch die Feuerversicherungsbeiträge beglichen und ab 1893? nach zwischenzeitlicher Bezahlung - durch die Klägerin, diese Ausgaben wieder getragen! Der ordentliche Rechtsweg sei für die begehrte Feststellung gege-j tenv .
kr: ■: Die Beklagte -bat--um!Klageabweisung gebeten. Sie bestrei
tet die Zulässigkeit des Rechtsweges; es handelt sich nach ihrer Auffassung bei dem Klagebegehren um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch. Überdies sei für .alle Ansprüche aus : dem kirchenrechtlichen Verhältnis nach Art. 1 Abs. 3 des Preußischen Gesetzes vom 24. November'. 1925 der Rechtsweg ausgeschlossen« Im übrigen stellt die Beklagte in Abrede.
vor 1810 Überhaupt Leistungen erbracht zu haben.. Lach diesem Zeitpunkt habe sie nicht fortwährend gezahlt und, nach 18S0 sich an der Instandhaltung des Turmes überhaupt nicht mehr beteiligt. Die Klägerin habe 1924 und 1936 mehrfach auf eigene Kosten Turmausbesserungen vornehmen lassen.
Das Landgericht hat abgesonderte vrerhard 1 ung0 über die Zulässigkeit des Rechtsweges angeordnet und, weil dieser nicht gegeben sei, die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin haftelkeinen Erfolg. Mit der ' Revision verfolgt die.Klägerin.ihren Klageantrag weiter, die Beklagte bittet■um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe %
Das Berufungsgericht hält in Übereinstimmung mit dem Landgericht den ordentlichen Rechtsweg, für ausgeschlossen, Es vertritt .die: Auffassung, diel Klägerin leite ihr; Beststellungsbegehren aus dem öffentlichen Rechte ab, deshalb sei das preußische Gesetz betreffend: Anordnung kirchlicher Reu- und Reparaturbauten in den katholischen . Diözesen vom 24</ November 1925 (GS 161) anzuwenden. Dieses Gesetz bestimmt in Art. l Abs. 3, daß Streitigkeiten der Beteiligten darüber, wem von 'ihnen die öffentlich-recht- , liehe•Verbindlichkeit zu dem Bau und•zur Unterhaltung eines der in Abs,. 1 bezeichneten Gebäude (Kirche, Pfarrhaus und Küsterhaus) ganz oder teilweise obliege, der Entscheidung im Verwaitungsstreitverfahren unterliegen.
Die Revision greift diese. Ausführungen an; sie sieht
darin insbesondere Verstöße gegen § 4 EGZPO, § 13 GVG,
Art, 140 GG 5 Art o 137 WRV.° Dem Berufungsgericht tritt jedoch der Senat bei; für die' begehrte.Feststellung ist der ordentliche .Rechtsweg nicht gegebene
1, Die Parteien fordern im gegenwärtigen Rechtsstreit die Entscheidung darüber, ob die beklagte Gemeinde die Baulast hinsichtlich des Kirchturms auf Grund eines alten.Herkommens trifft, Streitigkeiten dieser Art, mögen sie nun auf dem Boden des bürgerlichen Hechtes oder des öffentlichen Rechtes entstanden sein, rechnete man bei Inkrafttreten des Gerichtsverfassungsgesetzes zu den bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Hach der vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung wollte aber der Gesetzgeber des Gerichtsverfassungsgesetzes unter die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 13 GVGalle Rechtssachen fallen lassen, die bis zu diesem’ Zeitpunkt, als solche angesehen wurden. An diesem Grundsatz der .zivilrechtlichen Rechtsstreitigkeiten kraft Überlieferung bat der Bundesgerichtshof festgehalten (BGBZG9? 339?.
343 = Perwaltungsrechtsprechung Bd,5 Sr777). Eine Ausnahme ist nur dort zu machen, wo Bundes- oder Landesrecht ausdrücklich yjetwas anderes bestimmt . 7. I-
7 Daß die Länder, denen die staatliche Gesetzgebung über dielKirchehbaulast Vorbehalten ist (Art, 132EGBGB), über 'die Frage, pb und inwieweit hierbei ordentliche oder-andere Gerichte, insbesondere .Verwaltungsgeri'chte', zur Entscheidung zuständig seih sollen,.wirksame Bestimmungen treffen konnten und noch jetzt treffen können, soweit Reichsrecht nicht, entgegenstand oder Bundesvorschriften nicht 7 e :entgegenstehen, ist allgemein anerkannt' (BGHZ 21 , - 214,
217): und iwird lauch von der Revision nicht bestritten, Entjvf , gegenstehende TerSchriften des>Bundesrechtes will nun die
Revision in § 4 EGZPO sehen, der bestimmt«, für-bürgerliche Rechtsstreitlgkeiien, für welche der Rechtsweg ■ zulässig sei, dürfe aus; dem: Grundeweil als Partei der P;i Fiskus,ein Land oder eine andere öffentliche Körperschaft beteiligt sei,durch die .Landesgesetzgebung der Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden,. Geht man mit der Revision davon aus, daß' der Rechtsbegriff.der fcürger- ' liehen Rechtsstreitigkeiten in § 4 EGZPO her^gleiche ist, den der Gesetzgeber in § 13 GVG verstanden wissen will, so wäre die Zuständigkeitsbestimmung des Art. 1 Abs. 3 .des erwähnten preußischen .Gesetzes vom 24.'November 1925 s da gegen’ein Bundesgesetz verstoßend, ungültig, wenn hier die Streitentseheidung den ordentlichen'’Gerichten entso- ■ gen wäre’,weil .der . Fiskus oder eine Gemeinde als Streitpartei beteiligt sei, §4 EGZPO will nämlich verhindern, daß Zivilprozesse, des . Fiskusder Gemeinden oder anderer ■ ■
öffentlicher Körperschaften in denjenigen Fällen, wo gleichartige Fälle unter Privaten, vor die-ordentlichen Gerichte gehören,, diesen genommen werden mit Rücksicht w auf die Beteiligung des Fiskus, einer Gemeinde,oder einer
öffentlichen Körperschaft (Senff ert/Walsrnann, ZPO 12, Auf! § 4 EGZPO Anra, 1)» Schon der Wortlaut des preußischen" Gesetzes; ergibt tiaber, daß ein derartiger Sachverhalt hier,:, nicht gegeben ist, Bas Gesetz spricht;’ ganz allgemein von ' Streitigkeiten der Beteiligten darüber,wem die;öffentlich rechtliche.Verbindlichkeit, zu dem‘Bau oder zur Unterhaltung .einer Kirche, eines Pfarrhauses oder eines Küstergebäudes .obliegt. Hierzu können aber.nicht■nur Staat, Gemeinde oder öffentliche Körperschaften, sondern auch Einzelpersonen wie der Pfründeinfcacer, der Patron, der,Grundbesitzer in
einer Pfarrei.verpfli dieses Gesetzes wird
ohtet sein,:ln Art . 1 Abs, 1 und '2 denn auch von Kirchengemeinden:, kirch
liehen Verbanden und DrittVerpflichteten gesprochen, ohne daß der Kreis der Drittverpflichteten eine Einschränkung. . erfährt. Auch die Begründung zu dem gleichlautenden Art. 17 . des Staatsgesetzes betreffend die Kirchenverfassungen der evangelischen Landeskirchen vom 8»-April 1924 - GS 221 -(Sammlung der Drucksachen des'preußischen1 Landtags 1/ Wahlperiode 12c Band Seite. 7708) spricht in diesem Zusammenhang allgemein von den Beteiligten»-' Staat, Gemeinde und . öffentliche Körperschaften' werden- mithin'im Bereich des Arti 1 Absc 3 des genannten Gesetzes vom 241 November 1925 . nicht- anders behandelt wie Privatpersonen, die zur Baulast 'aus öffentlich-rechtlichem Grunde verpflichtet sind/ ihre Verbindlichkeit aber bestreiten. Es handelt sich hier also
um, die sachliche Regelung eines Rechtsgebietes mit Einschlu der dafür in Präge kommenden Rechtsprechungszuständigkeit, die.ohne Rücksicht auf die öffentliche oder private Eigenschaft: der am:Streit beteiligten Rechtsträger getroffen ist. Damit l erledigt '.sich auch'der Einwahd der Revision, die Klägerin werde., nur/weil . sie Körperschaft des, offent-
• liehen' Rechts sei./ schlechter behandelt als eine:.natürliche PersonvvDie/Auffassung der: Revision, einer Privatperson stünde inleinem gleichgelagerteh Fälle ‘der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen? trifft nach vorstehenden Ausführungen nicht zu.o \; : ..y ':7 1
Gewichti gerlsind die Bedenken
diegegen die ,Gültig-
,keit des'Art, .1 des Gesetzes vom 24n November 1925 aus ver-
fassungsrechtlichen Grundsätzen;.erhöben - werden» '-'Es wird gel tend gemacht, die in Abs, 1 und'2- dieses-Artikels getroffene Regelung, wonach die Staatsbehörde eine vorläufige Entscheidung über die Anordnung^ von lieu- und Reparaturbauten bei'Kirchen, Pfarr- und-Küstergebäuden zu treffen habe,
widerspreche Art, 136 ff WRV,- 140 GG (Landesverwai-tungsgericht Schleswig, Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht (ZeK)Band 39 419)o Mit der Begründung, Art, 1 diene nicht der. Beaufsichtigung der Kirchen, sondern ihrer Unterstützung bei der Heranziehung verpflichteter • Dritter,, haben das Oberverwaltungsgericht Lüneburg sowie die Verwaitungsgerichte Kassel und Frankfurt/Main die-Gültigkeit dieser Bestimmung dagegen- bejaht,(ZeK Band, 5/, 324 , 3.26; ebenso LG Bielefeld ZeK 3, 417)° Welcher Auffassung zu folgen ist, kann dahinstehen„ Jedenfalls hat 'die etwaigö:Ungültigkeit.der Absätze:1^und 2 des Art, 1 nicht zur:Folge, 'daß auch,die Zuständigkeitsbestimmung des’AbSo:'3 dieser . Vorschrift nicht mehr zu beachten ist»
Aus der Richtigkeit einzelner .Vorschriften folgt die Rieh- ' tigkeit des. ganzen Gesetzes nur 'dann,- wenn .sich,aus dem objektiven:Sinn des Gesetzes ergibt, daß die übrigen mit der Verfassung'., zu vereinbarenden Bestimmungen . keine selbstän dige Bedeutung haben;-ferner dann, wenn die verfassungswidrigen Vorschriften Teile einer Gesamtregelung sind, die ihren. Sinn und / ihre Rechtfertigung verlöre wenn man .einen ihrer. Bestandteile' herausnähme. (BGHZ 16, 192, 198; 26, 91 93, 94; Bundesverfassungsgericht BVerfGE-8, 274, 301.)*.Zu- . treffend hat aber das Berufungsgericht ausgeführt:, daß Abs, der 'bezeichneten Forschrift ' kein unselbständiges:: Annex zu den Absätzen 1 und'2 bildet,• Er eröffnet vielmehr für alle Interessentenklagen■unabhängig von einer voraufgegangenen' Entscheidung der.Staatsaufsichtsbehörde den Verwaltüngs--.■
. rec.htsweg,.: Das Gesetz hat also auch bei' etwaiger nachträglicher: Unwirksamkeit der Absätze j und 2 des Art, 1 durchaus' seinen,Sinn und. seine1Rechtfertigung behalten, indem es, an die Regelung der .Baulast hinsichtlich derSchulge- •
Müde anknüpfefcd,. :■ statt des Zivilrechtsweges den Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Irrig ist die Auffassung der Revision,' diese Zuständigkeitsregelung sei,, wie Liberhaupt die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf die'Staatsaufsicht, darauf zurückzuführen,: daß der Staat die Aufsieht über die Kirchen beansprucht habe. Die Regelung beruht, wie bemerkt, auf sachlichen Erwägungen.. Der Gesetzgeber durfte davon .ausgehen, daß die Verweisung die-ses Sachgebietes an die Verwaltungsgerichte zweckmäßig und sachdienlich sei. Mit der Ausübung der Staatsaufsicht über die Kirchen hat dies nichts zu tun, wie auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit nic'ht als Ausfluß der Staatsaufsicht bezeichnet werden kann. Als unmittelbar nach der Gründung des Verfassungsstaates die Forderung auf Einsetzung einer, unabhängigen Rechtsschutsinstanz auf dem Ge-..biete;.'des.. Verwaltungsrechtes erhoben v<’urde, wurden zu dem. Schutze des subjektiven Rechtes nach dem Vorbild der Justiz wie zur Erfüllung .'des rechtstaatlichen Verlangens nach einer gesetzmäßigen Verwaltung die Verwältungsgerichte als Verwaltungsrechtspflegeinstanzen geschaffen (Ch Mayer,
Deutsches Verwaltungsrecht 2 v,' Auflage, Bd VS» 134; Meyer-Dochow, Lehrbuch des Deutschen, Verwaltungsrechts, 4» Aufl, Sc 69 ff; Fleinei1, Institutionen des Deutscheft Verwaltungs-'/rechts,. 80. Aufl, So 236 ff; vgl,;;aueh Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 7V Äufl. Bd I So 470 ff). Die 7er-.waltungsgerichtsbarkeit bildet eine Stütze gegen die Staatsaufsicht5 sie kontrolliert die staatsaufsichtlichen Verfügungen auf ihre Gesetzmäßigkeit; sie stellt nicht,, wie die Revision meint, den verlängerten Arm der Staatsaufsicht ■ dar. - ■ V ' ■
.Wollte man aber der Auffassung:folgen insgesamt mit dem Inkrafttreten des Bonner
das Gesetz sei Grund gesetzes
unwirksam,geworden - die Gültigkeit des gleichlautenden oben erwählten Art, 17 des Gesetzes vom 8, April 1924 ist während der Weimarer Zeit vom Reichsgericht ohne Begründung Bejaht worden (RGZ 110, 160) so wäre;doch mit dem Oberlandesgericht Celle (ZeK Bd 5, 312, 3H) anzunehmen, daß die Zuständigkeit der Gerichte kraft Tradition (§13 GVG) durch das Gesetz vom 24» November 1925 für dieses Teilgebiet zunächst beseitigt war. Mit dem etwaigen Unwirksamwerden dieses Gesetzes wäre aber die Zuständigkeit der Gerichte nicht von selbst wieder-hergestellt worden. Denn auch diese Zuständigkeit beruhte, wie das Oberlandesgericht Celle zutreffend bemerkt, auf'dem Rechte, nämlich dem Gewohnheitsrecht!. Da sich aber ein neues Gewohnheitsrecht nicht gebildet hat, wonach die gerichtliche Zuständigkeit wieder gegeben sei, .V verbliebe es, soweit es sich um: öffentlich-rechtliche.'Ver bindlichkeiten zu dem'Bau oder zur Unterhaltung von Kirchen, Pfarrhäusern oder Küstergebäuden handelt, bei der nunmehr maßgebenden Regelung der Verordnung Nr-, 165 der Britische Militärregierung, Danach ist aber für solche Streitigkeiten die verwaltungsgericbtliche Zuständigkeit gegeben.
2= Es kommt daher für die in der Revisionsinstanz allein zu prüfende Drage der Zulässigkeit des ordentliche Rechtswegs nur darauf an, ob der geltend gemachte Änspruc eine öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit zur Unterhai-
tung des Turms der Pfarrkirche zur Grundlage hat. Dabei ist,;.:wenn Art., 1 Abs, 3 des preußischen Gesetzes vom,
24V November 0925 von öffentlich-rechtlicher Verbindlich-
keit spricht, dieser Begriff nach neuerer Auffassung über das Wesen der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung im Ge-
gensatz zu einer z
vilrechtliehen
Verbindlichkeit auszu-
10 -
legen« Dafür, daß der■Gesetzgeber* des Jahres 1925 unter der öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit etwa das verstanden wissen wollte, was derselbe Begriff in § 47 des Zuständigkeitsgesetzes vom 1« August 1883 (GS 237) ausdrücken sollte, dem Art« 1 des Gesetzes von 1925 nachgebildet ist, gibt weder der Gesetzeswortlaut noch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes einen ausreichenden Anhalt, § 47 des-genannten Zuständigkeitsgesetzes handelt von der Pflicht zu dem Bau und zur Unterhaltung einer der Erfüllung der allgemeinen Schulpflicht dienenden Schulend trifft mithin eine Regelung auf einem Sachgebiet , das sich von dem hier in Frage stehenden schon deshalb wesentlich unterscheidet, weil hier außer dem staatlichen Recht meist auch das Kirchenrecht der beiden großen Religionsgemeinschaften zu beachten ist« Dem Berufungsgericht ist bei dieser Sachlage zu folgen, daß der Gesetzgeber,- wollte*. er I924/I925 mit dem Begriff der öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit die Vorstellungen des Jahres 1883 hierüber für maßgebend erklären, dies ausdrücklich hätte bestimmen müssen«
Die Frage, ob es sich im vorliegenden Fall um eins öffentlich-rechtliche .Verbindlichkeit zur Tragung der Baulast am Kirchturm handelt oder nicht, entscheidet sich aus der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem die Klägerin ihr Feststellungsbegehren ableitet. Maßgebend ist ihr tatsächliches Vorbringen, nicht ihre rechtliche Würdigung,
Sie leitet das geltend gemachte Recht aus Herkommen ab, das durch langjährige seit dem.14» Jahrhundert beständige Übung, in der ein Anerkenntnis zu dem Ausdruck komme, ent-
standen sei und-wie ein Vertrag das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien regele. Das Berufungsgericht hat nun
im einzelnen dargetan, 'daß das Gemeine Recht vertragser-setzende Herkommen als RechtstiteT anerkenne und daß im Gebiet des ehemaligen Herzogtums B in dem der Ort N .liegt? subsidiär das Gemeine Recht
bis zu dem Io Januar 1810, dem Inkrafttreten des Gode Civil, gegolten habe» Diese Ausführungen sind frei von Rechtsirrtum und Werden auch von der Revision nicht ängegrif-fen. Sie unterliegen der revisionsgerichtlichen ITachprii-fung (§ 54-9 AbSo 1 ZPO),, weil der Geltungsbereich des im Herzogtum. B geltenden'Landesrechtes sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckte. Das Herzogtum B umfaßte den Stadt- und Landkreis Düsseldorf? die Kreise ’ ;? K , I>' ? "S l, 0 ' • *
den S: _ , den:Kreis M. ? die Bürgermeistereien 13 , w. und E
(MaurenbrecherDie Rheinpreußischen Landrechte? 1830?
Band 1 S. 119? 120)1 Teile des Herzogtums B liegen demnach im heutigen Oberlandesgerichtsbezirk: Köln? andere .: im Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf« 1
Der Klagegrund des Herkommens findet im Gemeinen Recht auf bürgerlich-rechtlichem wie auch auf öffentlich-rechtlichem’ Gebiete Anwendung (OLG Celle ArchfkKR Band; 93? 130)0 Daß ein Herkommen den Verpflichtungsgrund für ein Klage-. 1 begehren bildet ? besagt, demnach noch nichts darubery ob) der Anspruch privatrechtlicher oder-öffentlichrech'tlieher Natur ist»; Da nun die behauptete, sich: über Jahrhunderte erstreckende Übung, bestehend in der Übernahme der Unteri-. haltungskcsten für den Turm der Kiche, das ■ Rechtsverhält.-, nis zwischen den Beteiligten so geregelt haben; soll,: als wäre ein;Vertrag abgeschlossen worden, so'wirft sich die' Drage auf? welche Rechtsnatur der Vertrag gehabt hätte,' ■ 1 wenn nach Vollendung des Kirchenbaues die Beteiligten1ei#e.
80l-
-; 12
gleiche Regelung der Baulast hinsichtlich des Turmes vertraglich getroffen hätten* Die Rechtsnatur eines chen Vertrages muß dann auch für das Herkommen maßgebend sein* Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man., wenn man der Rechtsauffassung folgt, wonach, soweit ein Herkommen in Betracht kommt, das Recht nicht, erst durch Bristablauf geschaffenWird, sondern als von altersher begründet gilt und die ständige Übung nach .den Regeln des Gemeinen Rechts nur eine Vermutung der rechtmäßigen Entstehung begründet (vergib OLG Celle aaO 133)° Auch in diesem Palle ist die Rechtsnatur der ursprünglichen Übereinkunft maßgebend* Hach heutiger Auffassung, die allein entscheidend sein kann, kommt es aber für die Bestimmung der Rechtsnatur eines Vertrages auf den in' ihm behandelten Gegenstand an (Porsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 7° Auflage S. 255; Pohle MDR 1959, 824/5; OVG Münster DöV 1957, 374)* Die Prüfung unter diesem Gesichtspunkte ergibt, daß das Rechtsverhältnis, aus dem die Peststeliung begehrt wird, dem öffentlichen Recht angehört,
Durch den - gedachten - Vertrag hätten die Beteiligten die Kirchenbaulast, also ein kirchliches und damit ein Öffentlichrechtliches Verhältnis untereinander • geregelt / Dabei wird mit der Klägerin unterstellt , daß, die Beklagte Rechtsnachfolger jener Gemeinschaft (com-munitas loci) ist, welche im Laufe der Jahrhunderte die Zahlungen leistete und im Palle der vertraglichen Vereinbarung der Partner der Klägerin gewesen wäre* Beide Vertragsteile wären aber nach dem damals geltenden
Rechte mindestens pflichtet gewesen?
zur subsidiären Kirchenbaulast ver-Die Klägerin durch.die von ihr re-
präsentierte Kirchenstiftung (Kirchenfabrik), ihr - gedachter - Vertragspartner als Gesamtheit der-Parochianen; die Gemeinschaft (communitas loci) stellte nämlich bei der damaligen Glaubenseinheit
die Gesamtheit der Pfarrangehörigen dar.- Zwar gab
es b
i 6 o
die
is zu dem Konzil von Trient;;,) also bis zur Mitte des Jahrhunderts kein allgemeines Iürchengesetzf das pfarrangehörigen zur Baulast an Kirchen verpflich-
tete, Doktrin und Örtliches Gewohnheitsrecht haben aber-unter Berufung auf das Alte und Neue Testament den Grundsatz der subsidiären Baulast der Parochianen von jeher festgehalten (Permaneder, Die kirchliche Baulast, 1890 S 27. Fussn 46) <, Priedberg (Lehrbuch des katholischen Kirchenrechtsj 2, Auflage 1884 S 424 mit pussn 10) fügt dem unter Kinweis auf einen Richterspruch aus dem .14« Jahrhundert hinzu, die wegen mangelnd er Organisation fast wehrlosen Landgemeinden seien vielfach sogar zur primären Baulast herangezogen wordene Da sie Aufforderungen, die .erforderlichen Reparaturen zu übernehmen. Ln der Regel nicht unbeachtet ließen,, entwickelten sich Observanzen, die eine Baulast, der Parochianen (Gemeinden) vorsahen (Eichhorn, Grundsätze des .Kirchenrechts.1833 S 806 mit ■Nachweisen) <, .Wenn nun im'gedachten Palle die Gemein,Schaft der pfarrangehörigen - eine Kirchengemeinde im heutigen Sinnetgab es damals nicht - mit der von der Klägerin repräsentierten Kirchenstiftung eine Vereinbarung.über die Verteilung der Baulast getroffen hätte, wonach die Gemeinschaft den Turm zu unterhalten habe, das Fabrik-, vermögen insoweit also von der Baulast befreit werde, so wäre demnach die' Gemeinschaft der Pfarrangehörigen kein . unbeteiligter Dritter gewesen, der aus freiem Entschluß eine fremde Verpflichtung übernommen hätte; es hätte sich vielmehr um eine Vereinbarung zwischen Partnern gehandelt,
die? wie dargelegt, zur Baulast hätten herangezogen werden können, Die Vereinbarung hätte sich also auf ein im■kirchlichen Recht begründetes Rechtsverhältnis bezogen;.aus ihr abgeleitete Verpflichtungen gehören nicht dem bürgerlichen Rechte an (verglc RG-Z 125? 186),
Mit einem ähnlichen Sachverhalt hat sich übrigens schon der preußische Revisions- und Cassationshof in seinem Urteil vom 1, März 1853 (RheinArch Bd 48 Abt 2 & Seite 61) befaßt. Eine im ehemaligen Herzogtum Berg gelegene Kirchengemeinde verlangte damals von der Zivilgemeinde Erstattung der Kosten für eine Ausbesserung des Kirchturms, Der Gerichtshof.steilte (aaO So 69) fest, daß lim Bergischen Lande ein Brauch bestehe., wonach die Gemeinde: den Turm, der Pastor den Chor und der Zehntherr das Kirchenschiff zu unterhalten habe,.Er sprach dabei die -Auffassung -aus,' es handle sich hier um kirchliche Verhältnisse? die-Beitragspflicht der Gemeinde sei eine kirchliche, nicht eine bürgerliche last der Gemeinde, Um dieselbe kirchliche, nicht bürgerliche last hätte es sich aber gehandelt, hätten die Beteiligten nach Erstellung der Kirche ein Abkommen über die Tragung der Baulast-am Kirchturm .getroffen.
l;--:.Was aber für den Rechtscharakter der - gedachten vertraglichen Übereinkunft" gilt, trifft dann auch für
das von der Klägerin behauptete Herkommen ein .Vertrag diesen dem.kirchlichen Gebiet Gegenstand behandelt haben soll.
zu, das wie angehörenden
Der;offentlich-rechtlichen Natur des Herkommens entsprächen auch die Zwecke, für die die RechtsVorgänger deit Beklagten .nach den Angaben, der Klägerin den Kirch-
--15 -
türm 'benutzten,, Danach diente er ais «VachU.am und j.n Zeiten der Gefahr als Wehrturm für die Ortsansässigen; im Turm wurden nach dem Vortrag der Klägerin Bücher und die Gerichtskiste verwahrt;, im Turmeingang wurde, .
’«vie vielfach auch von anoeren Oroen Bezeugt ist. Ge— richte gesprochen. Die Glocken.des Turmes' wurden zur Erfüllung der Aufgaben der Gemeinschaft im aüßerkirch-lichen atanrni Benutzte Mit der Übernahme der Baulast für den Turm, sicherte sich somit die Gemeinschaft die Möglichkeit, zur damaligen Zeit besonders wichtige Aufgaben zu erfüllens Sicherung des -Rechtsfriedens, Verteidigung der Gemeinschafto Baß es sich hierbei nicht um einen
'vereinzelten,Vorgang handelt, ergibt sich aus dem Schrifttum- zur Baulast an Kirchtürmen,; Müller (Lexikon des Kir-chenrechts 1842 S. 158) berichtet, daß deiy Turm gewöhn-
lieh -zu dem Teil, auf, Kostender Gemeinde, zu dem Teil auf Ko steh der Kirche erbaut worden sei. Es sei ,aber auch möglich, daß der Turm allein von der Gemeinde; hergestellt und unterhalten wsx'den müsse, wei~, die Religion und der
'Suit'"an - sieh ihrer entbehren-könnten und sie mehr zu dem Gebrauch der Gemeinden dienten- Meurer (Bayerisches Kirch.en-
■vermögensrecht Band '3 :S, 467 ff) will zwar einen in einem dörflichen Weistum aufgestellten Satz; "Der Turm soll, wie :an allen Orten, von der Gemein gebaut werden", nicht ver-
allgemeinern, weist:
aber,nach, daß nach vielen deutschen
Part-ikuiar-f’echten der Kirchturm von der Gemeinde, zu unteu.—
halten sei, wobei es sich seiner.Meinung nach um die Kirchengenie inden handelt. Im Herzogtum B bestand, wie bereits bemerkt,, ein allgemeiner Brauch, daß den Kirchturm die Gemeinden zu erneuern, und auszubessern hätten. Dies
bezeugt von B-
d'ie' Verordnung des vom 10. September
Kurfürsten Johann Wilhelm 1711 (abgedruckt bei 'Söhligen,
Das.Kirchenvermögensrecht und die Vermögensverwaltung
1891 Band'1 S» 61 Fußn. 6);. danach gilt in Bergischen
Landen nein allgemein löblicher, durch die statuta Syno-
dalia und andere Constitutiones bestätigter Landesbrauch
und fundierte Regu.lp daß die Gemeinde den ‘Thurm und ./
Abhäng zu unterhalten und repariren schuldig sei".
Als im Jahre 1733 Streit .wegen .der Heranziehung zu. den . Unterhaltungskosten eines Kirchturms entstand, berich-
tete die Landesregierung in Düsseldorf dem Landesherrni der "Thurm diene der politischen Gemeinde ebenso wie die Glocken bei Feueralarm, Empörung, Ankündigung von Jagden und Haltung von Gerichten, Beerdigung der Todten beider Religionen und Anzeige der Zeit durch die Kirchenuhr"\
deshalb müßten hinsichtlich des Turms der kirche "auch die Evangelischen in Gemäßhe ches nicht in Rücksicht ihrer Confession.
katholischen pfa .t desiLandesbrau sondern als -
Mitglieder der^dortigen Civilgemeinde zu den Beiträgen u herangezogen werden" (RheinArch aaO So 66).
Ergibt sich sonach,aus allen diesen Erwägungen, daß die begehrte Feststellung nach dem Vorbringen der Klägerin auf einem Öffentlich-rechtlichen Verpflichtungsgrund be- ' ruht, so bedarf es nicht mehr des Eingehens, auf .jene Gründe V die das Oberlandesgericht ’weiterhin für seine Auffassung • vorgetragen hat. Daher erübrigt, sich auch die Beantwortung der Revisionsangriffe, die sich gegen diesen Teil der: Urteilsbegründung richten. : V
Die Revision'kann mithin keinen'Erfolg haben, soweit sie die;Zulässigkeit des Rechtsweges erstrebt. Gemäß § 81. BVerwGG muß jedoch der Senat, ohne daß ein Antrag der,Klägerin erforderlich ist, die Sache an das zustän- ; dxge Verwaltungsgericht verweisen, dem auch die Entschei-
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dung über die Kosten des landgerichtlichen Verfahrens obliegt» Die Kosten der Berufung und der Revision hat dagegen die Klägerin zu tragen, da ihre beiden Rechtsmittel im Ergebnis keinen Erfolg hatten (BffHZ 11 5 43, 12» 52, 70)o
Dr. Tasche Dr» Augustin Dr» Freita
Mattem , Offterdinger
