* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · X ZR 42/50

Gericht: BGH · Aktenzeichen: X ZR 42/50

nach seiner Meinung bisher fehlende Fälligkeit seiner Verpflichtung durch eine nunmehr erfolgte Kündigung des Gläubigers für einen späteren Zeitpunkt herbeigeführt ist, so handelt es sich nicht um eine willkürliche Minderung des Beschwerdegegenstandes, wenn der Revisionskläger nur noch die Erledigungserklärung nach § 91 a ZPO abgiht und Kostenentscheidung beantragt (Ergänzung zu BGH-Urteil vom 15. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25- November 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Augustin und der Bundesrichter Br. Rothe, Dr. Mattem, Offter-dinger und Dr. Grell für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten werden unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen die Urteile der 3- Zivilkammer des Landgerichts in Lübeck vom 13. Nach § 2 Nr. 3 des Kaufvertrages blieb ein verzinsliches Restkaufgeld von 20 000 DM für den Erblasser der Kläger als Verkäufer stehen, das durch eine Buchhypothek März 1961 für das erste Quartal fällig gewordenen Hypothekenzinsen an die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BVA) zu zahlen, Der Erblasser der Kläger habe diese Zahlung aber nicht geleistet. Sie sei damit .berechtigt gewesen, ihrerseits die Hypothekenzinoen zurückzuhalten, bis der Erblasser der Kläger ihr den Nachweis erbrachte, daß er seinerseits die Zinsen an die BVA gezahlt habe. Berner habe sie ein Zurückbehaltungsrecht an den Zinsraten ausüben können, da der Erblasser der Kläger bei seinem Auszug am 31. Er habe dies davon abhängig gemacht, daß sie ihm 659,42 DM erstatte, die er noch auf die von der Beklagten übernommene Amortisationshypothek (§ 2 Nr. 2 des Kaufvertrags) an die Gläubigerin geleistet habe. Ferner könne sie für die 9 Tage, während deren bis zur Anfertigung des neuen Schlosses sie ihr Haus nicht habe betreten können, eine Nutzungsentschädigung von 149,94 DM verlangen und noch weitere Beträge für Grunaatücksbelastungen. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 20 000 DM nebst 6 $ Zinsen seit dem 1. Ferner hat es die Beklagte verurteilt, wegen dieses Betrages von 20 000 DM nebst 6 $4 Zinsen seit dem 1. Im übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte Zinsen von 20 000 DM erst seit dem 1. Mit Schreiben vom 13* September 1963, das bei den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 16. In der Re-visionsbegründung hat die Beklagte beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Entscheidung des Landgerichts abzuändern, die Klage abzuweisen und die Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 228,14 DM nebst 4 $ Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. November 1963 hat die Beklagte vorgetragen, der Rechtsstreit sei nur bezüglich der Klage erledigt, so daß sich der Antrag nach § 91 a ZPO auch nur hierauf erstrecke. November 1963 haben die Kläger hinsichtlich der Klage den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, der Beklagten insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sowie bezüglich der Widerklage die Revision zurückzuweisen. Da die Parteien den Rechtsstreit zur Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist die Kostenentscheidung insoweit nach § 91 a ZPO zu treffen. Die Beklagte hat während des Prozeßverlaufs keinen Zweifel daran auf-koramen lassen, daß sie hinsichtlich des Restkaufpreises von 20 000 DM ihrer Zahlungspflicht nach einer Kündigung, wie sie in § 2 Nr. 3 des Kaufvertrages vorgesehen ist, nachkommen werde. Sie hat mithin nur durch den bisherigen Prozeßverlauf und das Vorgehen der Kläger bestimmt die Zahlung geleistet. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die beklagt o sei mit beiden Zinsraten in Verzug gekommen, wenn sie sich nicht auf ein Leiatiingsvcrv/eigerungs-rocht berufen kann. Sie könne sich insbesondere nicht darauf berufen, daß sie ihre Zinsraten nach § 320 BGB nicht termingerecht zu zahlen verpflichtet gewesen sei, weil der Erblasser der Klägerin einerseits die Zinsraten an die BVA nicht ordnungsgemäß gezahlt habe und weil er ihr die Schlüssel zu dem Haus nicht ordnungsgemäß übergeben habe. Die Zinsverpflichtung der Beklagten hinsichtlich des Restkaufgeldes sei aber eine Gegenleistung dafür, daß ihr im Vertrag das Restkaufgeld gestundet worden sei. Die Verpflichtung des Erblassers der Kläger, seinerseits die BVA-Hypothek zu bedienen, stehe nicht in einem derartigen Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zinspflicht der Beklagten, daß sich für sie Rechte aus § 320 BGB ergeben könnten., November 1961 den Rechtsanwälten des Erblassers der Kläger mitgeteilt, daß sie die Zinsraten zurückhalte, weil dieser die Leistungen an die BVA trotz der verschiedenen Zahlungsaufforderungen bisher nicht erbracht habe. Am 29* November 1961 sei die Beklagte bereits seit mehr als H Tagen mit beiden Zinsraten in Verzug gewesen, ohne daß sie das Zurückbehaltungsrecht zuvor geltend gemacht hatte. Der Erblasser der Kläger habe die fälligen Zinsen an die BVA zu Unrecht nicht gezahlt und seine V/eigcrung der Beklagten mitgeteilt. fülleo Daraus, daß sie die fällige Zinsrate als einzige ihr dem Verkäufer gegenüber obliegende Verpflichtung nicht gezahlt habe, habe der Erblasser der Kläger nach Treu und Glauben die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts als Folge seiner eigenen ausdrücklich nitgeteilten Zahlungsverweigerung sehen müssen. b) Das Berufungsgericht habe übersehen, daß der Beklagten gegenüber dem Anspruch auf Zahlung des Hestkauf-preises auch die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung zustehe. Unmittelbare und adäquate L; ;lge der vertragswidrigen Weigerung des Erblassers der Kläger, die Zinsen an die BVA zu zahlen, sei es gewesen, daß die Beklagte ihrerseits die Erfüllung der ihr aus dem Vertrag obliegenden Pflichten "suspendiert” habe. Mit dem Anopjcnch auf den Restkaufpreis machten die Kläger somit ein Recht geltend, dessen Voraussetzung - der Verzug der Beklagten - die unmittelbare Folge einer von ihrem Rechtsvorgänger begangenen Vertragsvez’letzung sei. Allein der Umstand, daß etwa ein halbes Jahr vor Fälligkeit der ersten Zinsrate bei dem Notar Dr. L^p die Möglichkeit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes erörtert worden ist, und die Tatsache, daß der Erblasser der Kläger sich geweigert hat, die fälligen Zinsen an die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte zu zahlen, lassen nicht den Schluß darauf zu, die Beklagte wolle, indem 3ie ihre Zinsverpflichtungen nicht erfüllt, ein Zurückbehaltungs recht ausübeu. Das ist aber erforderlich, damit der Gläubiger die Möglichkeit hat, gemäß § 273 Abs.3 BGB die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abzuwenden. b) Das Berufungsgericht hat auch nicht übersehen, daß der Beklagten gegenüber dem Anspruch auf Zahlung des Restkaufpreises die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung zustand. Was es mit der Bemerkung der Beklagten auf sich hat, die Beklagte habe im Hinblick auf das Verhalten des Erblassers der Kläger ihrerseits die Erfüllung ihrer Vertragspflichten "suspendiert”, ist nicht recht verständlich. Der Erblasser der Kläger habe ihr allerdings bei der Räumung des Grundstücks die Schlüssel nicht übergeben. Es sei nicht festzustellen, daß sie durch die Verzögerung der Schlüsselher-gabe, abgesehen von den Ausgaben für das Aufbrechen des Schlosses und die neuen Schlüssel, einen Schaden erlitten habe. b) Die Beklagte könne von den Klägern auch keinen Ersatz der Ausgaben, die sie für die Anfertigung neuer Schlüssel und das Aufbrechen des Schlosses habe aufwenden müssen, verlangen. Im übrigen wäre die Beklagte in der Lage gewesen, eine einstweilige Verfügung gegen den Erblasser der Kläger zu erwirken und sich auf diese Weise schnell die Schlüssel zu besorgen. a) Bas Oberlandesgericht habe unter Verletzung von -§§ 985, 990, 987 BGB übersehen, daß der Beklagten nach diesen Bestimmungen ein Anspr ich auf Herausgabe der Nutzungen für das Hausgrunujtück zustehe. b) Bas Berufungsgericht verkenne ferner, daß die Beklagte aus positiver Vertragsverletzung 78,20 BM für die Eröffnung des Grundstücks von den Klägern fordern könne. Ber Erblasser der Kläger habe trotz wiederholtem Verlangen der Beklagten die Schlüssel nicht übergeben. Ein Mitverschulden der Beklagten, wie es das Berufungsgericht mit dem Hinweis auf das Selbsthilferecht und die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung andeute, liege nicht vor. Daß sie es eher hätte beziehen können, wenn ihr der Erblasser der Kläger die Schlüssel sofort ausgehändigt hätte, ist nicht vorgetragen. b) Schließlich sind aus Hechtsgründen die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, in denen es einer Forderung der Beklagten auf Ersatz der Kosten für die Anfertigung der Schlüssel und das Aufbrechen des Schlosses für unbegründet erklärt hat. Lurch die verspätete Übergabe der Schlüssel hat der Erblasser der Kläger seine ihm nach dem Kaufvertrag obliegende Herausgabepflicht nicht so erheblich verletzt, daß der Vertragszweck gefährdet worden ist und der Beklagten ein weiteres Warten nicht länger angesonnen v/erden konnte. Sie hätte, ohne daß dadurch ihre eigenen berechtigten Interessen verletzt wurden, dem Erblasser der Kläger unter Ablehnungsandrohung eine Nachfrist setzen oder, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei dargetan hat, eine einstweilige Verfügung gegen den Erblasser der Kläger erwirken und sich auf diese Weise alsbald die Schlüssel besorgen können. La das Berufungsurteil auch sonst keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Beklagten enthält, muß die Revision zur '/Widerklage mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO

Zitierte Normen: § 91a ZPO § 273 BGB
ZinsratenBGBZahlungschlüsselnErblasserKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung:	nein
ZPO § 546
Kommt der Revisionskläger nach Begründung seines Rechtsmittels dem angefochtenen Erkenntnis durch Zahlung der Urteilssumrae nach, weil die. nach seiner Meinung bisher fehlende Fälligkeit seiner Verpflichtung durch eine nunmehr erfolgte Kündigung des Gläubigers für einen späteren Zeitpunkt herbeigeführt ist, so handelt es sich nicht um eine willkürliche Minderung des Beschwerdegegenstandes, wenn der Revisionskläger nur noch die Erledigungserklärung nach § 91 a ZPO abgiht und Kostenentscheidung beantragt (Ergänzung zu BGH-Urteil vom 15. Februar 1952, X ZR 42/50, LM ZPO § 546 Nr. 8).
BGH, Urt. v. 30. November 1965 - V ZR 67/63 - OLG Schleswig
LG Lübeck
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I.M..62Z61	URTEIL
Verkündet am
30. November 1955
Hirth, Juotizange-stellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Frau Käthe Kl
 geb. DI
m
>
Beltlagt en, Berufungsklager in und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter;
Rechtsanwalt Dr.
gegen
1.	Frau Herta S
2.	den Kaufmann August beide in
3.	Frau Liesa G in S
straße geb. S( KSB-Weg
 Kläger, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,

- Prozeßbevollmiichtigter; Rechtsanwalt Br.
2
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25- November 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Augustin und der Bundesrichter Br. Rothe, Dr. Mattem, Offter-dinger und Dr. Grell für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten werden unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen die Urteile der 3- Zivilkammer des Landgerichts in Lübeck vom 13. Juli 1962 und des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 12. März 1963, soweit sie zur klage ergangen sind, aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung ist die Hauptsache erledigt.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Erblasser der Kläger und die Beklagte haben am 1. September I960 einen Kaufvertrag über das Grundstück UMHB’ An den	geschlossen.
Nach § 2 Nr. 3 des Kaufvertrages blieb ein verzinsliches Restkaufgeld von 20 000 DM für den Erblasser der Kläger als Verkäufer stehen, das durch eine Buchhypothek
3
dinglich gesichert wurde. Das Kapital sollte bis zu dem 50. September 1963 unkündbar und danach mit einer Frist von 6 Monaten jeweils zu dem Quartalsschluß, erstmals zu dem 31. März 1964, kündbar sein. Das gesamte Restkaufgeld sollte sofort fällig werden, wenn die Beklagte mit zwei aufeinanderfolgenden Zinsraten länger als zwei Wochen in Verzug geriet. Die am 1. Juli 1961 und am
1.	Oktober 1961 fälligen Zinsraten sind erst am 20. Januar 1962 bei dem Erblasser der Kläger eingegangen. Dieser hat daraufhin die Zahlung der 20 000 DM Restkaufgeld von der Beklagten verlangt. Nachdem er im Laufe des Rechtsstreits verstorben ist, haben die Kläger den Rechtsstreit aufgenommen.
Sie haben nunmehr beantragt, die Beklagte zu verurteilen)
1.	an sie 20 000 DM rsbst 6 ct*> Zinsen seit dem 1. Februar 1961 zu zahlen,
2.	wegen der zugunsten des Erblassers der
 verzeichneten Grundstück der Beklagten in Abteilung 3, unter Nr. 6 eingetragenen Restkaufgeldhypothek von 20 000 DM nebst 6 fo Zinsen seit dem 1. Februar 1961 die Zwangsvollstreckung in das vorbezeichnetc Grundstück zu dulden.
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie hat weiter Widerklage erhoben mit dem Antrag,
 Grundbuch von W
Kläger auf dem
 die Kläger zu verurteilen, an sie 368,84 DM nebst 5 Zinsen seit dem 9* April 1961 zu zahlen.
A
Die Beklagte hat bestritten, mit den beiden Zinsraten vom 1. Juli 1961 und von 1. Oktober 1961 im Verzüge gewesen zu sein, da sie ein Zurückbehaltungsrecht an diesen habe geltend machen können. Hierzu hat die Beklagte folgendes vorgetragen:
Hach dem Vertrage sei der Erblasser der Kläger verpflichtet gewesen, die am 31. März 1961 für das erste Quartal fällig gewordenen Hypothekenzinsen an die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BVA) zu zahlen, Der Erblasser der Kläger habe diese Zahlung aber nicht geleistet. Er habe sie sogar ausdrücklich mit Schreiben vom 17. Juli 1961 an die Gläubigerin abgelehnt, nachdem er von dieser unter dem 10. Juli 1961 gemahnt v/orden sei; von beiden Schreiben habe die Beklagte Durchschläge erhalten. Sie habe daraufhin befürchten müssen, daß sich die BVA wegen des gesamten Hypothekenbetrages an sie halten werde. Sie sei damit .berechtigt gewesen, ihrerseits die Hypothekenzinoen zurückzuhalten, bis der Erblasser der Kläger ihr den Nachweis erbrachte, daß er seinerseits die Zinsen an die BVA gezahlt habe. Dies sei ihr aber erst im Januar 1962 mitgeteilt worden. Berner habe sie ein Zurückbehaltungsrecht an den Zinsraten ausüben können, da der Erblasser der Kläger bei seinem Auszug am 31. I.Iärz 1961 ihr die Hausschlüssel nicht übergeben habe. Er habe dies davon abhängig gemacht, daß sie ihm 659,42 DM erstatte, die er noch auf die von der Beklagten übernommene Amortisationshypothek (§ 2 Nr. 2 des Kaufvertrags) an die Gläubigerin geleistet habe. Zu dieser Zahlung sei sie auch bereit gewesen; ihr sei aber der genaue Betrag nicht bekannt gewesen, so daß sie durch ihren
 
Sohn nur 600 DM habe anbieton lassen. Der Erblasser der
 Kläger habe die Annahme dieser Teilleistung abgelehnt, obwohl er noch selbst 4,16 DM Kehrgebühren und 17,50 DM Feuervorsicherungsprämien geschuldet habe. Sie habe daher am 9* April 1962 das Schloß aufbrechen lassen, um in das Haus gehen zu können. Am 3. Juni 1961 habe sie den Betrag von 659,42 DM bezahlt. Durch das Auf brechen und Einsetzen eines neuen Schlosses seien ihr Kosten in Höhe von 78,20 DM entstanden. Auch habe der Kläger ihr die Kehrgebühren und die Feuerversicherungsprä-mien zu ersetzen. Ferner könne sie für die 9 Tage, während deren bis zur Anfertigung des neuen Schlosses sie ihr Haus nicht habe betreten können, eine Nutzungsentschädigung von 149,94 DM verlangen und noch weitere Beträge für Grunaatücksbelastungen. Insgesamt habe sie Gegenansprüche von 386,84 DM. Wegen dieses Betrages könne sie gleichfalls ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen; außerdem verlange sie Zahlung im Y/ege der Widerklage .
Die Kläger haben den Anspruch auf Zahlung der Kehrgebühr von 4,16 DM und der 'Feuerversicherungsprämio von 17,50 DM anerkannt. Im übrigen haben sie beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 20 000 DM nebst 6 $ Zinsen seit dem 1. Februar 1961 verurteilt. Ferner hat es die Beklagte verurteilt, wegen dieses Betrages von 20 000 DM nebst 6 $4 Zinsen seit dem 1. Februar 1961 die Zwangsvollstreckung aus der Bestkauf geldhypothek zu dulden. Die Kläger hat es als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte den anerkannten Be-
 
trag von 21,56 DM zu zahlen. Im übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte Zinsen von 20 000 DM erst seit dem 1. April 1963 zu zahlen und wegen dieser Zinsraten die Zwangsvollstreckung zu dulden habe.
Gegen das Erkenntnis hat die Beklagte am 2. Mai 1%^ Revision eingelegt. Mit Schreiben vom 13* September 1963, das bei den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 16. September 1965 einging, kündigten die Kläger die Hypothek gemäß § 2 Nr. 3 des Kaufvertrags. In der Re-visionsbegründung hat die Beklagte beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Entscheidung des Landgerichts abzuändern, die Klage abzuweisen und die Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 228,14 DM nebst 4 $ Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Am 8. Oktober 1963 hat die Beklagte schriftsätzlich mitgeteilt, sie habe ndie am 30. September 1963 fällig gewordene Hypothekenvaluta“ von 20 000 DM nebst fällig gewordenen Zinsen an die Klägerinnen gezahlt. Da somit der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei, seien den Klägerinnen die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Mit Schriftsatz vom 7. November 1963 hat die Beklagte vorgetragen, der Rechtsstreit sei nur bezüglich der Klage erledigt, so daß sich der Antrag nach § 91 a ZPO auch nur hierauf erstrecke. Für die Widerklage bleibe es bei dem in der Revisionsbegründung gestellten Antrag.
 
Mit dem beim Gericht am 25. November 1963 eingegangenen Schriftsatz vom 22. November 1963 haben die Kläger hinsichtlich der Klage den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, der Beklagten insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sowie bezüglich der Widerklage die Revision zurückzuweisen. In der mündlichen Verhandlung haben die Kläger in erster Linie beantragt, die Revision der Beklagten als unzulässig zu verwerfen, im übrigen aber ihre bisherigen Anträge wiederholt.
Entscheidungsgründe:
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der gestellten Anträge ergibt folgendes:
A) (Klage).
Da die Parteien den Rechtsstreit zur Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist die Kostenentscheidung insoweit nach § 91 a ZPO zu treffen.
Die Beklagte hat mit dem Rechtsmittel zunächst das Berufungsurteil vollen Umfangs angegriffen. Sie ist in Höhe von 20 228?14 DM beschwert gewesen. Zwar ist durch die Zahlung von 20 000 DM nebst Zinsen eine Verminderung des Beschwerdegegenstands unter die Revi-sionsoumme (§ 546 ZPO) eingetreten. Eine solche Verminderung bleibt aber nach ständiger Rechtsprechung (BGH Urteile vom.19. Dezember 1950 - I ZR 7/50, BGHZ 1, 29, vom 16. Januar 1951 - I ZR 1/50, NJW 1951, 274
J
 
und vom 7. Januar 1965 - II ZR 104/62, WM 1965, 311 ) außer Betracht, sofern sie nicht auf willkürlicher Beschränkung des Rechtsmittels durch den Rechtsmittelkläger beruht (BGH Beschluß vom 24. Mai 1957 - VIII ZR 274/56, ZZP 71, 106, 107). Ein Pall freiwilliger Befriedigung des Gegners liegt hier nicht vor. Die Beklagte hat während des Prozeßverlaufs keinen Zweifel daran auf-koramen lassen, daß sie hinsichtlich des Restkaufpreises von 20 000 DM ihrer Zahlungspflicht nach einer Kündigung, wie sie in § 2 Nr. 3 des Kaufvertrages vorgesehen ist, nachkommen werde. Der Kündigung vom 13. September 1963 mußte sie entnehmen, daß der Restkaufpreis zu dem 31. März 1964 zur Zahlung gekündigt wurde und dann, ungeachtet des - bis dahin kaum zu erwartenden - Ausgangs des Rechtsstreits, auf jeden Pall zu entrichten war. Außerdem lag im Zeitpunkt der Kündigung ein unbedingt vollstreckbarer Titel gegen sie vor. Zur Abwehr der Vollstreckung hatte sie gegebenenfalls mehr als 20 000 DM an Sicherheit zu leisten. Sie hat mithin nur durch den bisherigen Prozeßverlauf und das Vorgehen der Kläger bestimmt die Zahlung geleistet. Wenn sie sich unter diesen Umständen zur Zahlung vor dem 31. Blärz 1964 entschloß, wozu ihr übrigens auch § 2 Nr. 3 des Kaufvertrags das Recht gab, lag darin nicht eine Erfüllung aus freien Stücken (vgl. BGH Urteil vom 15. Februar 1952 - I ZR 42/50, DM ZPO Nr. 8; Göppinger, Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache S. 293 Anm. 23). Weil die Tilgung und die danach erforderliche Einschränkung der Revisionsanträge die Revision nicht unzulässig gemacht haben, kommt eine Verwerfung des Rechtsmittels, v/ie die Kläger sie in erster Linie erstreben, nicht in Betracht.
 
1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die beklagt o sei mit beiden Zinsraten in Verzug gekommen, wenn sie sich nicht auf ein Leiatiingsvcrv/eigerungs-rocht berufen kann. Als ein solches Recht komme hier nur § 273 BGB in frage. Sie könne sich insbesondere nicht darauf berufen, daß sie ihre Zinsraten nach § 320 BGB nicht termingerecht zu zahlen verpflichtet gewesen sei, weil der Erblasser der Klägerin einerseits die Zinsraten an die BVA nicht ordnungsgemäß gezahlt habe und weil er ihr die Schlüssel zu dem Haus nicht ordnungsgemäß übergeben habe. Ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB komme nur bei vertragsmäßigen Leistungen in Erage, die einander als Gegenleistungen gegenüberstehen. Die Zinsverpflichtung der Beklagten hinsichtlich des Restkaufgeldes sei aber eine Gegenleistung dafür, daß ihr im Vertrag das Restkaufgeld gestundet worden sei. Die Verpflichtung des Erblassers der Kläger, seinerseits die BVA-Hypothek zu bedienen, stehe nicht in einem derartigen Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Zinspflicht der Beklagten, daß sich für sie Rechte aus § 320 BGB ergeben könnten., Ebenso sei zwar der Erblasser der Kläger verpflichtet gewesen, der Beklagten die Schlüssel auszuhan-digen, sobald er das Kaus räumte, wenn mar von seinem eigenen Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Schlüssel zunächst einmal absehe. Diese Verpflichtung der Beklagten, die Schlüssel zu übergeben, habe aber ebenfalls nicht im Gegenceitigkeitsverhältnis des § 320 BGB zu der Verpflichtung der Beklagten, die Zinsen für die Restkaufgeldforderung zu zahlen, gestanden. Dasselbe gelte für etwaige Ansprüche der Beklagten wegen Verletzung der Übergabepflicht. Es handle sich bei die-
M
10
sen gesamten Hechten zwar um Ansprüche aus einem Rechtsverhältnis ira Sinn des § 273 BGB, aber nicht um Ansprüche auf Leistung und Gegenleistung im Sinn des § 320 BGB. Die Beklagte hätte hinsichtlich der Zinsen ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB ausüben müssen. Sie habe aber erst in ihrem Schreiben vom 29. November 1961 den Rechtsanwälten des Erblassers der Kläger mitgeteilt, daß sie die Zinsraten zurückhalte, weil dieser die Leistungen an die BVA trotz der verschiedenen Zahlungsaufforderungen bisher nicht erbracht habe. Von Schadensersatzansprüchen wegen der Schlüssel sei in dem Schreiben noch nicht einmal die Rede. Am 29* November 1961 sei die Beklagte bereits seit mehr als H Tagen mit beiden Zinsraten in Verzug gewesen, ohne daß sie das Zurückbehaltungsrecht zuvor geltend gemacht hatte.
2.	Die Beklagte greift die Ausführungen mit folgender Begründung an:
a) Sie habe das Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Die Geltendmachung könne auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen.
Der Erblasser der Kläger habe die fälligen Zinsen an die BVA zu Unrecht nicht gezahlt und seine V/eigcrung der Beklagten mitgeteilt. Die besonderen Umstände, die der Beklagten Anlaß zu einer positiven Äußerung gegeben hätten, sei nun die Fälligkeit der Restkaufgeldzinsrate gewesen. Angesichts des klaren Vertragsbruchs durch den Erblasser der Kläger hätte die zu erwartende positive Erklärung der Beklagten in der Zahlung der Restkauf Preiszinsrate und damit in der konkludenten Erklärung ge legen, daß sie ihrerseits den Vertrag ordnungsmäßig er-
-11-
fülleo Daraus, daß sie die fällige Zinsrate als einzige ihr dem Verkäufer gegenüber obliegende Verpflichtung nicht gezahlt habe, habe der Erblasser der Kläger nach Treu und Glauben die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts als Folge seiner eigenen ausdrücklich nitgeteilten Zahlungsverweigerung sehen müssen.
Der Erblasser der Kläger habe der Beklagten angesichts seiner vorherigen unberechtigten Weigerung die später an die BVA erfolgte Zahlung mitteilen müssen.
Das sei erst Ende Dezember geschehen. Bis dahin habe sich die Beklagte auf ihr Zurückbehaltungsrecht berufen können. Infolgedessen sei sie mit den Zinsraten von je 300 DM nicht in Verzug geraten.
b) Das Berufungsgericht habe übersehen, daß der Beklagten gegenüber dem Anspruch auf Zahlung des Hestkauf-preises auch die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung zustehe.
Unmittelbare und adäquate L; ;lge der vertragswidrigen Weigerung des Erblassers der Kläger, die Zinsen an die BVA zu zahlen, sei es gewesen, daß die Beklagte ihrerseits die Erfüllung der ihr aus dem Vertrag obliegenden Pflichten "suspendiert” habe. Mit dem Anopjcnch auf den Restkaufpreis machten die Kläger somit ein Recht geltend, dessen Voraussetzung - der Verzug der Beklagten - die unmittelbare Folge einer von ihrem Rechtsvorgänger begangenen Vertragsvez’letzung sei.
3.	Die Rügen sind unbegründet.
a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu dem Gegenseitigkeitsverhältnis des § 320 BGB greift die Beklagte nicht an. Sie beruhen auf der Auslegung des von den Parteien geschlossenen Kaufvertrags. Die vom Berufungsgericht gewählte Auslegung erscheint möglich (vgl. Palandt, BGB 23. Aufl. Einführung vor § 320 Anm. 1 c cc Mitte) und bindet den Revisionsrichter.
Die Beklagte hat nie ausdrücklich erklärt, sie übe das Zurückbehaltungsrecht aus. Dagegen, daß das Oberlandesgericht das Gespräch bei Notar Dr. L^p als Erörterung theoretischer Natur gewertet hat, sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben.
Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht eine Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch konkludentes Verhalten abgelehnt. Allein der Umstand, daß etwa ein halbes Jahr vor Fälligkeit der ersten Zinsrate bei dem Notar Dr. L^p die Möglichkeit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes erörtert worden ist, und die Tatsache, daß der Erblasser der Kläger sich geweigert hat, die fälligen Zinsen an die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte zu zahlen, lassen nicht den Schluß darauf zu, die Beklagte wolle, indem 3ie ihre Zinsverpflichtungen nicht erfüllt, ein Zurückbehaltungs recht ausübeu. Im übrigen war es, wie die Kläger zu Hecht bemerken, nicht offenkundig, wegen welcher Gegenforderung die Beklagte das Beistungsverweigerungsrecht ausüben wollte. Das ist aber erforderlich, damit der Gläubiger die Möglichkeit hat, gemäß § 273 Abs. 3 BGB die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Der Erblasser war verpflichte
13
die Zinsen an die Bundesversicherungsanstalt zu zahlen»
Im August hat er die fällige Zinsrate überwiesen. Für ihn war es deshalb nicht erkennbar, daß die Beklagte wegen des vermeintlichen Freistellungsanspruches mit den Zinszahlungen zurückhielt.
b) Das Berufungsgericht hat auch nicht übersehen, daß der Beklagten gegenüber dem Anspruch auf Zahlung des Restkaufpreises die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung zustand.
Was es mit der Bemerkung der Beklagten auf sich hat, die Beklagte habe im Hinblick auf das Verhalten des Erblassers der Kläger ihrerseits die Erfüllung ihrer Vertragspflichten "suspendiert”, ist nicht recht verständlich. Sie hätte das Zurückbehaltungsrecht ausüben können, sie hat es aber nicht getan. In Wirklichkeit will sie jetzt mit ihrer Konstruktion nur die Klippe des § 273 BGB umschiffen. Das geht nicht an.
Hit der Revisionsbeantwortung ist darauf hinzuweisen., daß das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB nur ein Sonderfall des allgemeinen Gedankens des § 242 BGB ist, nach dem derjenige treuwidrig handelt, der eine Leistung fordert, ohne seine eigenen Verpflichtungen zu erfüllen (RGZ 152, 73). Da die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) für diesen Fall in § 273 BGB eine besondere Regelung gefunden hat, kann sich die Beklagte nicht zusätzlich noch auf die allgemeine Einrede der unzulässigen Rechtsausübung berufen.
Erweisen sich sonach die Rügen der Revision als unbegründet, so ist es gerechtfertigt, gemäß § 91 a ZPO die
H -
Kosten des Rechtsstreites der Beklagten zur Last zu legen. Aus Zweckmäßigkeitsgründen sind die beiden Vorentscheidungen aufzuheben, soweit sie zur Hauptsache hinsichtlich der Klage ergangen sind, und zur Klarstellung die Erledigung der Hauptsache in diesem Umfang auszusprechen. Bei den Kostenentscheidungen der Vordergerichte behält es sein Bewenden.
B) (Widerklage).
1. Zur Widerklage hat das Oberlandesgericht ausgeführt :
a)	Die Beklagte könne zunächst von den Klägern keine Nutzungsentschädigung verlangen. Der Erblasser der Kläger habe ihr allerdings bei der Räumung des Grundstücks die Schlüssel nicht übergeben. Sie könne daher genötigt gewesen sein, das Schloß aufzubrechen und sich andere Schlüssel anfertigen zu lassen. Sie habe aber die Voraussetzungen eines Schadensersatz-anopruchs insoweit nicht dargetan. Sie habe das Haus erst im Herbst 1961 bezogen. Es sei nicht festzustellen, daß sie durch die Verzögerung der Schlüsselher-gabe, abgesehen von den Ausgaben für das Aufbrechen des Schlosses und die neuen Schlüssel, einen Schaden erlitten habe.
b)	Die Beklagte könne von den Klägern auch keinen Ersatz der Ausgaben, die sie für die Anfertigung neuer Schlüssel und das Aufbrechen des Schlosses habe aufwenden müssen, verlangen. Selbst v/enn der Erblasser der Kläger der Beklagten die Schlüssel nicht habe vorent-
15 -
halten dürfen, brauchten die Kläger deshalb der Beklagten die aufgewendeten Beträge nicht zu ersetzen. Die Beklagte sei nicht ohne weiteres berechtigt gewesen, auf die Übergabe der Schlüssel zu verzichten und sich gewissermaßen im Y/ege der Selbsthilfe neue Schlüssel anfertigen zu lassen. Sie könne nicht etwa Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 286 Abs. 2 BGB fordern, sondern nur Ersatz des Verspätungsschadens nach § 286 Abs. 1 BGB. Im übrigen wäre die Beklagte in der Lage gewesen, eine einstweilige Verfügung gegen den Erblasser der Kläger zu erwirken und sich auf diese Weise schnell die Schlüssel zu besorgen.
2.	Hiergegen bringt die Revision folgendes vor:
a)	Bas Oberlandesgericht habe unter Verletzung von -§§ 985, 990, 987 BGB übersehen, daß der Beklagten nach diesen Bestimmungen ein Anspr ich auf Herausgabe der Nutzungen für das Hausgrunujtück zustehe. Bieser Anspruch stelle sich hier als ein Zahlungsanspruch in Höhe von 149,94 Bll dar.
b)	Bas Berufungsgericht verkenne ferner, daß die Beklagte aus positiver Vertragsverletzung 78,20 BM für die Eröffnung des Grundstücks von den Klägern fordern könne. Bie Herausgabe der Schlüssel sei eine vertragliche Nebenpflicht gewesen. Ber Erblasser der Kläger habe trotz wiederholtem Verlangen der Beklagten die Schlüssel nicht übergeben. Nachdem ihr Haus bereits 9 läge ohne Überwachung leergestanden habe, sei ihr noch längeres Y/arten nicht zuzu demuten gewesen. Ein Mitverschulden der Beklagten, wie es das Berufungsgericht mit dem Hinweis auf das Selbsthilferecht und die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung andeute, liege nicht
 vor.
- 16 ~
3.	Die Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
a) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß einen Anspruch auf Nutzungsentschfidigung verneint.
Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Kläger meinen, Ansprüche aus §§ 937 ff BGB hinter den besonderen Ansprüchen aus dem vertraglichen Schuldverhältnis zurücktreten. Jedenfalls rechtfertigen die §§ 990, 987 BOB die Forderung auf Nutzungsentschädigung nicht. Die Herausgabepflicht nach §§ 990, 987 Abs. 2 BOB stellt sich im vorliegenden Fall als Ersatzpflicht dar (vgl. RGZ 93, 281, 283 f; 143, 374, 376; Soergel/Siebert, BGB 9. Aufl. § 987 Ran. 2). Die von der Revision weiterhin auf § 990 Abc. 2, 284 Abs. 1, 286, 287 BGB gegründete Forderung erweist sich als ein Schadensersatzanspruch. Wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei dargetan hat, fehlt es an der nötigen Substantiierung eines Schadens. Ebenso ermangeln die Darlegungen der Beklagten aber auch der Substantiierung der Nutzungen, die der Besitzer nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft für die Zeit von 1. bis 9* April 1963 ziehen konnte. Die Beklagte hat das Haus erst in Herbst 1961 bezogen. Daß sie es eher hätte beziehen können, wenn ihr der Erblasser der Kläger die Schlüssel sofort ausgehändigt hätte, ist nicht vorgetragen. Der Sachverhalt bietet keinen Anhalt dafür, daß in der Zeit vom 1. bis 9* April irgendwelche Nutzungen hätten gezogen werden können, die auch nur annähernd den von der Beklagten behaupteten Wert hatten.
17 -
b) Schließlich sind aus Hechtsgründen die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, in denen es einer Forderung der Beklagten auf Ersatz der Kosten für die Anfertigung der Schlüssel und das Aufbrechen des Schlosses für unbegründet erklärt hat. Auch der von der Revision ins Feld geführte Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann der Gläubiger in einem solchen Fall Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, v/enn ihm das Warten auf ordnungsmäßige Erfüllung nicht mehr zugemutet v/erden kann (vgl. Snneccerus/ Lehmann, Schuldrecht 15. Aufl. § 55 III b). So liegt es hier aber nicht. Lurch die verspätete Übergabe der Schlüssel hat der Erblasser der Kläger seine ihm nach dem Kaufvertrag obliegende Herausgabepflicht nicht so erheblich verletzt, daß der Vertragszweck gefährdet worden ist und der Beklagten ein weiteres Warten nicht länger angesonnen v/erden konnte. Las Verhalten des Verkäufers gab ihr kein Recht zur Selbsthilfe. Sie ist erst im Herbst 1961 in das gekaufte Haus eingezogen.
Sie hätte, ohne daß dadurch ihre eigenen berechtigten Interessen verletzt wurden, dem Erblasser der Kläger unter Ablehnungsandrohung eine Nachfrist setzen oder, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei dargetan hat, eine einstweilige Verfügung gegen den Erblasser der Kläger erwirken und sich auf diese Weise alsbald die Schlüssel besorgen können. § 242 BGB ist nicht verletzt.
C)
La das Berufungsurteil auch sonst keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Beklagten enthält, muß die Revision zur '/Widerklage mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO
J
IS
zurückgewiesen werden. Es sind sonach die gesamten Kosten der Hevisionsinstanz der Beklagten aufzuerlegen.
Br. Augustin	Rothe	Br.	Mattem
 Offterdinger
Br. Grell